TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN GUARENAS.

PARTE ACTORA: LEONARDO OMMAR BAGNUOLI GOMEZ.
C.I.V.- 17.402.212.

APODERADO JUDICIAL: ELIAS WUILEINER HERNÁNDEZ
FRAGA. I.P.S.A. N° 85.403.

PARTE DEMANDADA: CADENA DE COMIDA RAPIDA OMAR S
KITCHEN, C.A.

APODERADO JUDICIAL: NAUDYS JOSÉ RODRÍGUEZ RIVAS y
ARSI JOHANA NAVA ESPINOZA.
I.P.S.A. N° 76.828 y 69.437, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.

EXPEDIENTE: N° 3003-09.

ANTECEDENTES
Se inicia el presente proceso en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano Leonardo Ommar Bagnuoli Gómez, en fecha 09 de enero de 2009, siendo esta admitida en fecha 29 de enero de 2009. En fecha 20 de febrero de 2009, la demandada fue debidamente notificada de la instrucción de la presente causa.

En fecha 01 de abril de 2009, se dio inicio a la Audiencia Preliminar, la cual concluyó el día 28 de abril de 2009, no lográndose el advenimiento de las partes, razón por la que fueron agregados a los autos sendos escritos de promoción de pruebas y sus correspondientes anexos, dando así oportunidad para que tuviera lugar la contestación de la demanda, acto que realizara la demandada en fecha 06 de mayo de 2009.

Son así recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, siendo admitidas las probanzas y fijada la Audiencia de Juicio para el día miércoles 10 junio de 2009, a las 2:00 p.m., concluyéndose en la misma fecha, con el pronunciamiento de la dispositiva que en forma oral decidió la causa.

Siendo la oportunidad de producir el fallo in extenso, este Tribunal pasa a dictar el mismo en base a las consideraciones siguientes:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
DEL PROCESO LABORAL
Corresponde entonces la oportunidad para dictar el cuerpo extenso del fallo que en justicia dirima la controversia propuesta ante este órgano, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid examinada por este juzgador; por lo que, a los fines de la resolución del asunto debatido, acoge este Tribunal lo aclarado magistralmente por el maestro Carnelutti, en atención a la distinción que existe entre el resultado del proceso y la finalidad de éste, donde el resultado es el establecimiento de los hechos propuestos alegatoria y probatoriamente por los litigantes, mientras que la finalidad del proceso es, en esencia, la búsqueda de la verdad, actividad que está encomendada al Juez, más allá del simple establecimiento que de los hechos hayan hecho los litigantes, inquiriendo acuciosamente dicha verdad en acato del mandato constitucional previsto en el ordinal 1° del artículo 89 del Magno Texto, en simultánea concomitancia con los artículos 257 de la misma Carta y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (v. Carnelutti, Francesco, “La Prueba Civil”, Ediciones Depalma, Buenos Aires).

Conviene destacar que el Juzgamiento, en el marco del Derecho del Trabajo, se entiende influido por principios tuitivos superiores, propios de la tutela privilegiada debida al trabajo como hecho social en el Estado Social de Justicia y Derecho. Ergo, como sostiene Alexy, este acto de juzgamiento conlleva el ponderado examen de la legalidad, al trasluz de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad que exige la justicia. Inter alia, estos principios sustantivos son los de intangibilidad, progresividad, irrenunciabilidad, universalidad, aplicación de la norma más favorable, favorabilidad, no discriminación, primacía de la realidad, conservación de la relación de trabajo, protección del salario y las prestaciones que tienden a la seguridad social y, con mayor preeminencia, el respeto de la dignidad del hombre (v. Alexy, Robert, “Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá).

EXAMEN DE LA DEMANDA
Manifestó el ciudadano actor haber prestado sus servicios personales en condiciones de laboralidad para la sociedad demandada Cadena de Comida Rápida Omar S Kitchen, C.A., desde el día 01 de febrero de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha ultima en la cual finalizó la relación de trabajo con motivo de su renuncia voluntaria. Señaló el actor haber desempeñando el cargo de Encargado, desarrollando funciones de supervisión del personal, atención al cliente, labores como cocinero y encargado de la caja; cumpliendo con una jornada de trabajo de lunes a jueves, de 9:00 a.m. a 10:00 p.m.

Afirmó el ciudadano actor haber devengando un salario mensual histórico discriminado de la siguiente manera: desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 31 de mayo de 2.005 de, la cantidad de BsF. 2.200,00; desde el 01 de junio de 2.005 hasta el 31 de diciembre de 2.005, la cantidad de BsF. 2.500,00; desde el 01 de enero de 2.006 hasta el 31 de diciembre de 2.006, la cantidad de BsF. 3.000,00, y desde el 01 de enero de 2.007 hasta el 30 de septiembre de 2008, la cantidad de Bs.F. 3.500,00.

Manifestó finalmente el actor que la demandada no habría honrados sus derechos y acreencias laborales previstos en la ley; razón por la que reclama el pago de los conceptos correspondientes a la prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas y el pago de las jornadas extraordinarias laboradas (horas extras).

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad de la litis contestatio, en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la representación de la sociedad demandada negó y rechazó en todas sus partes el contenido de la demanda presentada por el actor. Afirmó la demandada que la relación de prestación de servicios del actor en la sede de la empresa demandada obedeció a su condición de accionista y, por tanto, dueño de la empresa y no trabajador de la misma. A tal efecto, señaló la demandada que el ciudadano actor sería titular de dos acciones y que desempeñaba el cargo de Director Suplente, de acuerdo al documento de registro de la compañía.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
Trabado de esta manera el debate de juicio y reconocida como fue la prestación de un servicio en la sede de la empresa demandada; la existencia de esta quedó expresamente excluida del debate probatorio.

