EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA


Expediente: 07-6494.

Parte demandante: VALESSA RUIZ DE MESQUITA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-7.256.304.

Apoderado judicial de la parte demandante: Abogada Mirtha Thariffe de Mora, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 10.459.

Parte demandada: JOSÉ ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.367.272, ANA IRENE DE OLIVEIRA FERNÁNDEZ viuda de MESQUITA, portuguesa, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. E-843.952, y ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO, portugués, titular de la cédula de identidad No. E-80.398.158.

Apoderados judiciales de la parte demandada: Abogados Oscar Armando Barroso Escobar, Yrlanda Vellucci Hernandez y Yhajaira Leóninscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.684, 97.747 y 41.083, respectivamente.

Motivo: (Incidencia Cautelar) Apelación de decisión que declaró con lugar la oposición formulada por la parte codemandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar.



Capítulo I
ANTECEDENTES

En el juicio que por simulación de venta incoara la ciudadana VALESSA RUIZ DE MESQUITA, contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA, ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO y ANA IRENE DE OLIVEIRA FERNÁNDEZ viuda de MESQUITA, todos identificados, que se sustancia ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante decisión dictada el 07 de agosto de 2007, el aludido Juzgado declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte codemandada ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO, en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 04 de mayo de 2007.

Mediante diligencia presentada en fecha 08 de agosto de 2007, la Abogada Mirtha Thariffe de Mora, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ejerció el recurso subjetivo de apelación contra la ya indicada decisión, en razón de lo cual llegan las presentes actuaciones a este Juzgado Superior.

Por auto de fecha 11 de octubre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes, constando que en fecha 02 de noviembre de 2007, compareció la apoderada judicial de la parte demandante recurrente, Abogada Mirtha Thariffe de Mora, consignó escrito de informes constante de seis (06) folios útiles, con anexos. De igual forma, compareció el Abogado Oscar Armando Barroso Escobar, en su carácter de apoderado judicial del codemandado Alcino Machado Soares de Carvalho, consignando escrito de informes constante de dos (02) folios útiles. Consta igualmente que la representación judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones el 12 de noviembre de 2007, por lo que encontrándose la presente causa en estado de sentencia, la cual no fue proferida en su oportunidad legal debido al cúmulo de trabajo existente en este Tribunal, se procede a hacerlo bajo las consideraciones que a continuación se esgrimirán.

Capítulo II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA


Mediante decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede Ocumare del Tuy, concluyó en la declaratoria con lugar de la oposición ejercida por la representación judicial del codemandado ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO, aduciendo al efecto, entre otras cosas, lo siguiente:

“…este Juzgado decretó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por un (01) inmueble constituido por: la parcela identificada con el Número y letra 52-B, y la Casa Quinta de la Urbanización Paso Real, Sector A, Calle Ocumare, Jurisdicción del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, que abarca una superficie de trescientos veintiún metros cuadrados con ochenta y tres decímetros cuadrados (321,83 Mts”), cuyas medidas y demás determinaciones especificadas en el libelo de demanda con motivo del juicio que por SIMULACIÓN DE VENTA, incoado por la ciudadana VALESSA RUIZ DE MESQUITA contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA; ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO; Y ANA IRENE DE OLIVEIRA FERNÁNDEZ viuda de MESQUITA…”
…omissis…

“al momento del decreto de la medida cautelar respectiva, en el juicio antes aludido, se encontraba en el lapso de emplazamiento por lo cual esta Juzgadora solo contaba con las pruebas aportadas por la parte actora, solicitante de la medida, de las cuales hizo uso para el decreto de la misma, una vez abierta la articulación probatoria de la oposición, la representación judicial de la parte codemandada ciudadano ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO promueve y hace valer según el principio de comunidad de las pruebas documento presentado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y Cristóbal Rojas del Estado Miranda, de fecha 25 de enero del 2007, debidamente Registrado bajo N° 35, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, mediante el cual adquirió el inmueble donde recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar, por parte de sus propietarios: JOSÉ ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA Y VALESSA RUIZ DE MESQUITA, representada ésta última por la ciudadana ANA IRENE DE OLIVEIRA FERNÁNDEZ viuda de MESQUITA, por lo cual, igualmente hace valer el documento poder otorgado ante la Notaria Pública del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, en fecha 25 de noviembre de 2003…”
…omissis…
“todo lo antes expuesto, lo promovido por la parte actora, lo cual no sustenta los requisitos para decretar la medida cautelar que hoy nos ocupa; ya que el juez al mantener una medida cautelar decretada debe formarse un juicio positivo a favor del actor a través de una afirmación calificada que de mantenerse en el proceso, concluiría con una sentencia a favor del actor esto es lo que conocemos como apariencia de buen derecho o Fomus Bonis Iuris, no siendo este el juicio formado por esta juzgadora en la presente oportunidad, razón que la lleva a darle cabida a la oposición formulada por la representación judicial de la parte codemandada ciudadano ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO. Y ASI SE DECIDE.”
(Fin de la cita)

