JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 20 de Marzo de 2009.- 198º y 150º IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: MARCO TULIO LOPEZ MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 5.639.084, domiciliado en San Cristóbal – Estado Táchira. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Carlos Martín Galvis, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 24.480 DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Centro Comercial l Pinar, piso 2, Oficina N° p – 9, Sector Las Acacias, San Cristóbal – Estado Táchira. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente constituida por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, Tercer trimestre de 1.980, bajo el N° 33, folios 36 vto del libro protocolo duplicado 3 ero, inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal el 02 de Septiembre de 1980, bajo el N° 56, con diversas modificaciones, cuya unificación en un solo texto quedó inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18-10-1994, bajo el N° 14, tomo 156 – A Sgdo y modificados parcialmente sus estatutos, en fecha 22 de abril de 1996, bajo el N° 56, tomo 177 – A sgdo, representa por su gerente en la oficina Pirineos 150, ciudadana Lic. Ingrid Acosta, mayor de edad, venezolana, y domiciliada en esta ciudad de San Cristóbal. MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS. EXPEDIENTE: CIVIL 8471 / 2.009. (Solicitud de Medida). I Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por el ciudadano Marco Tulio López, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Carlos Martín Galvis, contra Sociedad Mercantil Banco de Venezuela S.A, Banco Universal; alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente: “Por estar llenos los extremos legales exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama, que se desprende del documento constitutivo estatutario de la sociedad Mercantil COMUNICA2 CENTRO DE CONEXIONES Y SERVICIOS C.A., donde se acordó en las cláusulas décima primera y décima segunda, que para celebrar contratos, abrir cuentas bancarias y girar cheques se requería también de mi rubrica, la cual como lo exprese no contiene el contrato; además del contenido de la planilla denominada ficha de identificación del cliente en la cual no aparezco ni estampada mi firma 2.- La presunción de peligro de infructuosidad, derivada del hecho de que nada obsta si no se decreta la cautelar, para que se sigan pagando cheques y cargando a la cuenta mas cantidades de las reclamadas, lo que podría generar mas agravio al ocasionado hasta la fecha y 3.- El medio de prueba de las circunstancias que están suficientemente acreditadas con el documento constitutivo estatuario de la sociedad mercantil COMUNICA2 CNETRO DE CONEXIONES Y SERVICIOS C.A. y la ficha de identificación del cliente que usa el Banco de Venezuela para plasmar los datos de los cuentacorrentistas, Solicito se decrete providencia cautelar consistente en que se le ordene al banco no pagar mas cheques girados con la sola firma de Betssy Yohanna Niño Díaz, y que se inhabilite el uso de la (s) tarjetas (s) de débito que se haya (n) emitido, no realizando cargos en la cuenta por ningún otro mecanismo que haya utilizado o que pueda utilizar quien haya venido moviendo la cuenta, todo ellos por cuanto estatutariamente yo he debido también intervenir en la contratación y su movilización.” Por auto de fecha 27 de Enero de 2009, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas. El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación…”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Este Juzgado que en fecha 03 de Marzo de 2009, le concedió a la parte demandante 8 días de despacho a los fines de que probaran el Periculum in Mora y el Periculum in Damni, y siendo que estos 8 días ya se encuentran vencidos, sin que la parte demandante presentara prueba alguna que ayudara a comprobar dichos requisitos, debe este Juzgado forzosamente declarar SIN LUGAR, la medida innominada solicitada. Y ASI SE DECIDE.- La declaratoria sin lugar de la presente medida no opta para que la parte demandante pida nuevas medidas, o para que solicite nuevamente esta medida con nuevos elementos probatorios. Y ASI SE ESTABLECE.- DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la medida innominada solicitada consistente en que se le ordene al Banco de Venezuela no pagar mas cheques girados con la sola firma de Betssy Yohanna Niño Díaz, y que se inhabilite el uso de la (s) tarjetas (s) de débito que se haya (n) emitido, no realizando cargos en la cuenta por ningún otro mecanismo que haya utilizado o que pueda utilizar quien haya venido moviendo la cuenta de la Sociedad Mercantil COMUNICA2 CENTRO DE CONEXIONES Y SERVICIOS C.A. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de Marzo de 2009.- AÑOS: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA LA SECRETARIA Abg. JEINNYS M CONTRERAS.