Por otro lado, habida cuenta de las reglas que asignan la carga de probar en el proceso laboral, y dados los términos en los que ha quedado trabado el debate de juicio, correspondió a la demandada acreditar prueba, suficiente y eficiente, de las condiciones que pudieran desvirtuar la presunción de laboralidad que ampara la prestación del servicio postulado por el actor. ASÍ SE ESTABLECIÓ.

Establecida la extensión de la controversia y delimitadas las cargas probatorias de las partes; pasa este Juzgador al siguiente análisis:

DEL PROBATORIO
Iniciada la Audiencia de Juicio Oral y Pública, se dio lectura, a título enunciativo, de la providenciación de las pruebas admitidas, a los fines de su control y contradicción por las partes, mismas que son valoradas por este Juzgador conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como Norte la verdad que ellas evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política. Atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho), vale decir que sin la prueba adecuada del derecho aducido se afrontaría inexorablemente su irreparable delusión y el Estado no podría ejercer su potestad jurisdiccional para dar efectiva tutela al solicitante, procurando para sus administrados armonía social y el pleno disfrute de sus derechos y garantías.

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO
Examinado como ha sido el presente expediente, se evidencia que el actor produjo la copia simple del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa, marcado con la letra A (folios 30 al 37). De la misma manera, promovió las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Leonardo Ommar Bagnuoli Gómez, Nelson Bolívar Alvarado David, Yorwin Daniel Martínez Aponte, Alejandro Francisco Tovar Arteaga, Johan Carmona, Maiglet del Carmen Camacho Rosas y Antonio Contreras.

Por su parte, siendo la oportunidad correspondiente, la sociedad demandada produjo la copia simple del registro mercantil del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la empresa, marcado con la letra A (folios 61 al 72).

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Pasa primeramente este juzgador al análisis simultáneo del Documento Constitutivo Estatutario de la empresa Cadena de Comida Rápida Omar S Kitchen, C.A., producido en sendos documentos de idéntico tenor, producido por la parte actora marcado con la letra A (folios 30 al 37) y, de la misma manera, por la parte demandada marcado con la letra A (folios 61 al 72). En tal sentido, habida cuenta de la conformidad con el contenido del documento que produce el ofrecimiento bilateral de un documento de idéntico tenor; este Tribunal lo aprecia de conformidad con las previsiones de los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.359 del Código Civil Venezolano, extrayendo fe de certeza respecto tanto de de la identidad de sus otorgantes como de la ocurrencia y validez del negocio jurídico que se documenta en tal instrumento.

De esta manera, se extrae que los ciudadanos Leonardo Ommar Bagnuoli Gómez y Francisco Omar Bagnuoli Lasale, constituyeron una sociedad de comercio conforme a las previsiones societarias de la denominada “compañía anónima”. El capital accionario de esta sociedad es un total de 200 acciones nominativas; y su composición accionaria se encuentra dispuesta de la siguiente manera: el ciudadano Francisco Omar Bagnuoli Lasale es propietario y suscribió 198 acciones, equivalentes al 99% del capital accionario, siendo éste quien ocuparía el cargo de Director Principal, y el ciudadano Leonardo Ommar Bagnuoli Gómez es propietario y suscribió 02 acciones, equivalentes al 1% del capital accionario, siendo este último quien ocuparía el cargo de Director Suplente. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Leonardo Ommar Bagnuoli Gómez, Nelson Bolívar Alvarado David, Yorwin Daniel Martínez Aponte, Alejandro Francisco Tovar Arteaga, Johan Carmona, Maiglet del Carmen Camacho Rosas y Antonio Contreras, promovidos por la parte actora; este Tribunal, considerando que los mismos fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo sin que se verificara su asistencia, dejó constancia de la inasistencia y, en tal sentido, declaró desiertos tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene este Juzgador que pronunciar. ASÍ SE DECIDE.

DE LA CONFESIÓN ESPONTÁNEA
En múltiples oportunidades ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal de Justicia que la distribución de la carga de probar en el proceso laboral no obedece a una fórmula rígida predeterminada, sino que depende de la forma en la que haya quedado planteada la controversia, en interpretación de las normas establecidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; lo que significa que la delimitación de la controversia se plantea en torno a los hechos postulados por el actor en su escrito libelar y aquéllos en los que espontáneamente convenga la demandada en la contestación de la demanda.

Así también ocurre una suerte de confesión espontánea de las partes cuando ellas realizan afirmaciones en cualquier acto del proceso o producen instrumentos de prueba en cuyo contenido se reflejen declaraciones referidas a los hechos controvertidos y que de alguna manera abonan el esclarecimiento de la verdad y desfavorecen su posición inicial.

Tal es el caso de las afirmaciones de hechos incluidas en las exposiciones de las partes en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio. Destáquese que, tanto en la oportunidad de la contestación de la demanda como en la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación de la parte demandada fue enfática en señalar que el hoy actor realizaba determinadas actividades o prestaba un servicio en las instalaciones de la empresa demandada, aun cuando tales funciones las realizaba en su condición de dueño y accionista de la empresa. Señaló, entre otras actividades, las de encargarse de la caja de la empresa y supervisar y dirigir al resto del personal. ASÍ SE ESTABLECE.