Capítulo III
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA


Mediante escrito presentado en fecha 02 de noviembre de 2007, compareció la Abogada Mirtha Thariffe de Mora, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 10.459, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, hoy recurrente, alegando entre otras cosas lo siguiente:

Que en virtud de la apelación interpuesta, concierne a esta Alzada ejercer el control jurisdiccional contra el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, con sede en Ocumare del Tuy, en fecha de 07 de agosto del año 2007.

Que, en sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en fecha 31 de julio del año 1969, se sentó la Doctrina concerniente a que toda prueba es admisible para descubrir la falsedad o simulación del contrato.

Que en el material probatorio, consignó anexo marcado con la letra “A”, copia certificada del acta de matrimonio contraído por la ciudadana VALESSA RUIZ DE MESQUITA con el ciudadano JOSE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA, en fecha 15 de julio de 1989, documento mediante el cual, según alegó, demostró la vigencia de las sociedades gananciales.

Que, en fecha 14 de julio del 2004, el ciudadano JOSÉ ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA adquirió para el patrimonio común un inmueble, según consta en el documento marcado con la letra “B”, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de los Municipios Urdaneta y Cristóbal Rojas del Estado Miranda.

Que, según anexo que consignó en copia certificada signado con la letra “C”, se edificó sobre la deslindada parcela una casa-quinta, quedando asentado bajo el titulo supletorio de propiedad expedido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 17 de noviembre del año 2005.

Que, en el domicilio conyugal se procrearon dos hijos, a saber: Daniela Mesquita Ruiz de 16 años de edad y Antonio José Mesquita Ruiz de 12 años de edad; para lo cual se consignó las partidas de nacimiento marcadas con las letras “D” y “E”, a fin de demostrar la filiación que existe entre el ciudadano JOSÉ ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA y los niños antes mencionados.

Que, debido a la conducta hostil asumida por el Sr. Mesquita, se ameritó la intervención del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente en el Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre del 2006, ya que, según alegó, ocasionó una lesión anímica a los hijos; lo cual consignó en anexo marcado con la letra “F”.

Que, del folio 26 al 30 se encuentran las fotografías agregadas a fin de demostrar la conducta hostil que presento el Sr. Mesquita, en compañía de sus encargados de seguridad personal el Sr. Orlando Hernández y el Sr. Jhon Sanz, disparando un arma de fuego contra el frente de la vivienda, en la cual se encontraban la Sra. Valessa de Mesquita y sus hijos.

Que, del folio 31 al 55 se evidencian las actuaciones del día 13 de febrero del año 2007, realizadas por el Juzgado del Municipio Cristóbal Rojas de esta Circunscripción Judicial, en donde se propuso una Inspección Judicial del inmueble objeto del juicio de simulación de venta, la cual fue impedida por la abogada Ysvelia Carolina Stio, quien notificó que en dicha vivienda habitaban dos adultos y la señora de servicio; con lo cual, según alegó, dio a entender que el comprador nunca tomó posesión del inmueble.

Que, en anexo marcado con la letra “H”, consignó el documento de venta de la casa-quinta, que definió como simulado, otorgado ante la Notaria Pública del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Miranda en fecha 24 de enero del año 2007.

