TSJ Regiones - Decisión

San Cristóbal 20 de de Marzo del 2009
Vista la audiencia celebrada en fecha 11 de marzo de 2009, en la causa signada con el numero 5C-6596-08, en la cual se celebro AUDIENCIA ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 296 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la querella interpuesta por el ciudadano Elvio Venancio Da Silva Barreto estando debidamente representado Ana Hilde Carrero Vera, por la comisión de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida, previsto y sancionado en los artículo 464 y 468 de el Código Pena, en contra de los ciuddanos CARRERO CARMONA CARLOS ALFONSO, CARRERO, GUIA SALAS ELEAZAR AUGUSTO, y RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ VALMORE, este Tribunal para decidir observa :

LOS HECHOS

En fecha 10 de mazo del 2004, El ciudadano Eleazar Guía, le manifestó a mi representado ciudadano ELVIO VENANCIO DA SILVA BARRETO, de la posibilidad de hacer una transferencia en moneda extranjera ala ciudad de Madeira Portugal, a través de una agencia de cambio que se encuentra ubicada en la ciudad de San Antonio del Táchira, la cual era una negociación confiable y segura, porque las personas con quien habían conversado le efectuaron otras transacciones, las cuales resultaron correctas, debido a ello, dichas personas contaban con su plena confianza , y no presentaría ningún tipo de problema, siendo estas personas los ciudadanos Carlos Alfonso Carrero Carmona y Valmore Rodríguez, antes identificados, en virtud de lo cual , y con la plena seguridad que le garantizaba el ciudadano Eleazar Huya, siendo este la persona de su confianza y quien siempre le ha manejado sus cuentas en la referida entidad, mi mandante, se confió y ordeno la elaboración de un cheque de gerencia, por ante la misma entidad Financiera, por un monto de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 132.000,00); a nombre del ciudadano Carlos Alfonso Carrero , quien inmediatamente una vez recibido el referido cheque de gerencia Nro 18504761, se presento a la agencia Banesco de la 7ma Avenida de la ciudad de San Cristóbal y procedió a cobrarlo por taquilla y en efectivo, tal y como se evidencia de copia enviada por fax de la Agencia Banesco, de la cual se desprende que quien cobro el referido cheque fue el ciudadano CARLOS ALFONSO CARRERO, apareciendo sus huellas digitales y la fecha de cobro, la cual anexo marcada con la letra “B” . Ahora bien ciudadano Juez, si bien es cierto que mi representado ciudadano ELVIO VENANCIO DA SILVA BARRETO, confió y entrego el cheque a Eleazar guía, en virtud de la en dicha Entidad Financiera, no es menos cierto que este, afirmando falsamente la existencia real de poder conseguir la moneda extranjera, la cual a su vez iba a ser depositada en un banco en Portugal, a través de los ciudadanos VALMORE RODRÍGUEZ y Carlos Alfonso Carrero, por lo que nos lleva a concluir que el señor Guía , tuvo la plena voluntad consciente de inducir en error a mi representado, pero los ciudadanos Valmore Rodríguez y Carlos Alfonso Carrero, obtuvieron un provecho injusto, en perjuicio de mi mandante, incurriendo este ultimo de los señalados en APROPIACIÓN INDEBIDA, toda vez que se aprovecharon haciendo suya la cantidad entregada , de la cual existía la responsabilidad de ser utilizada en el fin encomendado, como lo era la transferencia en moneda extranjera a una entidad financiera en la Ciudad de Madeira Portugal. Así mismo vale señalar Ciudadano juez, que el elemento material de la ESTAFA consiste en procurar para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error.