CONCLUSIONES

I
–DE LA NATURALEZA DE LA RELACION DE TRABAJO–

Resultado del debate alegatorio y probatorio desplegado por las partes en el iter del proceso, y postulado oral y públicamente durante la celebración de la Audiencia de Juicio, considera este Sentenciador que antes de seguir avante con la resolución de la presente causa es improrrogable precisar la naturaleza misma de la relación jurídico material sometida al conocimiento judicial, como acápite al examen de mérito y conclusiones, pues ello identificará el marco jurídico positivo, cuyo imperio se impone a las partes del contrato examinado.

Se delimitó el thema decidendum, en torno a la calificación del servicio prestado, discutiéndose si en atención a él se trataría de una gestión propia del dueño de la empresa y, por tanto, tal actividad se encuentra regida por las solas reglas del marco del Derecho Civil; o si, por el contrario, se trataría de un trabajador asido a un régimen de ajenidad y, así, sometido a condiciones de subordinación y dependencia, luego, su actividad estaría sometida al imperio del Derecho Sustantivo del Trabajo.

Ahora, debido a ese carácter eminentemente tuitivo del Derecho del Trabajo, éste se encuentra informado por el “Principio Fundamental de Supremacía de la Realidad de los Hechos”, del que se entiende con meridiana inteligencia que la naturaleza de la relación de trabajo no está determinada por la declaración formal documentada en el cuerpo físico del contrato que da origen a la relación, sino por la realidad material de los hechos; es decir, el ánimo real de los contratantes y los hechos que en el momento de la ejecución del contrato acaecen en la realidad dinámica y dan contenido a la prestación del servicio. Puede decirse con ello que no son las formas, sino la esencia –ánimo– y la materia –realidad– lo que determina la naturaleza del contrato de trabajo.

Ciertamente, el cuerpo físico del contrato deriva en un excelente y muy eficaz medio de preconstitución de prueba o documentación histórica del concierto de voluntades; aunque éste no sea el único medio del que disponen las partes. Por ello, el artículo 70 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “el contrato de trabajo se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso de celebrarse en forma oral”.

En el caso examinado, el servicio prestado por el ciudadano LEONARDO OMMAR BAGNUOLI GOMEZ, consistía en la encargaduría del manejo de la caja de cobro dentro de la empresa demandada, ejerciendo así mismo funciones de supervisión del resto de personas que hacían vida laboral dentro de esta empresa. Adicionalmente, este ciudadano forma parte de la nómina de accionistas de la empresa demandada, participando en su composición accionaria en una proporción de 1 a 99 frente al otro accionista.

Estas, grosso modo, son las notas características que dibujan el marco de la prestación del servicio sometido al conocimiento judicial, mismas que este Juzgador adopta por génesis de su análisis, a la luz del “Test de Laboralidad” forjado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de nuestra más Alta Instancia de Justicia, tanto como de la más calificada doctrina, propia y foránea, para la calificación jurídica de la relación material.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó las pautas, por demás ilustrativas, que de seguidas se exponen:
“La Sala observa:
Desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO), la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:
Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.
Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:
Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.
Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.
De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.
Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.
Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuándo una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.” (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04/03/2008, caso Luis Hernán Sánchez Buitrago contra Schering Plough, C.A.)

Es evidente cómo se ha sumado importancia a la “ajenidad” como factor determinante para la calificación de la naturaleza de la relación material, reconociendo la ajenidad como uno de los elementos típicamente caracterizadores del contrato de trabajo; por lo que es propio imponerse de las consideraciones doctrinales al respecto. Así pues, se trata de establecer cuándo el trabajador se inserta en una unidad de producción de bienes o servicios, sometido a la organización, dirección y disciplina del empleador.

En efecto, resulta determinante asumir que los elementos indiciarios del Test de Laboralidad están estrechamente vinculados con la organización de los factores de producción; constituyéndose el empleador en la persona natural o jurídica que: i) fija los términos y modalidades en que deberá ejecutarse la prestación del servicio, ii) se apropia de los frutos que provienen del proceso productivo bajo su dirección, iii) asume los riesgos de dicho proceso, y iv) asume un poder de dirección y disciplina sobre los trabajadores, cuyo correlativo prestacional es el deber de obediencia de los laborantes a su cargo.

Carballo, al referirse a la tesis de la ajenidad, frente a lo que se ha dado en denominar “la crisis de la subordinación”, afirma:
“El trabajo por cuenta ajena involucra la integración del trabajador a la unidad productiva dirigida por otro, es decir, aquel quien articula los factores que a ello se destinan (ajenidad en la combinación de los factores de producción) y, consecuentemente, ejerce los poderes de dirección y disciplina del proceso. En otras palabras, el trabajador ingresa “en una organización colectiva del trabajo diseñada por y para otros”.

En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de éste a dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa (ajenidad en la renta o frutos).

Finalmente, siendo el patrono quien apropia originariamente los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña el aludido proceso productivo (ajenidad en los riesgos).

La ajenidad, pues fundamenta jurídica y éticamente el extrañamiento del trabajador de la riqueza derivada de su esfuerzo y, a la vez, de ella dimanan el poder de mando del empleador y, desde la perspectiva del trabajador, su deber de obediencia o sumisión.

