REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 198° y 149° EXPEDIENTE Nº: 115-08 PARTE ACTORA: EDUARDO JOSE PEREIRA CLEMENTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.927.327. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: EDGAR MENDEZ MONGES, HAYDE MARITZA NIEVES y RAUL E. MACHADO GARCÍA, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 61.517, 36.794 y 75.778 respectivamente. DEMANDADA: CONSTRUCTORA VIALPA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el N° 33, Tomo 27-A Pro, en fecha 04/03/1974. APODERADO DE LA DEMANDADA: ALFREDO SOTO PEREZ, PEDRO VALENTIN GUTIERREZ RODRIGUEZ, PEDRO RODOLFO GUTIERREZ RODRIGUEZ, MIGUEL IGNACIO RIVERO BETANCOURT, THAIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, GABRIELA ANTONIETA SANLO GONZALEZ, RUBRIA SARAI YOLL SANCHEZ, REYNAL JOSE PEREZ DUIN, TOMAS IGNACIO HERNANDEZ BELLO, HECTOR RODRIGUEZ BALLADARES, ISMAR MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 14.489, 10.932, 28.524, 45.630, 99.059, 104.906, 58.110, 28.653, 58.677, 109.003 y 81.508 respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 04-11-2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas. SENTENCIA: DEFINITIVA I Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 05 de noviembre de 2008; por la abogada Gabriela Sanlo, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 04 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, que declaró: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Eduardo José Pereira Clemente en contra de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. Es recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 24 de noviembre del 2008 (folio 147), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 28 de enero de 2009, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION. La recurrente fundamentó su apelación en su inconformidad con el fallo recurrido respecto a la indemnización por despido injustificado acordado conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en vista que el contrato del trabajador en el caso de autos era por tiempo determinado, aduciendo que el trabajador fue contratado para una obra determinada. Asimismo señalo que el componente salarial tomado en cuenta para calcular el salario integral se incluyeron bonificaciones que no cumplen con las características para ser consideradas salario como lo es que sean iguales reiteradas y permanentes lo cual se observa en el histórico de nominas de la cual existen tres bonificaciones de los salarios percibidos por el actor. En lo que respecta a la prestación de antigüedad y la diferencia de utilidades su representada al calcularlas tomó en consideración el salario variable del trabajado exceptuando lo que es el punto de las bonificaciones. Por su parte, el apoderado judicial de la demandada indicó que la decisión del a quo se originó por la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio; señaló que las bonificaciones fueron canceladas por la demandada sin indicar el significado de las mismas, de manera que, colocó al trabajador en una disyuntiva en cuanto a lo qué le estaba cancelando la empresa; adujo que la demandada debió haber tomado en cuenta las demás percepciones recibidas por el trabajador mensualmente para estimar el salario para cuantificar la prestación de antigüedad; y que el contrato no fue por tiempo determinado. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece expresamente lo siguiente: En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo. (Subrayado del Tribunal) Ahora bien; considerando la disposición antes transcrita y a los fines de establecer los hechos que quedaron admitidos en la presente causa, esta alzada constata de los hechos planteado por el actor en su libelo que este comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 28 de agosto de 2005 en el cargo de Obrero, en una jornada de lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:30 p.m.; y los viernes de 7:00 a.m. a 11:45 a.m., devengando como último salario básico, la cantidad de Bs. 24,55, hasta el 24 de abril de 2007 fecha esta ultima en que fue despedido injustificadamente, adujo que la demandada adeudaba unas diferencias motivado a la no inclusión en el salario base de otras cantidades de dinero recibidas por el trabajador como: hora transporte, sábados y domingo trabajados, horas extras, y bonificaciones, y en razón a ello demanda diferencia en los conceptos siguientes: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, así como las cantidades correspondientes por indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso y el beneficio previsto en la Ley programa de Alimentación para Trabajadores, estimando su pretensión en la cantidad de Bs. 8.477,53. Consta a los autos que las partes aportaron los siguientes medios probatorios: Pruebas de la parte actora: 1.-Planillas de liquidación final de contrato de trabajo, inserta a los folio 13, 14, 15, y 16 del expediente. 2.-Exhibición por parte de la demandada de las originales de las documentales siguientes: recibos de pago de salarios, planillas de liquidación de contrato de trabajo y registro de horas extras laboradas por el actor, a las cuales se les atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas de la parte demandada: 1.-Recibos de pago de salario insertos a los folios 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, del expediente, a los que este tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al salario y demás conceptos cancelados por la demandada al accionante durante los periodos 24-07-06 al 30-07-06; 04-09-06 al 10-09-06; 23-10-06 al 29-10-06; 15-01-07 al 21-01-07; 22-01-07 al 28-01-07; 29-01-07 al 04-02-07; 12-02-07 al 18-02-07. 2.