DE LA AUDIENCIA

La Juez Hilda Maria Mora, el Secretario Abogado Héctor Ochoa., el Fiscal del Ministerio Público abogado Gonzalo Briceño G., los querellados, su defensores privados Abg. Omar Silva, y Guerrero Hernández Hecnnylu Karina. Verificada la presencia de las partes, la Juez declara abierto el acto y le cede el derecho de palabra a la Omar Silva quien expuso: “ Ciudadana ratifico el escrito presentando ante este Tribunal, en la cual interpongo excepciones artículo 28 numeral 4, literal “F2 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de legitimación , y en caso de declarar la excepción , solicito se declare la prevista 28 numeral 4° literal h del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de declare sin lugar los petitorios anteriores solito declare con lugar la revista en el artículo 28 números 5 del Código Orgánico Procesal Penal , como lo es la Extinción Acción Penal , de conformidad con el artículo 48 numera 8 ejusdem, y solicito que se escuche a la representación fiscal. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la abogado Nunes Figuera Maria Nancy: No estoy preparada para responder en el presente caso; es todo.
La defensa Gerrero Hernandez Karina expuso: “ No tengo ningún pronunciamiento, es todo: Acto Seguido el Tribunal le cede el derecho de palabra a la abogado Querellante quien Expuso: “ Ciudadana Juez en cuanto al poder que menciona la defensa y corre agregado en el presente caso donde si existe me legitima como querellante, en cuanto a la prescripción si o no , le dejo a criterio del Tribunal, estamos en presencia de unos delitos de acción publica que al tomar en cuenta los mismos y al hacer la sumatoria no se puede considerar que esta prescripto, y esta demostrado en actas y de la investigación fiscal que los querellados son responsables, es todo.
A continuación se le concede el derecho de palabra al Ministerio Público, quien expuso: “ Ciudadana si es cierto que estamos en presencia en un delito que acción publica y en cuanto a la prescripción debe el Tribunal verificar si la misma que esta prescrita, es todo- Oídas la partes en la presente audiencia considera quien existen actos y citaciones que realizo el Ministerio Público, que interrumpen la prescripción previstas en el Código Penal, en consecuencia de ello declaro sin lugar excepciones interpuestas por el Abogado defensor Omar Silva y como segundo punto se ordena remitir las actuaciones al Fiscalía Quinta del Ministerio Público a fin de que dicte el correspondiente acto conclusivo, imponiéndole un lapso de seis meses para presentar el mismo, es todo.
DE LAS EXCEPCIONES

La defensa interpone acción promovida ilegalmente Art. 28, Numeral 4, literal “f” del Código Orgánico Procesal Penal “Falta de Legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción.” “…En tal sentido se observa como hecho incontrovertido la insuficiencia de poder que posee la sedicente actora o apoderada, pues por una parte, el poder otorgado solo lo era para denunciar el delito de estafa y no para querellarse, mas NO PARA PRESENTAR QUERELLA PENAL, es decir, luego de presentada la querella por el poderdante, puede la mencionada abogada ejercer su representación, y por otra parte , el poder no tiene la identificación completa de las partes contra quienes se pretende ejercer la acción de denuncia o presunta querella…” (sic)

De lo anterior este Tribunal de lo alegado por la defensa observa que a los folios 5 y 6 corre agregado poder debidamente notariado y autenticado en la notaria publica sexta del Municipio Baruta de Estado Miranda con fecha de 20 de enero del 2005, autenticado bajo el Numero 29, tomo 03 firmado por el ciudadano: “… ELVIO VENANCIO DA SILVA BARRETO, de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, de este domicilio Nro E-81.202.133, por medio del presente instrumento se declara que: Otorgo poder especial, pero suficientemente amplio en cuanto en derecho se refiere a la Dra. ANA HILDE CARRERO VERA, Inpreabogado Nro 63.187, por lo tanto se evidencia en dicho poder especial establece que pude hacer todo cuanto sea necesario para que lo represente además puede ser ejercido ante cualquier autoridad judicial, publica o privada, Fiscalia o cualquier Tribunal de la Republica, con carácter de querellante o querellado y constituirse como acusador privado sic.” Por lo tanto se declara sin lugar la excepción interpuesta por la defensa ya que se la abogada querellante. Ana Hilde Carrero Vera anteriormente identificada en autos envestida plenamente para ser la representante legal y por lo tanto apoderada del Señor ELVIO VENANCIO DA SILVA BARRETO. Así Se Decide.