De otra parte, encontramos que el trabajo objeto del Derecho del Trabajo- es ejecutado bajo subordinación o dependencia de otro, lo cual implica –grosso modo- que el trabajador, inserto en el proceso productivo organizado por el empleador, a quien cede ab initio los frutos o réditos del trabajo, deberá someterse a las órdenes o instrucciones (dictadas en ejercicio del poder de dirección patronal) que éste imparta en el seno de la empresa.

Según se deriva de lo hasta ahora expresado, la subordinación o dependencia constituye una emanación de la ajenidad que caracteriza al servicio ejecutado bajo la modalidad del contrato de trabajo y, por ende, fuera de este marco no podría configurarse en elemento denotativo de dicha forma de prestación de servicios.

En definitiva, sin catalogarle así, la referida tendencia jurisprudencial marca el reencuentro con la ajenidad como rasgo esencial del servicio ejecutado en la órbita del contrato de trabajo.” (Carballo Mena, César Augusto, “Delimitación del Contrato de Trabajo”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Caracas, páginas 27-32)

Palomeque, por su parte, expone:
“(…) La ajenidad (trabajar por cuenta ajena) es un dato concluyente en el sentido de que se da o no se da; la dependencia o subordinación, por su parte, es un rasgo evolutivo, adaptable. Ambas, sin embargo, sirven al específico y doble fin de identificar y delimitar el ámbito del contrato de trabajo y, ciertamente, son los rasgos que lo singularizan y definen como vínculo contractual típico.

El concepto de ajenidad es el más pacífico de los que caracterizan al contrato de trabajo. Es radical y, por tanto, poco dado a matices y apoyado en los dos pilares estructurales del capitalismo: propiedad de los medios de producción y venta en el mercado del producto obtenido.

El trabajador presta sus servicios para otro a quien pertenecen los frutos del trabajo (lo contrario produce la exclusión del contrato de trabajo: << el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente >> (…) La ajenidad la ha entendido la jurisprudencia en el sentido de transmisión a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo (…) o más claramente aún, la ajenidad se manifiesta de forma inequívoca porque es el empresario quien incorpora los frutos del trabajo al mercado. (…) Si el empresario es el titular de los frutos del trabajo es evidente que será quien corra los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al resultado de la explotación del negocio (…).

El trabajador no es sujeto perceptor del valor de su trabajo; los frutos (bienes o servicios) son del empresario, quien los coloca en el mercado, con sus riesgos o ventajas. El trabajador es ajeno al resultado de su trabajo. Entrega trabajo a cambio de salario y esa realidad primaria lo sitúa tanto al margen de un resultado positivo o negativo como de las vicisitudes de la colocación del trabajo en el mercado.

La ajenidad no se comprende aisladamente, sino en relación causal con la forma de prestar el trabajo. (…)” (Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de La Rosa, Manuel, “Derecho del Trabajo”, Novena Edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., España. Páginas 652 - 653).

Vale detenerse especialmente en cuanto al carácter ordenado, subordinado y disciplinado, presente en las relaciones de tipo laboral; pues debe convenirse en que la naturaleza social del hombre le obliga a imponer, expresa o tácitamente, ciertas reglas de organización y conducta en todo tipo de relación, de cuya obediencia depende la consecución de los fines buscados. Huelga para ello señalar la naturaleza misma del Derecho, bien en su ámbito de aplicación general, bien inter personas.

La subordinación resulta, pues, lógica en las más variadas relaciones sociales, mas ésta será merecedora de la tutela privilegiada del Derecho del Trabajo cuando se encuentre en condición de ajenidad con respecto a la administración y control de los factores de producción y con la asunción de los riesgos sobre ganancias y pérdidas; en el entendido de que, mientras para el trabajador su esfuerzo (el servicio) es el objeto intercambiable por una contraprestación salarial con la cual garantiza la satisfacción de sus necesidades, para el patrono tal servicio no es más que uno de los factores de producción que bajo su administración determinarán la rentabilidad del negocio.

Al respecto de esta subordinación laboral, Ackerman y Tosca han señalado:
“Pues bien, desde que por dependencia laboral se entiende, dentro de las prolíficas formulaciones elaboradas a su respecto, el sometimiento o inserción del trabajador dentro del poder de organización y disciplina del empresario, o un estar dentro de un cuadro orgánico de funciones y competencias, o dentro de un círculo rector o esfera organizativa ajena, pues necesariamente habría que convenirse, entonces, que la facultad o poder organizativo, así como las demás de dirección y disciplina, y su contrapartida, el aspecto pasivo de los poderes de mando del empresario, resultarían un elemento insito o aspecto consustancial de la noción de subordinación.

Sin perjuicio de que la definición misma acerca de las nociones de “dependencia” y “subordinación” (…) ha constituido y continúa constituyendo una de las cuestiones más difíciles de la ciencia jurídica laboral (…) parece no obstante, resultar un lugar común en las diferentes conceptualizaciones elaboradas a su respecto, su necesaria vinculación con la organización y las facultades organizativas del empleador.

Así, y en igual línea a los autores citados, para Barassi la subordinación consistiría “en la dependencia jerárquica y disciplinaria que vincula la libre actividad del individuo a las órdenes, a las limitaciones y a las iniciativas unilaterales del empleador en cuya organización técnica y administrativa es absorbida, en tanto que Pérez Botija la define también como situación funcional “por virtud de la cual se unifican o coordinan actividades diversas”.