- Copia fotostática de contrato de ejecución de obra pública inserto a los folios 51 y 52 del expediente a la que este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la existencia de un contrato para la ejecución de obras públicas celebrado entre el Instituto de Vialidad y Transporte y Tránsito del estado Miranda (INVITRAMI) y Constructora Vialpa, para efectuar trabajos de construcción distribuidor Araguita – Distribuidor Las Lapas: subtramo 2: Km. 4+580 – Km 12+000Municipio Acevedo, Estado Miranda (LG-96-2005), que en fecha 27-06-2005 se iniciaron los trabajos.- 3.-Liquidación final de contrato de trabajo inserto al folio 53 del expediente, correspondiente a la fecha 12-05-2007, a la que se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a los conceptos y montos cancelados al accionante en dicha fecha.-. .4.-Inspecciones practicadas por el supervisor del trabajo y de la seguridad social e industrial de la unidad de supervisión de Guatire en fechas 20/12/2006 y 06/03/2007, insertas del folio 54 al 65 del expediente, a las que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que para la fecha 20-12-2006, no se había concluido los tramos 0, 1 y 2 de la obra; y que para la fecha 06-03-2007, en los tramos 0, 1, 2, aun y cuando habían etapas terminadas, la obra no estaba totalmente concluida por cuanto faltaba cuneta, dos torres, colocar lozas en un puente, las defensas, rampa Higuerote. 5.-Histórico de 0-04948 Eduardo Pereira Clemente a la fecha 13/05/07, inserto del solio 66 al 84, a la que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a todos y cada uno de los conceptos y montos cancelados al accionante durante la relación laboral, destacándose que los conceptos que la empresa denominaba hora de transporte, subsidio alimentario, y horas extras eran cancelados de manera regular y permanente por la demandada. 6.-Informe solicitado a la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, cuyas resultas cursan del folio 116 al 123 del expediente, las cuales serán adminiculadas con las demás probanzas cursantes a los autos y valorada de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Ahora bien; una vez analizado el fundamento de la apelación, la sentencia recurrida, y los hechos alegados por el actor en su libelo así como las probanzas cursante a los autos, esta Alzada observa que la sentencia dictada por el a quo deriva de la confesión de la demandada motivado a su incomparecencia a la audiencia de juicio, por tanto; quien suscribe en base a la disposición antes transcrita y en vista que en la audiencia de apelación, la recurrente nada adujo para justificar su incomparecencia a la audiencia de juicio por caso fortuito o fuerza mayor, y limitó sus alegatos, solo al hecho de afianzar sus argumentos, procede a verificar si las peticiones del actor no son contrarias a derecho, siendo un hecho admitido en los términos expuestos en el libelo de la demanda, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el actor prestó servicios para la demandada; no obstante a ello, se procede a revisar el fallo recurrido solo en cuanto a los particulares objeto de apelación de la manera siguiente: 1.- En cuanto al tipo de Contrato de Trabajo y motivo de la terminación de la relación laboral esta alzada considera que ante la confesión de la demandada no constituye un hecho controvertido el tipo de contrato del trabajador, no obstante a ello luego de analizar las actas que conforman el expediente concluye esta superioridad que no existen elementos probatorios para establecer que el actor fue contratado para una obra determinada, por tanto; se impone la calificación de permanencia o contrato por tiempo indeterminado de conformidad con el Art. 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se determina que la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado de manera que se hace procedente la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo acordada por el a quo. Así se decide.- 2.- En lo que respecta a que el juez de instancia al establecer el componente salarial para calcular el salario integral tomó en cuenta bonificaciones que no cumplen con las características para ser consideradas salario como lo es que sean iguales, reiteradas y permanentes según consta en el histórico de nóminas en las que se reflejan los salarios percibidos por el actor, esta alzada observa que dichas bonificaciones, fueron canceladas durante la prestación de servicios en cuatro oportunidades, es decir, 05-03-2006, 05-11-2006, 18-03-2007, 13-05-2007 por los montos de Bs. 368,27, Bs. 12,28, Bs. 861,76, Bs. 861,76 respectivamente, sin especificarse de dónde derivan las referidas bonificaciones, por tanto; las mismas conforme a lo previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben formar parte del salario en los meses respectivos, en virtud de que dada la confesión de la demandada, no quedaron desvirtuados dichos montos como componente salarial de manera que al tener el trabajador la libre disponibilidad de los montos pagados por este concepto, tales bonificaciones revisten carácter salarial, por lo que a criterio de esta alzada no procede su exclusión del salario en los términos expuestos por la recurrente, razón por la cual debe confirmarse lo declarado por el a quo, respecto a este particular. En consideración a lo antes decidido se declara improcedente modificar lo acordado en el fallo recurrido respecto al salario tomado en cuenta para calcular la prestación de antigüedad y la diferencia de utilidades. Así se decide.- Ante lo decidido por esta alzada respecto a los particulares objeto de apelación y constatándose que la demandada recurrente nada adujo, como antes se indicó, para justificar su incomparecencia a la audiencia de juicio, y que las peticiones del actor no son contrarias a derecho en los términos establecidos por el a quo, resulta forzoso concluir que no debe prosperar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. Así se decide. En base a los razonamientos antes expuestos esta sentenciadora en cumplimiento a la sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 emanada de la sala de Casación Social, procede a reproducir los conceptos y cantidades condenadas por el a quo, los cuales deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo por un único experto que será sufragado por la demandada, y designado por el tribunal que conozca de la ejecución de la presente causa en base a los siguientes parámetros: Accionante: Eduardo José Pereira Clemente. Fecha de Ingreso: 28-08-2005. Fecha de Egreso: 24-04-2007. Motivo: despido injustificado. Demandada: Sociedad Mercantil Constructora Vialpa S.A. Tiempo de servicio: 1años, 7 meses y 27 días 1.