REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 199° y 150° MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A – a 7246-09 IMPUTADA: GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI C.I. V.- 11.485.913 FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JOSÉ ENRIQUE DELLAN/ DEFENSA PRIVADA: ABGS. LUIS ARMANDO GARCÍA SAN JUAN, JOSÉ ANTONIO BONVICINI RUA y JOSÉ ANTONIO MANRESA/ VÍTIMA: CORREA SOTOMAYOR CARLOS LEONARD DELITO: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACION DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DECISIÓN: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ ENRIQUE DELLAN, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 330.2, y 350 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ANULA el acto de Audiencia Preliminar y todas las decisiones allí dictadas, realizada el seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, SE IMPONE a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, nuevamente la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ésta era la medida de coerción personal que recaía sobre la ciudadana supra mencionada antes de la celebración de la Audiencia Preliminar aquí anulada, líbrese Oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, y expídase la respectiva Boleta de Encarcelación. TERCERO: SE ORDENA que otro Tribunal en Funciones de Control realice nuevamente la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado JOSÉ ENRIQUE DELLAN, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda, contra la decisión de fecha seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), emanada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual otorgó la sustitución de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, contenidas en el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI; por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, calificado jurídicamente como CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: En fecha diecinueve (19) de Enero de dos mil nueve (2009), se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 7246-09 designándose ponente al Juez RUBÉN DARÍO MORANTE HERNÁNDEZ, Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones.- En fecha tres (03) de febrero de dos mil nueve (2009), fue admitido el presente recurso, por no estar incurso en causal de inadmisibilidad alguna prevista en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. En trece (13) de Marzo de dos mil nueve (2009), se oficia al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda Extension Barlovento, a los fines de que remita a esta Corte de Apelaciones, Expediente Original, toda vez que el Juez ponente lo considera necesario al momento de emitir el correspondiente pronunciamiento. En fecha treinta (30) de Marzo de dos mil nueve (2009), el Tribunal A-quo, informa según oficio N° 495-09-A, que el referido expediente Original se encuentra en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Estado Miranda Extension Barlovento, por lo que esta Corte de Apelaciones, ordenó oficiar al A-quo, a los fines de que sea remitido el mismo. En fecha veintiuno (21) de Abril de dos mil nueve (2009), el Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones, se ABOCA, al conocimiento de la presente causa en virtud del cese de su periodo vacacional. En fecha veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009), se recibe proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Estado Miranda Extension Barlovento, el referido Expediente Original.- En este sentido ésta sala pasa a pronunciarse bajo la ponencia del Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo, en los siguientes términos: PUNTO PREVIO Observando esta Corte de Apelaciones que del auto de Admisión del Presente Recurso de Apelación de Audiencia Preliminar, de fecha tres (03) de Febrero de dos mil nueve (2009); los apelantes en sus escritos de apelación recurren de la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, el cual emitió los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Este juzgado, a los efectos de dictar su decisión…ADMITE PARCIALMENTE la Acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; y ADMITIRÁ TOTALMENTE todos los medios de Prueba ofrecidos por el Ministerio Público, en la acusación fiscal, por ser éstas lícitas, pertinentes. TERCERO:…con relación a la exposición del defensor privado DR. PAÚL MILANES, en representación del acusado RENÉ GARCÍA, el Tribunal acoge las precalificaciones… En segundo lugar con relación a la exposición del defensor privado DR. BONBICINI (sic) en representación del ciudadano SOUSA RAFAEL, este Tribunal mantiene la medida cautelar sustitutiva de libertad y admite el delito calificado en su contra, como lo es el delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, por lo cual se decreta sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y el cese de toda medida; en cuanto a la solicitud formulada por el Defensor privado, vale decir las excepciones interpuestas por el DR. ANGEL ZAMORA, este Tribunal dada la formalidad y presentación de la acusación fiscal, declara sin lugar la excepción interpuesta, por cuanto se observa que de los hechos narrados, dada la situación de la acción desplegada parcialmente con el ciudadano SOUSA RAFAEL considera que el delito a calificar se corresponde al delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO …(omissis)… siendo que de igual manera se solicita una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la cual se decreta sin lugar acordando MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado WILMER RAFAEL TORO MARTÍNEZ… Este Tribunal de Alzada, declaró INADMISIBLE, el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LUIS ARMANDO GARCÍA SAN JUAN, JOSÉ ANTONIO BONVICINI RUA y JOSÉ ANTONIO MANRESA, en sus carácter de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL SOUSA VIEIRA, en cuanto a la declaratoria Sin Lugar de la solicitud de Nulidad por ellos incoada, todo de conformidad con los artículos 331, 437, 447 y 196 –parte infine- del Código Orgánico Procesal Penal; y el criterio Jurisprudencial acogido por esta Corte de Apelaciones emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), en Sentencia Nº 1303, de carácter vinculante, el cual establece que: “…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal- siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que la inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar a juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de lo anterior, a reafirmar su inocencia….” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) Declarándolo ADMISIBLE únicamente en lo concerniente a la sustitución de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, contenidas en el numeral 3 del artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI; por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. Y ASI SE DECIDE. Aclarado éste punto previo, esta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, realizó Audiencia Preliminar a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI; en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó: “…ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY… DICTA EL PRONUNCIAMIENTO… EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: acuerda REVOCAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI… y se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme a los dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse ante la sede de este Tribunal cada ocho (08) días…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha once (11) de Noviembre de dos mil ocho (2008), el profesional del derecho JOSÉ ENRIQUE DELLAN, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la cual entre otras cosas denunció lo siguiente: “…este despacho fiscal observa, que de la decisión…se hace patente que el A quo, actúo sin fundamento para sustituir la medida de coerción personal que pesaba sobre la imputada, ello en virtud de que no fue acreditado en ningún momento que hubieses variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que el cambio de calificación jurídica realizado por el juzgador fue arbitrario y carente de fundamento jurídico tal como se evidencia de la simple lectura… ya que el mismo es ilógico, contradictorio y carente de fundamento legal, en virtud de que si bien es cierto de que el Juez de Control tiene la potestad de fijar una calificación jurídica provisional, la misma no puede ser realizada sin motivación alguna, trastocando el debido proceso, ya que no basta con el simple convencimiento del Juez, si no que debe tomarse en consideración que existe un acto conclusivo motivado dictada por el Ministerio Fiscal, con unos hechos que estima acreditado, apoyados en una serie de elementos de convicción, los cuales requieren ser subsumidos dentro de las normas sustantivas vigentes. Es por ello que mal puede (sic) Juzgador admitir totalmente la acusación de los hechos descritos en el libelo acusatorio y darles arbitrariamente una calificación jurídica distinta a la presentada por el Ministerio Público sin motivación alguna, originando en consecuencia un resultado que según el Tribunal conlleva indefectiblemente al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, violentando de esta manera el derecho de la víctima y de la sociedad de ser protegidos de delitos, razón por la cual para sustituir la medida y la calificación jurídica debe acreditarse de manera fehaciente que han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización, y fundamentarse porque motivos estima que no se encuentra acreditado el delito que imputa el Ministerio Fiscal… Aunado a los argumentos anteriormente esgrimidos se estima necesario precisar que de los elementos de convicción que rielan en el expediente, se desprende de manera clara que la imputada era precisamente la única que tenía alguna razón para desear o ejecutar la muerte en perjuicio de la víctima… Quedó claro de la investigación adelantada, que entre ambos existía una rencilla relacionada con la suma de dinero sobre el cual se consideraba acreedor el mismo, exigiendo de diferentes maneras su cancelación. Optó entonces la imputada, por recurrir al ciudadano WILMER RAFAEL TORO MARTÍNEZ, el cual fue presentado por SOUSA VIEIRA RAFAEL, quien conocía que a través del pago de una suma de dinero, podría disponerse que este ejecutara aquello que le fuera requerido. Lo requerido por GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI, fue la eliminación física de la víctima, por cuya comisión ofreció una suma de dinero al perpetrador, quien lo aceptó. Contiene dicho artículo en su parte final, la figura de quien determina la acción de otro, considerando el legislador, que tal conducta es igual de reprochable que la del autor o cooperador mismo, pues en su propuesta o mandato, no se produce la lesión o bien jurídico tutelado por la norma. …(omissis)… PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación… y en definitiva DECLARE CON LUGAR , el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal… de fecha 06 de Noviembre de 2008, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre la ciudadana GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI… y en su lugar acuerda la imposición de las medidas cautelares consagradas en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa… seguida en contra de la ciudadana GUERRA LANDAEZ DORIS HOHEMI, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas, calificado jurídicamente por este Despacho Fiscal como DETERMINADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS INNOBLES, todos de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el 83 Ejusdem, sea ANULADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR, y los actos subsiguientes que comprenden la libertad del imputado (sic) de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue violentado con dicho fallo el derecho de Estado y de la víctima a obtener una Tutela Judicial Efectiva violentando de esta manera el debido proceso consagrado en los artículos 26 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…” TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la audiencia preliminar, en donde el sentenciador realizó el cambio de calificación jurídica que originalmente precalificó el fiscal del Ministerio Público en su escrito de acusación, a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, cambiándolo de: DETERMINADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 406, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, por el delito de: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, lo que trajo como consecuencia la sustitución de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ. Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho JOSÉ ENRIQUE DELLAN, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda, quien denuncia que con la decisión proferida por el Tribunal se les está violentando los derechos y garantías Constitucionales a la víctima; toda vez que el Juez del A-quo no esgrime la motivación, razonamientos y fundamentos que lo llevaron a tomar la decisión de sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, solicitando en consecuencia a esta Corte de Apelaciones, la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, según lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar medida judicial privativa preventiva de libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, se desprende en primer lugar, que el Juzgador, para decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, en base a lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza el siguiente análisis: “…Se deja constancia que… este Tribunal en cuanto al escrito de excepciones de la defensa, observa… que las excepciones interpuestas por el DR. ANGEL ZAMORA, este Tribunal dada la formalidad y presentación de la acusación fiscal, declara sin lugar, la excepción interpuesta, por cuanto se observa que de los hechos narrados, dada la situación de la acción desplegada parcialmente por el ciudadano SOUSA RAFAEL, considera que el delito a calificar se corresponde al delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO para la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, dada la acción desplegada por ambos ciudadanos y encuadrada por el Ministerio Público, aclarando sobre este punto en particular que se da la admisión parcial de la acusación, en base al principio de igualdad entre las partes… Ahora bien, este Tribunal en la Audiencia Preliminar acordó ADMITE PARCIALMENTE, la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, conforme a los establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y ADMITIRÁ TOTALMENTE todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en la acusación formal fiscal, por ser estas lícitas, pertinentes la acusación formulada por la (sic) DR. ZAIR MUNDARAY. Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Miranda, quien subsumió los hechos objeto del proceso, es decir, la conducta desplegada por los ciudadanos: (sic) GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMI por considerada responsable del delito de DETERMINADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, delito este motivo de la admisión parcial de la presente Acusación Fiscal y por ende se Decreta el cambio de calificación al de: CORRUPCION DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra La Corrupción… …omissis… Este Tribunal dada la formalidad y presentación de la acusación fiscal, declara sin lugar, la excepción interpuesta, por cuanto se observa que de los hechos narrados, dada la situación de la acción desplegada parcialmente por el ciudadano SOUSA RAFAEL, considera que el delito a calificar se corresponde al delito de: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO para la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, dada la acción desplegada por ambos ciudadanos y encuadrada por el Ministerio Público, aclarando sobre este punto en particular que se da la admisión parcial de la acusación… acuerda REVOCAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD de la ciudadana: DORIS NOHEMÍ GUERRA LANDAEZ y se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado nuestro) De lo que se desprende, que aunado al citado análisis efectuado por el Juzgador, también toma en cuenta los elementos de convicción que fueron promovidos y ofrecidos por el Representante del Ministerio Público, en su escrito de Acusación y que fueron admitidos en la Audiencia Preliminar por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008); los cuales sirvieron de base para decretar el cambio de calificación jurídica de: DETERMINADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 406, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, por: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, trayendo como consecuencia la sustitución de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ. LA SALA SE PRONUNCIA PRIMERA y ÚNICA DENUNCIA: De la sustitución de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, producto del cambio de calificación jurídica realizado por el Juez. Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal, impugna el pronunciamiento del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en cuanto a la calificación jurídica adoptada por el referido órgano jurisdiccional en la fase intermedia del proceso, al encuadrar los hechos en el delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, no acogiendo la calificación jurídica de la vindicta pública, es decir, el delito de: DETERMINADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 406, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, por: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, trayendo como consecuencia la sustitución de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ. El Ministerio Público ofrece como solución del vicio denunciado que se anule la audiencia preliminar realizada, por otra parte, el recurrente señala que el juzgador para proceder al cambio de calificación jurídica, estableció en la decisión impugnada que el delito de DETERMINADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 406, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, no encuadra en la acción desplegada por la acusada. Concluyendo que la referida decisión se sustenta en imprecisiones, denuncia que el A-quo, actúo sin fundamento para sustituir la medida de coerción personal que pesaba sobre la hoy acusada, ello en virtud de que no fue acreditado en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en audiencia de presentación, ya que el cambio de calificación jurídica realizado por el juzgador fue arbitrario y carente de motivación, ilógico, contradictorio y carente de fundamento legal, en virtud de que si bien es cierto que el Juez de Control tiene la potestad de fijar una calificación jurídica provisional, la misma no puede ser realizada sin motivación alguna, trastocando el debido proceso, ya que no basta con el simple convencimiento del Juez, sino que debe tomarse en consideración que existe un acto conclusivo motivado dictado por el Ministerio Fiscal, con unos hechos que estima acreditados, apoyados en una serie de elementos de convicción, los cuales requieren ser subsumidos dentro de las normas sustantivas vigentes. Por lo que considera que tal pronunciamiento judicial está carente de motivación. Sin embargo en la decisión recurrida, consta que el sentenciador para el cambio de la calificación jurídica, de: DETERMINADORA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el numeral 2 del artículo 406, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Venezolano, por: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, consideró que ello se debió, a que las condiciones fácticas de la calificación fiscal son distintas y excluyentes, a la acción desplegada por la ciudadana GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, en el delito que precalificó el Fiscal del Ministerio Público. Del asunto planteado se circunscribe entonces, en determinar si efectivamente el juez de control está facultado para cambiar la calificación jurídica a los hechos establecidos por el Ministerio Público en la acusación presentada, y si esa facultad discrecional es absoluta y si puede causar un gravamen irreparable a la vindicta pública. Y para ello se observa: Artículo 330. Decisión. “Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.” (Subrayado Nuestro) Como se establece expresamente en la norma ut-supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, “que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional.” Ello es así porque la calificación jurídica definitiva relacionadas con los hechos objeto del proceso, tiene lugar en el juicio oral y público en que se determinará la culpabilidad o inculpabilidad de la acusada. En tal sentido el texto adjetivo penal, establece: Artículo 344. Apertura. “...En forma sucinta el fiscal y el querellante expondrán sus acusaciones y el defensor su defensa.” Artículo 350. Nueva Calificación Jurídica. “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad para que se prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente...” Artículo 363. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en auto de apertura a juicio o, en su caso en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda de su propia competencia.” (Subrayado Nuestro) De las mencionadas disposiciones legales, se desprende que, la calificación jurídica, es decir, la adecuación de un hecho en un tipo penal, en que se asienta la conducta típica antijurídica y culpable sancionada con una pena, se produce en dos momentos distintos emitidas por dos órganos diferentes: 1) en la etapa intermedia por el juez de control, de manera provisional; y 2) por el juez de juicio en el debate oral y público, en que se califican los hechos de forma definitiva. De ahí, que es forzoso concluir que no existe antinomia entre el contenido del numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en que se permite que el juez de control pueda cambiar la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público en la acusación fiscal y la establecida por el Juez de juicio en la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 363 eiusdem, según la cual se puede dar al hecho una calificación jurídica definitiva distinta a la de la acusación o a la del auto de apertura a juicio. Ahora bien, si bien es cierto que los jueces, están facultados para cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en su acusación presentada, no es menos cierto que dicho cambio debe realizarse de manera motivada, donde se establezca claramente las circunstancias fácticas y jurídicas que el juez considera, a los fines de apartarse de la calificación jurídica dada por la vindicta pública. En este sentido y tenor de lo anterior, conviene en este punto observar que, en cuanto a la motivación de las sentencias, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha veinticuatro (24) de Marzo del año dos mil (2000), signada con el N° 150, bajo la Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha señalado lo siguiente: “…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. Al contrario, de lo que dicen los accionantes, existe una larga exposición de motivos del por qué se les condena, que comienza en la página 10 del fallo así como de un examen de las pruebas en que se basa tal condena, fundada en la confesión del reo (declaración rendida por el ciudadano DI MASE) fue adminiculado a otras pruebas y en testimoniales contra la ciudadana CARMEN ELISA SOSA.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) En este mismo hilo conductor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta vez en decisión de fecha trece (13) de Mayo de dos mil cuatro (2004), signada con el N° 891, del expediente signado con el número 02-1390, de la Nomenclatura interna de esa Sala y bajo la Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romera, señaló: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que ‘principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’. (S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (omissis) La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial….Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz (Subrayado Nuestro) En contraste con el vicio de inmotivacion argumentado, observa esta Alzada que, en el texto del fallo apelado resulta evidente que, el Juzgado A-Quo, para realizar el cambio de calificación jurídica que inicialmente dio el Ministerio Público en su acusación, a favor de la ciudadana GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, no motivó en forma suficiente y debida, su decisión, desprendiéndose textualmente del fallo lo siguiente: “Al analizar la acusación formal presentada en fecha 04-05-2008 por el DR. ZAIR MUNDARAY, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Miranda, quien subsumió los hechos objeto del proceso, es decir, la conducta desplegada por los ciudadanos GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ por considerarla responsable del delito de DETERMINADORA DEL DELITO DE: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MÓTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem; sin embargo al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, la Defensa de la imputada, solicitó el cambio de calificación del delito de COMPLICIDAD, por lo que al momento de la decisión Judicial, consideró el Tribunal que la acción desplegada por esta ciudadana se corresponde con la desplegada por el también imputado: SOUSA VIEIRA RAFAEL, con respecto al delito de: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción…” Visto el análisis y motiva que realiza el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, bueno es traer a colación lo que al respecto y en especial referencia al requisito de la motivación de las sentencias, expresa JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Fiscal del Tribunal Supremo Constitucional Español; en su ensayo LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ANTE LA CASACIÓN, Editorial Colex, Págs. 72 y 73, en los siguientes términos: “Por último, además de los anteriores requisitos, como exige el T.C y la jurisprudencia, es preciso, por imperativo de los artículos 120,3 y 24,1 de la Constitución, que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito, no sea meramente interno, sino que ha de expresarse en la sentencia, pues en otro caso, no habría manera de determinar si el proceso deductivo es o no arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia, lo que no supone, precisa el T.C, que, ‘el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales de ese razonamiento’…” De lo que se desprende que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, no argumentó suficientemente cuales fueron las razones que lo llevaron a realizar el cambio de calificación Jurídica, careciendo dicho análisis de fundamento, toda vez que no acredita cuales fueron esas circunstancias fácticas que lo llevaron al cambio de la misma y en consecuencia la sustitución de la Medida Judicial Privativa de Libertad por las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, y siendo que en estos casos no sólo basta con el simple convencimiento de juez, sino que debe tomarse en consideración que existe una acusación presentada por el Ministerio Público, con unos hechos que estima acreditados y apoyados en una serie de elementos de convicción que requieren ser subsumidos dentro de la norma sustantiva vigente, por tanto, observa este Tribunal de Alzada, que el Juez de Control, no realizó un análisis motivado ni apegado a la norma contemplada en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no explicando ni sustanciando las razones que lo llevaron a dictar dicha decisión, por tal razón, la presente denuncia realizada por el Ministerio Público, en cuanto al cambio de calificación jurídica debe ser declarada Con Lugar. Y ASÍ SE ESTABLECE.- En consecuencia, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 330.2, y 350 del Código Orgánico Procesal Penal y, ANULAR el acto de Audiencia Preliminar y todas las decisiones allí dictadas, realizada el seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, SE IMPONE a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, nuevamente la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ésta era la medida de coerción personal que recaía sobre la ciudadana supra mencionada antes de la celebración de la Audiencia Preliminar aquí anulada, líbrese Oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, y expídase la respectiva Boleta de Encarcelación; en consecuencia SE ORDENA que otro Tribunal en Funciones de Control realice nuevamente la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE ESTABLECE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ ENRIQUE DELLAN, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público del estado Miranda, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 330.2, y 350 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ANULA el acto de Audiencia Preliminar y todas las decisiones allí dictadas, realizada el seis (06) de Noviembre de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, SE IMPONE a la acusada GUERRA LANDAEZ DORIS NOHEMÍ, nuevamente la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ésta era la medida de coerción personal que recaía sobre la ciudadana supra mencionada antes de la celebración de la Audiencia Preliminar aquí anulada, líbrese Oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, y expídase la respectiva Boleta de Encarcelación. TERCERO: SE ORDENA que otro Tribunal en Funciones de Control realice nuevamente la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a la Oficina de Alguacilazgo a los fines de que sea remitido a un Tribunal distinto al que ya emitió pronunciamiento. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 7246-09 JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lems