En igual senda, y más allá de la crítica que el vocablo “dependencia” en sí le concita, Alonso Olea estima que en razón de la ajenidad –cuya consecuencia en el contrato resultaría la dependencia– el empleador se reservaría una potestad de dirección y de control sobre qué frutos deben ser producidos y cómo, cuándo y dónde, y en el caso de frutos complejos, la potestad de coordinar la producción de cada trabajador con la de los restantes. (…)” (Ackerman, Mario E. y Tosca, Diego, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo II “La Relación Individual de Trabajo I”, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina. Páginas 580-581)

Se desprende, entonces, que el ejercicio del juzgamiento resulta de tal modo heurístico, que al valorar cada uno de los indicios del catálogo desarrollado por la Sala de Casación Social se debe tomar en cuenta que, dependiendo del caso concreto, un indicio u otro tienen más o menos peso o significado, según éste sea valorado con respecto a los demás. En palabras de Muñoz Sabaté, se trata de la potencia sindrómica del indicio, que no es más que la capacidad que tiene el indicio para determinar, por sí solo o en conjunto con otros indicios, una presunción (v. Muñoz Sabaté, Luis, “Técnica Probatoria”, Pág. 243, editorial Temis Bogotá).

Sobre este tema de la valoración conjunta de los indicios, también destaca el pronunciamiento de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha establecido:

“La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.” (Sentencia de la Sala de Casación Social N° 552 de fecha 30/03/2006)

En el caso examinado, en forma determinante ha quedado establecido en el debate alegatorio y probatorio que la prestación de servicios por parte del actor ocurría como encargado de la caja de cobro y supervisor del personal, actividades que eran desarrolladas dentro de las instalaciones de la empresa demandada.

Se trata, como se dijo, de un negocio jurídico en el que el actor tiene una participación accionaria equivalente al 1% del capital total; situación que merece especial consideración, dado que se debe determinar si, como lo afirma la demandada, la actitud del actor se correspondía con la asumida por el dueño de la empresa, o si, por el contrario, se trataba de un laborante inserto en el proceso de producción en condiciones de ajenidad.

En efecto, es claramente disímil la situación de quien se inserta como laborante en una unidad de producción, a la de aquel a quien pertenece tal unidad de producción y, en virtud de ello, se apropia del producto del esfuerzo de sus laborantes. El primero de ellos percibe una contraprestación dineraria regular por su esfuerzo, con independencia de la utilidad de la empresa; mientras que, el segundo, asume el riesgo del negocio, o sea, disfruta del provecho o sufre la pérdida en la rentabilidad económica.

Como afirman Ackerman y Tosca, la condición de empresario pone en cabeza del propietario del negocio los poderes de ordenación y disciplina que naturalmente niegan la naturaleza laboral de quien ejerce estos poderes. Señalan los autores:
“…esta potestad de dirigirla tiene su correlato jurídico en los poderes de organización y dirección (poderes jerárquicos). La subordinación o dependencia resulta ser la contracara de dichos poderes, el elemento de coacción que la Ley le delega en parte a este último para poder formalizar una subordinación jurídica. La inexistencia de trabajo subordinado, en función que el propio trabajador es el organizador de la tarea y carece de directivas u órdenes en tal sentido, descalifica al sujeto como trabajador...” (Ackerman, Mario E. y Tosca, Diego, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo I “La Relación Individual de Trabajo I”, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina. Página 219).

De La Cueva concluye sentenciando que “donde exista subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil” (v. De La Cueva, Mario, “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Ciudad de México - México, página 513)

Cónsono con lo hasta ahora expuesto, correspondía a la demandada acreditar prueba, suficiente y eficiente, de la existencia de aquellas condiciones capaces de enervar la presunción de laboralidad que ampara de pleno Derecho la prestación del servicio examinado ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; no habiendo prueba alguna que permita, siquiera, hacer presumir que el laborante ejerciera poder alguno, más allá del de la simple supervisión de los demás laborantes, facultad ésta que no delata por sí misma el poder de ordenación de los factores de producción ni de disciplina respecto de los demás trabajadores.

En este sentido, resulta absolutamente claro que el actor no se desempeñó con el ánimo de dueño de la empresa, a pesar de formar parte de su nómina accionaria; antes, tan minúscula participación en la composición accionaria de la empresa delata que los riesgos por las ganancias y pérdidas del negocio los asume enteramente quien posee el 99% del total del capital accionario.

Más aun, respalda esta conclusión el hecho de que el actor devengaba una contraprestación estable por la prestación de sus servicios, constituyéndose entonces en una remuneración de carácter eminentemente salarial; pues no se produjera prueba de que tal remuneración representara su cuota parte en la participación de la utilidad de la empresa. Este, sin duda, es el elemento que determina contundentemente que el laborante no asumía los riesgos por las ganancias o pérdidas del negocio; pues, para él, la remuneración era siempre estable y no sujeta a la fluctuación del proceso de producción.

Mención especial merece el argumento de la empresa demandada, al señalar al actor como dueño del negocio dada su participación accionaria; respecto de lo cual este Juzgador considera que es propio afirmar que los accionistas de la empresa son efectivamente dueños de la unidad económica de producción y que toda actividad que ellos realizan en la empresa tiende al incremento de su productividad, luego, su gestión coadyuva la ganancia o ingreso bruto. Sin embargo, para que los participantes de una sociedad sean considerados dueños paritarios, debe, insoslayablemente, producirse una participación paritaria, es decir, donde la participación sea equivalente al producto.