Que, del anexo que acompañó en copia certificada marcado con la letra “J”, contentivo del acta constitutiva de la empresa, cuya razón social es Transporte Los Dos Primos, S. R. L., se evidenció un parentesco consanguíneo que une a los socios JOSÉ ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA, quien tiene suscrita y pagadas cien (100) cuotas de participación, ostentando el cargo de Director-Socio, mientras que ALCINO MACHADO SOAREZ DE CARVALHO, suscribe y paga las restantes doscientas (200) cuotas, desempeñándose como Director-Gerente.

Que, en vista del poder autenticado por ante Notaría Pública del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, el 25 de noviembre del año 2003, que acompañó marcado con la letra “K”, se pudo llevar a cabo la venta sin haber tenido antes de la negociación el consentimiento de la Sra. Valessa Ruiz de Mesquita, lo cual es un importante requisito de formalidad previsto en la ley.

Que acompañó marcado con la letra “L”, revocatoria del poder ante la Notaria Pública del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Miranda, de fecha 12 de febrero del año 2007, la cual fue presentada inmediatamente por la Sra. Valessa Ruiz de Mesquita al conocer el fraude cometido hacia su persona.

Que, en anexo marcado con la letra “M” se presentó la notificación efectuada a la demandada ANA IRENE DE OLIVEIRA DE MESQUITA, de la revocatoria del poder, realizada en fecha 13 de febrero del año 2007 a través del Juzgado del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda.

Que, marcado con la letra “N”, consignó el Acta Constitutiva Estatutaria de la empresa Ventuplas, C.A., propiedad de la familia Mesquita.

Que sobre todos los recaudos enunciados fundamentó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.

Que en la articulación probatoria, la Sra. Valessa Ruiz de Mesquita promovió dos pruebas indiciarias, con el propósito de demostrar los motivos por los cuales el Sr. Mesquita realizó la simulación de la venta a fin de sustraerle el bien del patrimonio común en perjuicio de la alícuota que por Ley le concierne. Asimismo, demostró la solvencia del vendedor, por oficio N° 003220 emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 27 de junio del año 2007, suscrito por la ciudadana Libia Josefina Araque Márquez, Gerente Regional de Tributos Internos, donde se evidenció que el Sr. Mesquita dispone de medios económicos suficientes que no justifican la enajenación de la vivienda.

Que, se encuentran cumplidos de manera concurrente los requisitos de procedencia para el decreto de la medida establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: El “periculum in mora”, ya que de no prohibirse la enajenación del inmueble durante el curso del juicio, el comprador aparente puede enajenarlo a favor de un tercero, resultando nugatoria la sentencia que declare la simulación; y el “fumus boni iuris”, constituido por el decreto que le asiste a su mandante sobre el cincuenta por ciento (50%) de los gananciales.
Concluyó solicitando, se declare con lugar el recurso de apelación ejercido; ordenando se mantenga la medida revocada hasta tanto ocurra la liquidación de bienes de la comunidad conyugal.

Por su parte, la representación judicial del codemandado, alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que, en fecha 07 de agosto de 2007, se declaró con lugar la oposición formulada encontrándose en consecuencia, ajustada a derecho la sentencia recurrida, toda vez que permitió el control de la legalidad correspondiente por parte del ciudadano ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO.

Que la sentencia recurrida estimó llenos los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin manifestar de que manera se satisficieron éstos, por lo que reitera la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Que, en consecuencia de lo antes expuesto, se invocó al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece “Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de Casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”.

Que por todo lo antes expuesto, solicita de este Tribunal se confirme en todas sus partes, la sentencia emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, sede Ocumare del Tuy.

Capítulo IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Se somete al conocimiento de esta Alzada -como ya se indicara-, el recurso subjetivo de apelación ejercido por la Abogada Mirtha Thariffe de Mora, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada el 07 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara con lugar la oposición formulada por el codemandado ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el en fecha 04 de mayo de 2007.

Para resolver se observa:

Antes de cualquier consideración al fondo del asunto, se efectuará un recuento de las actuaciones más relevantes que conllevaron a emitir el fallo recurrido y así encontramos lo siguiente:

Fundamentó la accionante su protección cautelar, en el hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia tiene decidido que la atribución de la ley sustantiva de la administración del marido no puede llegar a permitir que la mujer sea defraudada con actos de simulación ilícita que él realice.