-Determinación del salario: A los fines de determinar el salario integral mensual para cuantificar la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado mensualmente al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, bonificación por asistencia, bonificación, indicados en la documental inserta en los folios 66 al 84 del expediente referente a histórico de salarios del accionante a la fecha 25/01/2008; a dicho monto deberá integrar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, donde en su cláusula 25, establece 82 días por utilidades, y la cláusula 24, establece 58 días por bono vacacional, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual. Con respecto al salario normal el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, horas de transporte, subsidio alimentario, y horas extras indicados en la documental inserta del folio 66 al 84 del expediente. 2.-Conceptos condenados a pagar objeto de experticia complementaria: 2.1.-Prestación de antigüedad art. 108 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente: Desde 28-08-2005 al 24-04-2007 = 80 días x salario integral (mes a mes). Días adicionales: Desde 29-08-2006 al 24-04-2007 = 2 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 24-04-2007. Parágrafo primero: 25 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 24-04-2007. Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de prestación de antigüedad, debe deducirse la cantidad de Bs. 7.374,78 cancelado según se evidencia de las documentales insertas a los folios 53, 69, 71, 80, 82 y 83 del expediente. Así se establece.- 2.2.-Utilidades según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006. Desde 28-08-2005 al 31-12-2005 = 27,32 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 31-12-2005. Desde 01-01-2006 al 31-12-2006 = 82,00 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 31-12-2006. Desde 01-01-2007 al 24-04-2007 = 27,32 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 24-04-2007. Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de prestación de antigüedad, debe deducirse la cantidad de Bs. 5.791,85 cancelado según se evidencia de las documentales insertas a los folios 53, 69, 71, 80, 82 y 83 del expediente. Así se establece.- 2.3.-Indemnización por despido injustificado. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente: Desde 28-08-2005 al 24-04-2007 = 60 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 24-04-2007. 2.3.-Indemnización sustitutiva de preaviso. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente: Desde 28-08-2005 al 24-04-2007 = 45 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 24-04-2007. 2.4.-Beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores. Deberá ser cuantificado por el experto contable a razón del valor correspondiente a un ticket o cupón por día efectivamente laborado, tomando en cuenta para calcular el valor del ticket o cupón, el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y 31 de su reglamento, es decir, 0,25 del valor de la última unidad tributaria (Bs. 46,00), lo que equivale a, Bs. 11,50; en el entendido de que el accionante laboró efectivamente 442 días. Así se decide.- Adicional a lo antes cuantificado, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 28 de agosto de 2005, culminó el 24 de abril de 2007. Así se decide.-. En lo que respecta a los intereses moratorios, estos serán cuantificados mediante experticia complementaria conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 24 de abril de 2007, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se establece. Ahora bien, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de los intereses de mora como la Indexación, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Así se establece. La experticia aquí ordenada, será realizada por un solo experto que nombrará el Tribunal que conozca de la ejecución del fallo, a costa de la demandada. Así se decide.- IV DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada Constructora Vialpa S.A. Segundo: SE CONFIRMA la decisión recurrida de fecha 04 de noviembre del año 2008 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano Eduardo José Pereira Clemente en contra de Constructora Vialpa S.A.; y condenó a la demandada al pago de los conceptos siguientes: prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, las cuales serán calculadas por experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto que nombrará el tribunal que conozca de la ejecución del fallo en base a los parámetros que se indican en la motivación de la sentencia; adicionalmente, se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la terminación de la relación de trabajo 24-04-2007 hasta la fecha en que quede firme el presente fallo; asimismo, en caso de no cumplimiento voluntario del presente fallo procederá el pago de los intereses de mora y la indexación sobre el monto total condenado a pagar desde la fecha en que se decrete la ejecución hasta la materialización del fallo, cuyas cuantificaciones se realizarán por experticia complementaria del fallo. Tercero: Se condena en costas al recurrente de conformidad a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GÓMEZ Nota: En la misma fecha siendo las 01:15 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. LA SECRETARIA Abg. FABIOLA GÓMEZ. Expediente N° 115-08. MHC/FG.