En este sentido, se considera que si bien es cierto que el capital tiene un valor real, el esfuerzo físico también goza de una importante valoración en el mercado de los capitales; por ello se permite que una sociedad perfectamente civil distribuya su aporte al capital social entre el socio capitalista y el socio laborante. Ciertamente, ambos han concurrido a la sociedad aportando el capital del que disponen; por lo tanto, su participación en las utilidades de la empresa, es decir, en las ganancias o pérdidas, debe ser igualmente proporcional, según los pactos propios que la libre y autonómica voluntad de acordar les lie. Apúntese que esta es una de las notas características que distingue al Derecho Civil de los demás subsistemas del Derecho a los que ampara la tuición del Estado.

Ahora, siempre que se niegue obscenamente esta situación de participación paritaria entre los asociados en la relación material, entonces se estará en clara presencia de un ocultamiento o simulación de la relación de trabajo. En este sentido, tratándose de una sociedad cuya participación accionaria tiene una relación societaria de 99 a 1, es claro que sólo uno de los socios disfruta del beneficio empresarial, mientras que el otro sólo aporta su esfuerzo, sencillamente remunerado con el salario.

Por lo tanto, no existe cabida a la duda acerca del hecho de que es la demandada quien se beneficia y extrae un provecho directo de quien realiza la actividad desarrollada por el actor; lo que la denomina ex lege como empleadora y califica la relación como laboral. ASÍ SE DECIDE.

Ahora, ciertamente el hoy actor prestó sus servicios para la empresa demandada en condiciones de laboralidad; sin embargo, no puede desconocerse que este servicio era prestado en condiciones que calificarían por sí mismas las modalidades de esta laboralidad.

En efecto, la participación en la composición accionaria de la empresa, así como las facultades y responsabilidades encomendadas al entonces trabajador de encargaduría de la caja de cobro y la supervisión de los demás trabajadores, se corresponden con aquellos trabajadores cuyas funciones y responsabilidades características lo calificarían conforme al supuesto genérico del trabajador de confianza

En este orden de ideas, el Título I, Capítulo IV de la Ley Orgánica del Trabajo, señala la caracterización de cada uno de las categorías típicas de trabajadores. Especialmente, el artículo 45 de esta norma define, con suficiente inteligencia, a la persona cuya labor lo califica como empleado de confianza, en los términos siguientes:
“Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”

Al respecto, es invariable la doctrina propia y foránea, que radica el punto crítico de la distinción de los trabajadores de confianza, en la naturaleza de su actividad, en la medida que esta sea demostrativa de la intimidad o cercanía existente entre el trabajador y su empleador. Dada esta circunstancia íntima, ella le permite conocer secretos comerciales o industriales que revisten una importancia económica tal, que dicho secreto se considera per se un patrimonio empresarial autónomo; aun cuando es obvio que toda participación en el proceso productivo de una empresa favorece el conocimiento de los secretos que describen los modos de producción. No se trata, pues, del conocimiento de secretos simplemente operacionales, sino de secretos cuya divulgación acarrearía un desmedro económico empresarial.

Del mismo modo es considerado de confianza aquel trabajador que participa en la dirección ordinaria de la empresa, siempre que esta participación no le faculte para la toma de las decisiones que determinan las políticas de la empresa –empleado de dirección–. El último de los supuestos de ley para la calificación de un trabajador de confianza es la ejecución de labores de supervisión de otros trabajadores, para el cumplimiento de las políticas empresariales.

En conclusión, de todo lo antes referido y tomando en consideración la realidad de los hechos; considera este Juzgador que fue harto establecido en el devenir del proceso que el ciudadano hoy actor se desempeñó como trabajador de confianza de la empresa Cadena de Comida Rápida Omar S Kitchen, C.A., en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
II
–DE LAS PRETENSIONES DEL ACTOR–
Establecida como ha sido la naturaleza laboral del vínculo prestacional que otrora lio a los hoy litigantes, y no habiendo sido discutidas las condiciones postuladas por el actor en su escrito libelar; se impone la aplicación de la reiterada jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la que señala que “Si la demandada niega la existencia de una relación personal, demostrada ésta, se tienen admitidos los hechos del libelo”; y, por ende, deben prosperar, por confesión, todas las pretensiones del actor, en tanto éstas no sean contrarias a Derecho. (v. sentencia de fecha 02-06-2004, caso: L. A. Durán contra Inversiones Comerciales S.R.L. y otros).

Queda establecido de esta manera que el ciudadano actor prestó sus servicios personales en condiciones de laboralidad para la sociedad demandada, desde el día 01 de febrero de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha ultima en la cual finalizó la relación de trabajo con motivo de la renuncia voluntaria del laborante.

En relación a la asignación salarial, se deja establecido que la misma se describió de la siguiente manera: una salario mensual histórico desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 31 de mayo de 2.005 de, la cantidad de BsF. 2.200,00; desde el 01 de junio de 2.005 hasta el 31 de diciembre de 2.005, la cantidad de BsF. 2.500,00; desde el 01 de enero de 2.006 hasta el 31 de diciembre de 2.006, la cantidad de BsF. 3.000,00, y desde el 01 de enero de 2.007 hasta el 30 de septiembre de 2008, la cantidad de Bs.F. 3.500,00.. ASÍ SE ESTABLECE.