Que se trataría entonces, no del uso regular de una potestad, sino de un abuso de la misma, frente al cual la mujer no tiene porqué permanecer impasible con incapacidad para actuar judicialmente. A tal efecto, invocó la doctrina citada para solicitar se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble vendido simuladamente, según su decir, constituido por la parcela identificada con el número y letra 52-B, y la casa-quinta sobre ella construida, ubicadas en la urbanización Paso Real, sector A, calle Ocumare, Municipio autónomo Cristóbal Rojas del Estado Miranda.

Que la medida en cuestión procede, por encontrarse cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que, según su decir, de los medios acompañados deriva la presunción grave del derecho reclamado, y el fundado temor de que los demandados enajenen fraudulentamente el inmueble, haciendo nugatorio ese derecho.

Concluyó solicitando, copia certificada del libelo de la demanda y de su auto de admisión, a los fines de la protocolización ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Urdaneta y Cristóbal Rojas del Estado Miranda.

Por su parte, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante auto del 04 de mayo de 2007, decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble -objeto del juicio- por considerar que, la pretensión de la actora estaba basada en la presunción grave del derecho que se reclama, lo cual según acotó, pretendió demostrar con el documento fundamental presentado con su demanda, así como el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, razón por la cual consideró verificados los aspectos formales.

Luego, mediante escrito presentado el 18 de julio de 2007 (Ver f. 16 al 20), el abogado Oscar Armando Barroso Escobar, en su carácter de apoderado judicial del codemandado ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, aduciendo al efecto lo siguiente:

Que, mediante documento de compra venta otorgado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y Cristóbal Rojas del Estado Miranda, de fecha 24 de enero de 2007, adquirió el inmueble objeto de la medida, por parte de los ciudadanos JOSE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA y VALESSA RUIZ DE MESQUITA, ésta ultima representada por la ciudadana ANA IRENE DE OLIVEIRA FERNANDEZ, mediante poder otorgado ante la Notaría Pública del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, en fecha 25 de noviembre de 2003, bajo el No. 06, Tomo 76.

Que dicho negocio jurídico le otorgó el pleno derecho de propiedad conforme lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el auto que decretó la medida no aportó las razones de hecho y de derecho para dar por demostrados los requisitos de procedencia, en virtud de lo cual invocó sentencia del 19 de mayo de 2003, caso La Notte contra Hoteles Cumberland de Oriente C.A., sin indicar qué Tribunal o Sala la profirió.

Abierta la incidencia cautelar a pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte actora, reprodujo e hizo valer los documentos que acompañó a su escrito libelar, y además promovió copia certificada del libelo de demanda propuesto por el codemandado JOSE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA en contra de su representada VALESSA RUIZ DE MESQUITA como prueba evidente del conflicto familiar; oficio No. 003220, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como prueba de la falta de necesidad del consorte para realizar la venta; las posiciones juradas del codemandado ALCINO MACHADO SOARES CARVALHO; e invocó doctrina en la que, según alegó, se enumeran los indicios serios y concordantes que relacionó.

Vencido el lapso probatorio, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó decisión de mérito declarando con lugar la oposición interpuesta por el codemandado ALCINO MACHADO SOARES CARVALHO, por considerar que no se encontraban llenos los extremos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y muy especialmente el fumus boni iuris.
Narrados en forma suscinta las actuaciones que conllevaron a la decisión recurrida, pasa quien decide entonces a resolver el recurso subjetivo de apelación, para lo cual es menester citar al maestro Piero Calamandrei ,quien enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido)


De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.

En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:

“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.


En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado.

Se aludió igualmente, sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz c/ Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, donde se estableció lo siguiente:

‘“…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de éste…’

De modo que, es mas que evidente que para decretar las medidas a que se contrae el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, corresponde al peticionante de la tutela cautelar, además de argumentar los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales basa su solicitud, acompañar medios probatorios de éstos, que, en modo alguno -se repite- pueden ser aquellos sobre los cuales fundamentó la acción principal.