La Defensa interpone una acción promovida ilegalmente de acuerdo al Art. 28, numeral 4, literal “h” del Código Orgánico Procesal Penal “ La caducidad de la acción penal” “ Una vez decretada la nulidad absoluta de las actuaciones procesales, con ella se hizo operable la caducidad de la acción penal, pues si entendemos la caducidad como la finalización del termino por medio del cual puedo ejercer una acción, ciertamente solo pude ejercerse tal acción si la misma no esta prescrita, en el presente caso los hechos señalados por la seudo querellante (sin legitimación) corresponden a diciembre del 2003 y enero del 2004, por lo que es evidente que ya han transcurrido ininterrumpidamente mas de tres (03) años por vía ordinaria y mas de cuatro (04) años y seis (06) meses por vía especial, por lo que el ejercicio de la querella debió ocurrir antes de que operara la prescripción ordinaria o especial, en su caso, y si bien fue presentada en fecha 16 de Marzo de 2005, la misma nunca fue providenciada debidamente por el tribunal, y por lo tanto no surtió los efectos jurídicos correspondientes, pues fue hasta el 28 de Julio de 2008 cuando fue admitida por el Tribunal, por lo que caduco el ejercicio de la acción, como consecuencia de la nulidad decretada.”

La defensa interpone la extinción de la acción penal basándose en el Art. 28, Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal la prescripción de la acción penal Art. 48 Numeral 8 ejusdem “ en el mismo sentido de lo expuesto en lo referente a la caducidad de la acción penal, subsidiariamente opongo la prescripción de la acción penal, puesto que desde la presunta ocurrencia de los hechos hasta la presente fecha, han transcurrido ininterrumpidamente mas de (03) años por vía ordinaria y mas de cuatro (04) años y seis (06) meses por vía especial, conforme a lo previsto en los Arts. 108 y 109 del Código Penal”. Por lo tanto se declara con lugar la excepción interpuesta por la defensa debido a que la acción evidentemente ha caducado y ya ha preescrito la acción penal. Así se decide.

En este Tribunal para decidir Observa:

1. La Querella interpuesta por la Abogado Ana Hilde Carrero, debidamente apoderada por el ciudadano Elvio Venancio Silva Barreto, es interpuesta ante el Tribunal el día 16 de Marzo del 2005, en la cual se dicta auto de recibido e inventario (folio 8).
2. En fecha 31 de marzo del 2005, el Tribunal dicta auto conforme al artículo 294 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a la falta de datos del ciudadano Eleazar Guía ( Folio 11)
3. En fecha 18 de Abril del 2005, la Abogado Querellante Ana Hilde Carrero, ratifica la querella y subsana los datos de conformidad con el artículo 294 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal (15)
4. En fecha de 16 de Mayo del 2005, el Fiscal Superior del Estado Táchira, remite con oficio N° 20-FS1585-05 remite la Querella interpuesta por la ciudadana Ana Hilde Carrero, en contra de los ciudadanos Carlos Alfonso Carrero Carmona, Vlamore Rodríguez y Eleazar Guía, al Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público a los fines de la tramitación conforme a derecho. (folio 16)
5. En fecha 17 de mayo del 2005 , el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público Oscar Mora Rivas dicta Auto de Inicio de la Investigación Penal, asignándole causa Fiscal N° 20-F18-0420-05 (folio 17)
6. En fecha 05 de Enero del 2006 el Fiscal del Décimo Octavo del Ministerio Público con oficio N° 20-F18-0075; 76 ; 77 -2006, libra citaciones a los hoy imputados ( Querellados) Valmore Rodríguez Hernández, Carlos Alfonso Carrero Carmona, (Folios 27,28)
7. EN fecha 15-02- 2007, el ciudadano Carlos Alfonso Carrero Carmona, realiza declaración ante la Fiscalía 18 del Ministerio Público, junto con su abogado de Defensor ( folios 438)
8. En Fecha diecinueve (19) de marzo del dos mil siete (2007), rinde declaración el ciudadano Valmore Rodríguez Hernández, ante la Fiscalía 18° del Ministerio Público junto con su abogado defensor (folio 450 al 453)
9. En fecha 29 de de Octubre 2007, con oficio N° 5C-2424-07, este Tribunal solicito la causa al Fiscal del Ministerio Público con el fin de fijar Audiencia de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 486)
10. En fecha 28 de Noviembre del 2007, se recibe la causa y se fija audiencia conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 20-12-2007, a las 9:00 de la mañana (folio 489) .
11. En la segunda Pieza de la causa corre agregadas boletas de citación de las partes como de los imputados (Folios 07 a 13)
12. En auto de fecha 20 de Diciembre del 2007, acuerda diferir la audiencia por cuanto no hizo acto de presencia el imputado Eleazar Guía y se fija nuevamente para el día 26-02-2008 a la 9:30 de la mañana Se libran las correspondiente notificaciones ( folios 20 al 29 )
13. En auto de fecha 26 de Febrero del 2008 no hicieron acto de presencia el querellado Valiere Rodríguez y Carlos Carrero y se fija nuevamente para el día 15-04-2008, librando las correspondientes boletas de citación
14. En fecha 15 de Abril del 2008, se recibe escrito por parte de la Defensa en cual solicita que se declare la nulidad absoluta de las actuaciones
15. En fecha 15 de Abril del 2008, se difiere la audiencia y se fija nuevamente para el día 28-07-2008, por cuanto no hizo acto de presencia el imputado del Ministerio Público, por cuanto se encontraba realizando Juicio Oral y Publico en la causa 5J-963, quedando notificados los presentes (folio 59)
16. En fecha 28 de Julio del 2008, se lleva acabo la Audiencia Especial, conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la misma en los siguientes términos: “ Primero: Declara la nulidad y repone la causa al estado de admitir la Querella, solicitada por el abogado defensor Omar Silva , quien actúa en representación de los Querellados Carlos Alfonso Carrero Carmona , Valmore Rodríguez, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal .SEGUNDO: Este Tribunal procede a subsanar y en este estado admite la Querella interpuesta por la abogado Ana Hilde Carrero en carácter de apoderada Judicial del ciudadano Elvio Venancio Da Silva Barreto, concediéndole el carácter de Victima y como querellados a los ciudadanos a los ciudadano Carlos Alfonso Carrero Carmona, Valmore Rodríguez y Eleazar Guía, por la presunta comisión del delito de Estafa y Apropiación Indebida , previstos y sancionado en los artículos 464 y 468 del Código Penal, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO. Declara sin lugar las solicitudes hecha por la ciudadana abogado Ana Hilde Carrero Vera, apoderada del ciudadano Querellante Elvio Venancio Dasilva Barreto. CUARTO: ORDENA REMITIR LA PRESENTES ACTUACIONES AL Fiscalia Quinta del Ministerio Público a fin de que realice la correspondiente Investigación en virtud que del que delito que se investiga es de orden publico. Así se decide.
17. En fecha 05 de Agosto del 2008, el abogado Omar Silva, actuando como defensor de los ciudadanos Carlos Carrer y Valmore Rodrigues, interpone escrito de excepciones, conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordeno notificar a la partes.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en expediente 06-000139, Eladio Ramón Aponte Aponte (Ponente) de fecha 02-08-2006, establece:
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Para de determinar si en el presente caso ha operado o no la prescripción de la acción penal para perseguir los delitos imputados a la ciudadana María Dolores Luengo Medina, quien se desempeñaba como juez del Juzgado del Municipio Luis de Vicente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la Sala observa que las actuaciones que constan en la causa seguida en su contra, son las siguientes:

- La Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dio por probado que el hecho se cometió el 28 de octubre de 1991.
- El 18 de enero 1993, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretó la detención judicial de la ciudadana María Dolores Luengo Medina, en la Cárcel Nacional de Maracaibo.
- El 22 y 23 de marzo 1993, tuvo lugar el acto de la declaración indagatoria de la ciudadana María Dolores Luengo.
- El 25 de marzo de 1994, se impuso, a la ciudadana María Dolores Luengo Medina de los cargos formulados.
- El 14 de noviembre de 1996, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, condenó a la ciudadana María Dolores Luengo Medina, por la comisión de los delitos de formación de acto falso y falsa atestación de funcionario público, tipificados, respectivamente, en los artículos 317 y 318 del Código Penal vigente para esa fecha.
- El 26 de febrero de 1999, el Juzgado Accidental Cuarto del Juzgado Superior Tercero en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, modificó la pena impuesta a la ciudadana María Dolores Luengo Medina.
- El 12 de julio de 2005, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, anuló la sentencia de la Corte de Apelaciones y ordenó que una nueva Corte de Apelaciones dictara nueva sentencia.
- El 26 de enero de 2006, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal de Reenvío, condenó a la ciudadana María Dolores Luengo Medina, por la comisión de los delitos de formación de acto falso y falsa atestación de funcionario público, tipificados, respectivamente, en los artículos 317 y 318 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.
La Sala, para establecer si procede o no la prescripción debe determinar, en primer lugar, la pena asignada a los delitos por los cuales resultó condenada la acusada: El delito de formación de acto falso tenía una pena de cuatro a siete y medio años de presidio, según el segundo aparte del artículo 317 del Código Penal, vigente para esa fecha y de conformidad con el artículo 37 eiusdem, el término medio resultó ser seis (6) años de presidio, que era la pena aplicable.

Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 318 eiusdem (vigente para esa fecha), al delito de falsa atestación de funcionario público, le correspondía pena de presidio de cuatro a siete y medio años y al aplicarle el artículo 37 del referido texto sustantivo penal, el término medio de dicha pena, resultó ser seis (6) años de presidio.

PRESCRIPCIÓN ORDINARIA

Para calcular el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000. (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros), decidió:

“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.

El artículo 108 ordinal 3° del citado texto sustantivo penal, que consagra la prescripción ordinaria estipula:

“Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:… Por siete años, si el delito mereciere pena de presidio de siete años o menos…”.

Tomando en consideración el término medio de las penas asignadas a los delitos de formación de acto falso y falsa atestación de funcionario público, tipificados en los artículos 317, segundo aparte y 318 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, el término para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal es de siete (7) años.

En el caso bajo análisis, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal de Reenvío estableció que los delitos imputados consistían en un solo hecho, materializado el 28 de octubre de 1991. Y al respecto, el artículo 109 del Código Penal regula:

“Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”.

Por otra parte, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal (vigente para esa fecha), que dispone:

“…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001, estableció:

“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción … 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…”.

De acuerdo con lo expuesto y según las disposiciones legales in commento, desde el 28 de octubre de 1991, fecha a partir de la cual debe comenzar a contarse el lapso de la prescripción, en esta causa, no ha transcurrido el tiempo de siete (7) años, exigido en el artículo 108 (ordinal 3°) del Código Penal derogado, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, ya que en dicho período, ocurrieron actos interruptivos de la prescripción, señalados expresamente en el artículo 110 eiusdem…”

En consecuencia de lo anterior quien aquí decide declara sin lugar las excepciones interpuestas de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal “h” del Código Orgánico Procesal Penal “La caducidad de la acción penal” penal basándose en el artículo 28, Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal la prescripción de la acción penal artículo 48 numeral 8 ejusdem, por cuanto es evidente que de las actas de conforman la presenta causa existen suficientes actos interruptivos de la prescripción. Así se decide

En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO CINCO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES opuestas por el Abogado Omar Silva Martínez quien asiste a los imputados Carlos Carrero y Valmores Rodríguez. Así se decide. SEGUNDO: ORDENA REMITIR LAS PRESENTES ACTUACIONES a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a fin de que dicte el correspondiente acto conclusivo, imponiéndole como lapso de seis meses a fin de que dicte el correspondiente acto a conclusivo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo Se leyó conformes firman:

La Juez

ABG. HILDA MARIA MORA

ABG. HÉCTOR EDUARDO OCHOA H
SECRETARIO