Expuesto de esta manera el thema decidendum; en cuanto a la verificación y examen de procedencia en Derecho de las pretensiones del actor se aprecia que la petición de éste es el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos y derechos laborales insolutos, por lo que se debe considerar que:

Establecido como ha sido que la relación de trabajo examinada se extendió en el tiempo desde el día 01 de febrero de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2008, comprendiendo entonces un período de 3 años, 07 meses y 29 días; debe prosperar en Derecho la pretensión del actor en su reclamo, por ello se ordena el pago del equivalente dinerario de la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicios efectivamente prestados luego del tercer mes de la relación, tomando para ello como base de cálculo el salario integral del mes por el cual se hace la asignación, debiendo sumar la cantidad diferencial resultante entre lo acreditado y el complemento compensatorio de 60 días durante el último año de la relación, previsto en el literal c del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber prestado sus servicios por un período superior a 06 meses durante el último año de la relación de trabajo, tomando para ello como base de cálculo el salario integral del último salario integral. Así mismo, debe adicionarse dos (2) días por cada año o fracción superior a seis (06) meses. ASÍ SE ESTABLECE.

De igual modo, no habiendo prueba del pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, en una cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; se ordena su pago en los términos establecidos en la norma citada. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a lo pretendido por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados por todo el período de pervivencia de la relación de trabajo, se ordena el pago de la cantidad equivalente a 58,5 días de salario normal por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas y 29,83 días de salario normal por concepto de bono vacacional vencidos y fraccionado, previstos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando para ello como base de cálculo el salario normal del último mes de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En atención al reclamo del concepto insoluto demandado por utilidades por todo el tiempo de pervivencia de la relación de trabajo; se ordena el pago de 53,75 días de salario normal, por concepto de utilidades, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando para ello como base de cálculo el salario normal del último mes de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

A los fines de la integración del salario, se establece que, ante la inexistencia de prueba de un Derecho más favorable, debe ser adicionado al salario normal diario, la alícuota correspondiente a las utilidades y bono vacacional, ambos de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo; vale decir, la alícuota parte de 15 días por año por concepto de utilidades y 7 días por año por concepto de bono vacacional.

Por otro lado, por mandato de la disposición contenida en la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, por el incumplimiento en el pago de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; los cuales serán calculados desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en la que resulte definitivamente firme la decisión de la presente causa. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

Así mismo, por mandato de la disposición contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria de las cantidades dinerarias correspondientes por el no pago de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cual será calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en la que resulte definitivamente firme la decisión de la presente causa.

En lo que respecta los otros conceptos derivados de la relación laboral, se ordena su corrección monetaria; la cual será calculada desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor como las vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

III
–DE LA JORNADA DE TRABAJO
DEL TRABAJADOR DE CONFIANZA–

Pretende el actor el pago de las jornadas extraordinarias laboradas, en el entendido de que la prestación de sus servicios se extendía habitualmente en exceso de la jornada horaria normal prevista en la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, limitado el debate judicial a la determinación de la recompensa salarial debida al trabajador por la afirmada prestación de sus servicios en jornadas extraordinarias, debe atenderse primeramente a lo dispuesto en los artículos 195 y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.
Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.
Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.”

“Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.”

En tal sentido, adminiculadas estas disposiciones, se entiende que la jornada de trabajo ordinaria se extiende –en principio– por un período de 8 horas diarias, sin exceder las 44 horas semanales; por lo que toda prestación de servicios en exceso de estos parámetros se asume extraordinaria, dando nacimiento al derecho del trabajador a percibir una contraprestación salarial incrementada de la manera referida.

El Derecho del Trabajo, eminentemente tuitivo y proteccionista, comprende la tutela privilegiada del “Hecho Social Trabajo”, como un hecho efectivamente social de las clases trabajadoras, sin distinción entre quiénes desempeñan el trabajo subordinado; o, al menos, sin que la distinción obligue la discriminación gravosa entre quienes extrañan el producto de su esfuerzo con igual rigor.

Empero, no con ello debe entenderse que el legislador laboral patrio ha desconocido la realidad dinámica y compleja de los factores de producción, en los que ciertamente se distingue entre categorías de trabajadores, según sus funciones y responsabilidades.

El trabajador de confianza se encuentra en una de las categorías de trabajadores que la Ley, dada la naturaleza íntima de sus servicios, ha entendido más cercanos a la industria del empleador y los asume mejor recompensados; por ello los ha excluido expresamente de ciertos derechos en la tuición de su actividad. Tal es el caso previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el que se excluye a los trabajadores de confianza de las consideraciones propias de la jornada de trabajo; así, se lee:
“Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:
a) Los trabajadores de dirección y de confianza;
b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;
c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y
d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.”

Se colige que nuestro subsistema de Derecho Sustantivo del Trabajo está orientado a la tutela, sin distingo, del trabajo como hecho social. Sin embargo, como quiera que mientras mayor sea la hiposuficiencia del trabajador, es decir, en la medida que mayor sea la brecha entre las condiciones del trabajador y su patrono; entonces mayor será la protección que merezca el sujeto de la tutela privilegiada.

Se entiende, por ello, el consentimiento de la “discriminación positiva”, que ocurre cuando un determinado cuerpo normativo prevé mayores derechos, beneficios o prerrogativas, a un grupo (determinado o determinable) de sujetos, distinguiéndolos –para bien– de otros grupos no incluidos. Así ocurre con los trabajadores de confianza del patrono, quienes han sido excluidos de algunos derechos previstos en el orden general, ya que estos tienen la suerte de convenir con el patrono normas particulares sustancialmente más provechosas.