En el presente caso se observa, que la parte actora fundamentó su pretensión principal, en el artículo 1.281 del Código Civil, alegando la venta simulada de un inmueble de su propiedad, por parte de su esposo y suegra, ciudadanos JOSE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA y ANA IRENE DE OLIVEIRA DE MESQUITA, al ciudadano ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO, pues según su decir, no otorgó su consentimiento, el cual se suplió a sus espaldas con un instrumento poder que otorgara a la ciudadana ANA IRENE DE OLIVEIRA DE MESQUITA, en compañía de su esposo, cuñado, esposa de su cuñado y finado suegro. La medida solicitada se fundamentó en el hecho de que el marido no puede defraudar a la mujer con actos de simulación ilícita, y que, de los medios acompañados deriva la presunción grave del derecho reclamado y el fundado temor de que los demandados enajenen fraudulentamente el inmueble, haciendo nugatorio el derecho reclamado.

En atención a los argumentos sobre los cuales se basó la solicitud de protección cautelar, pasa entonces quien decide a verificar si, se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Debe repararse en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.
En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor -suspectio debitoris-. En el derecho colombiano en vez de hablar del periculum in mora prefieren el término suspectio debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

Ahora bien, la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido parece incorrecta la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar”, todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.

Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así, determinándola.

Hay casos en los cuales, el periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Con vista de la anterior doctrina que quien suscribe comparte, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar. Al efecto se observa que la accionante con respecto a su solicitud, se limitó a expresar lo siguiente:

“…el Tribunal Supremo de Justicia tiene decidido que la atribución de la ley sustantiva de la administración del marido no puede llegar a permitir que la mujer sea defraudada con actos de simulación ilícita que él realice”.

“..trataríase entonces, no del uso regular de una potestad, sino de un abuso de la misma, frente al cual la mujer no tiene porqué permanecer impasible con incapacidad para actuar judicialmente. Doctrina que invoco para solicitar se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble vendido simuladamente, constituido por la parcela identificada con el número y letra 52-B, y la casa-quinta sobre ella construida, ubicadas en la urbanización Paso Real, sector A, calle Ocumare, Municipio autónomo Cristóbal Rojas del estado Miranda”.

Argumento también que, la medida en cuestión procede, por encontrarse cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que, según su decir, de los medios acompañados deriva la presunción grave del derecho reclamado, y el fundado temor de que los demandados enajenen fraudulentamente el inmueble, haciendo nugatorio el derecho reclamado.


En este caso se observa que la parte solicitante de las medidas no indicó cómo se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el periculum in mora y fumus boni iuris. De igual forma no alegó, ni aportó concordemente medios de pruebas circunstanciales en apoyo a la inexistente alegación mencionada que pudiera constituir presunciones y mucho menos graves de los mismos, pues, se limitó a señalar que los requisitos se encontraban llenos según los medios acompañados.

En definitiva, la solicitud adolece de insuficiencia argumentativa y probatoria, que no cumple con las cargas procesales que en cabeza del solicitante se ha establecido, y que, de ningún modo puede suplir el jurisdicente de oficio, por cuanto sería violentar el principio dispositivo de vieja raigambre legal y judicial, además que sería permitir una desigualdad procesal, favoreciendo ventajas a favor del accionante, más aún si se considera la naturaleza de los hechos denunciados en los que evidentemente también está interesado el orden público, en sus facetas del debido proceso y derecho a la defensa. Y así queda establecido.

En atención a las anteriores consideraciones, resulta evidente a los ojos de quien decide, que en el presente procedimiento debe inexorablemente declararse sin lugar el recurso subjetivo de apelación ejercido, y, consecuencialmente confirmarse en todas y cada una de sus partes la decisión dictada el 07 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declarara con lugar la oposición ejercida, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y así finalmente se decide.

Capítulo V
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: SIN LUGAR el recurso subjetivo de apelación que ejerciera la Abogada Mirtha Thariffe de Mora, contra la decisión dictada el 07 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, sede Ocumare del Tuy, que declarara con lugar la oposición ejercida, el cual queda CONFIRMADO bajo las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo, declarándose CON LUGAR la oposición interpuesta por el ciudadano ALCINO MACHADO SOARES DE CARVALHO, en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 04 de mayo de 2007.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante, hoy recurrente.

Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 eiusdem se ordena la notificación de las partes, por haberse proferido el presente fallo fuera de la oportunidad legal para hacerlo.

Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los quince (15) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO

LA SECRETARIA

YANIS PEREZ GUAINA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.).

LA SECRETARIA

YANIS PEREZ GUAINA

HAdeS/yp*
Exp. No. 07-6494