Es importante destacar que esta discriminación positiva no implica desmedro o perjuicio de los derechos de aquellos grupos no incluidos, ya que a éstos no se les estaría desamparando de tutela, pues siempre seguirán acogidos por el imperio del Derecho General del Trabajo, por antonomasia tuitivo y proteccionista.

Al respecto, Ackerman ha señalado:
“La discriminación positiva, en términos generales, es una política social dirigida a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, proporcionándoles la oportunidad de equilibrar su situación de mayor desventaja social. El mecanismo de su funcionamiento significa la “excepción al principio de igual trato”, contemplada en el marco legislativo; esto es: “tratar con desigualdad lo que de partida tiene una situación desigual”.
El reconocimiento y constatación de la existencia de desigualdades sociales, legitima la intención de eliminar los mecanismos de discriminación por cuestión de sexo, raza, origen étnico, edad, opción sexual o discapacidades existentes; pero legitimar una solución no debe implicar que se cree una indefensión jurídico-social al otro grupo, pues de lo contrario conculcaría el principio de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos. En este mismo sentido se ha ido desarrollando en la Unión Europea una amplia base legal de la denominada eufemísticamente “acción positiva”, que avala su desarrollo práctico y jurídico en el concepto de justicia aplicada.
Tenemos un gran número de ejemplos sobre la aplicación de la discriminación positiva, por diferentes motivos: La “Europa de distintas velocidades” significa precisamente dar un tratamiento desigual a realidades colectivas desiguales; la discriminación positiva como vía para integrar las minorías lingüísticas en un marco de cooficialidad en España; la reserva de un “tanto por ciento” de puestos de trabajo en el sector público para personas con discapacidades; las bonificaciones empresariales por determinadas contrataciones a grupos más desfavorecidos; la “ley de paridad electoral” que obliga en España a incluir en las candidaturas a la mitad de mujeres en las listas electorales, etc.
(…)
La especialista Hanna Beate Schoepp-Schilling –al rederirse a las mujeres– justifica las medidas de discriminación positiva y las clasifica en tres grupos:
a.- Justicia compensatoria: se trataría de compensar a las mujeres por las desventajas y la discriminación que han sufrido como colectivo a lo largo de la historia.
b.- Justicia distributiva: se trataría de reajustar el desequilibrio existente entre hombres y mujeres.
c.- Utilidad social: se trataría de movilizar el potencial económico y social de las mujeres para el bien común de toda la sociedad.” (Ackerman, Javier, “Discriminación positiva ¿avance progresista o retroceso legal?, 19/05/2008, enlace corto: http://www.equinoxio.org/?p=2791).

Así, se admite que la ley o un cuerpo normativo con valor de tal, establezca esta distinción positiva entre los grupos de trabajadores; cual es el caso del citado artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por lo tanto, siendo que el servicio prestado por el trabajador lo calificaba como un empleado de confianza y, por tanto, excluido de las consideraciones remunerativas salariales de la jornada normal de trabajo; es entonces ajustada a Derecho la declaratoria de improcedencia de la pretensión de cobro de jornadas extraordinarias y su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales y demás derechos y acreencias laborales. ASÍ SE DECIDE.

IV
In fine, deberán ser ordenados a pagar en la dispositiva del presente fallo los siguientes conceptos laborales demandados, por los derechos generados durante la relación de trabajo entablada entre las partes hoy litigantes:
• PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.
• INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.
• VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS.
• BONO VACACIONAL VENCIDOS Y FRACCIONADOS.
• UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS.
• INTERESES DE MORA.
• CORRECCIÓN MONETARIA.

DISPOSITIVA
En conclusión, de acuerdo con lo antes transcrito y con el resultado que arrojan los razonamientos de hechos y de Derecho expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN GUARENAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS Y ACREENCIAS LABORALES incoara el ciudadano Leonardo Ommar Bagnuoli Gómez, titular de la Cédula de Identidad N° 17.402.212, en contra de la Cadena de Comida Rápida Omar S Kitchen, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de mayo de 2001, quedando asentada bajo el N° 32, Tomo 95-A-Pro; en consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la demanda al pago de los siguientes conceptos:
• PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.
• INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.
• VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS.
• BONO VACACIONAL VENCIDOS Y FRACCIONADOS.
• UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS.
• INTERESES DE MORA.
• CORRECCIÓN MONETARIA.

SEGUNDO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá designar un único Experto Contable, con cargo a la parte demandada, a los fines de la determinación de los equivalentes dinerarios de los conceptos antes condenados, con especial sujeción a los parámetros que han quedado establecidos en la motivación del presente fallo. Así mismo, si fuere el caso, si la demandada no diera cumplimiento voluntario a la presente decisión; se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas a partir de que fuera decretada la ejecución forzosa del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; a cuyos efectos el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien corresponda la ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, designando un único Experto Contable, con cargo a la parte demandada.

No hay condenatoria en costas, dado que ninguna de las partes resultó totalmente perdidosa en el presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominada Región Miranda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda. Con sede en Guarenas, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009) AÑOS: 199° y 150°.

Abog. LEÓN PORRAS VALENCIA.
EL JUEZ
Abog. LISBETH BASTARDO.
SECRETARIA

Nota: En esta misma fecha, siendo las 03:29 p.m., se dictó y público la anterior decisión.

Abog. LISBETH BASTARDO.
SECRETARIA
Exp. 3003-09.
LPV/LB/vr.-