REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 198º y 149º CAUSA Nº 7278-09 IMPUTADO: PEREZ PALUMBO GUSTAVO ARTURO DEFENSA PRIVADA: ABG(S). JUAN POLANCO QUINTANA y OSWALDO JOSE BORRERO FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ROSA MORNAGHINO, FISCAL DÉCIMA NOVENA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. MOTIVO: APELACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR JUEZ PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho: JUAN POLANCO QUINTANA y OSWALDO JOSE BORRERO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano: PEREZ PALUMBO GUSTAVO ARTURO, contra la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha 16 de enero de 2009, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas: declaró sin lugar la oposición a que se admitieran como medios de prueba las testimoniales de los ciudadanos MENDEZ ALEXANDER, RINCONES YIRLO y FLORES YUSMERI, así como la Experticia Química que no reposa en el expediente, de igual manera la declaración de los expertos que realizaron dicha experticia y su exhibición y lectura. En fecha 20 de febrero de 2009, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 7278-09, designándose ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter. En fecha 16 de enero de 2009 (f. 77 al 86 de la compulsa), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en la celebración de la Audiencia Preliminar fijada, emitió el siguiente pronunciamiento: “PRIMERO: se declara sin lugar la nulidad del Acta de Visita Domiciliaria solicitada por la defensa privada del imputado, por cuanto considera quien aquí decide que tal como lo señala el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal no procede tal nulidad en aquellos casos donde el defecto haya sido subsanado o convalidado, siendo que consta en las actuaciones acta policial de la cual se desprende que la visita domiciliaria fue realizada en el lugar señalado en la orden de allanamiento y practicada por los funcionarios autorizados para tal fin; aunado al hecho de que igualmente se evidencia de dicha acta de visita domiciliaria, la misma esta firmada por los testigos que actuaron en el procedimiento y por el imputado de autos, señalando igualmente su respectivo número de cédula de identidad, en tal sentido no se evidencia que en la presente causa haya existido violación de derechos y garantías concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada del imputado, conforme lo dispone el artículo 28 literal •i• del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acusación presentada cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 ejusdem, es decir el Fiscal del Ministerio Público señaló los datos que sirven para identificar al imputado y el nombre o domicilio de su defensor; existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado; señaló los fundamentos de imputación, con expresión de losa elementos de convicción que la motivan; indicó la expresi9ón de los preceptos jurídicos aplicables; hizo su ofrecimiento de los medios de prueba que serán presentados en un eventual juicio oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad, así como igualmente solicitó el enjuiciamiento del imputado. TERCERO: se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscal Décimo Novena del Ministerio Público, en contra del ciudadano PÉREZ PALUMBO GUSTAVO ARTURO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.463.878, admitiendo igualmente este Tribunal, la precalificación jurídica dada a los hechos en esta audiencia por la Fiscal del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; haciéndose la salvedad de que dicha calificación jurídica es de carácter provisional la cual puede variar en el desarrollo de un eventual juicio oral y público. CUARTO: SE ADMITEN los medios de prueba ofrecidos por la Vindicta Pública, por ser útiles, legales, lícitos, necesarios y pertinentes para la celebración del juicio oral y público, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal; incluyendo la experticia Química y botánica consignada en esta audiencia por la Fiscal del Ministerio Público, en el entendido de que no puede este Tribunal en esta etapa del proceso desconocer dicha experticia, por cuanto de la misma se evidencia la naturaleza ilícita de la sustancia incautada y no consta en las actuaciones que haya existido violación a la cadena de custodia. QUINTO: SE ADMITEN los medios de prueba ofrecidos por la DEFENSA PRIVADA del imputado, por ser útiles, legales, lícitos, necesarios y pertinentes para la celebración del juicio oral y público, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado, admitidas como han sido tanto la acusación fiscal como la totalidad de las pruebas ofrecidas por el ministerio público, se instruye al ciudadano PEREZ PALUMBO GUSTAVO ARTURO, sobre el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISION DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal según el cual el imputado puede admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena y en este caso el juez deberá otorgar las rebajas correspondientes. Otorgándosele el derecho de palabra al imputado quien manifiesta de manera voluntaria: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS. SEXTO: Se niega la solicitud de revisión de medida e imposición de una Medida Cautelar menos gravosa para el imputado, por cuanto considera este Tribunal que aún subsiste el peligro de fuga y las circunstancias que originaron la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se mantienen inalterables. SEPTIMO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, del ciudadano PEREZ PALUMBO GUSTAVO ARTURO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.463.878; el cual contendrá los requisitos del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio que habrá de conocer de la presente causa. Se instruye a la secretaria a los fines de la remisión de la presente causa a la oficina de alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en su oportunidad legal procesal correspondiente a los fines de su distribución al tribunal de Juicio que corresponda…” En fecha 23 de enero de 2009, los profesionales del derecho JUAN RAMÓN POLANCO QUINTANA y OSWALDO JOSÉ BORRERO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano: GUSTAVO ARTURO PÉREZ PALUMBO, consignaron Escrito de Apelación contra el referido fallo (folios 106 al 111 de la compulsa), lo cual realizan de la siguiente manera: “1.- Ciudadanos Magistrados con base a lo indicado en el Capítulo I y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal, es `por lo que procedemos a apelar como en efecto lo hacemos de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2009 por el Juzgado Quinto en funciones de Control, de admitir para ser oidasd en juicio las declaraciones testimoniales de los funcionarios MENDEZ ALEXANDER, RINCONES YIRLO, FLORES YUSNERI, debido a que estos funcionarios no suscriben el acta de visita domiciliaria en la cual, se evidencia que no se encontró ningún elemento de interés criminalístico, por lo que solicitamos se declare con lugar la presente apelación y sea convocada una nueva audiencia preliminar ante un Juez diferente. 2.- De igual manera y sustentado e indicado en el Capítulo II, del presente escrito apelamos como en efecto lo hacemos de la decisión dictada en fecha…de admitir La Experticia producida por la representante del ministerio Público, de su exhibición y de las testimoniales de los expertos, toda vez, que no existe la certeza jurídica que las sustancias que fueron objeto de peritación y que constan sus resultados en la experticia consignada por la Fiscal del Ministerio Público el día de la Audiencia Preliminar, sean las que fueron colectadas supuestamente y que aparecen reflejadas en la actuación denominada como Cadena de Custodia, cursante al folio 18 del expediente. Las mismas no están recibidas por persona, funcionario o (sic) Organismo alguno, por lo que es imposible determinar que las sustancias peritadas sean las mismas que aparecen reflejadas en esta y que por ende negamos que haya sido incautada en la residencia de nuestro patrocinado, ya que no se encontró sustancia alguna y así quedó anotado en el acta de visita domiciliaria levantada para tal fin, lo cual es una violación al debido proceso y conforme a las disposiciones previstas en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos medios de prueba de conformidad con lo previsto en el referido artículo de la Constitución Nacional son nulos, por haber sido obtenidos con violación del debido proceso, de tal manera que no debieron ser admitidos. De conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, apelamos de la admisión por parte del Juzgado Aquo y solicitamos sea declarada con lugar la presente apelación y sea convocada una nueva audiencia preliminar ante un juez diferente.” En fecha 10 de febrero de 2009, las Profesionales del derecho ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON y DERLY MARIANI PIMENTEL DE JESÚS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dan respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos: “…Ahora bien la defensa del imputado, en la celebración de la audiencia preliminar planteó una nulidad del acta de visita domiciliaria, conforme lo establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma en primer término no dejaron constancia los funcionarios actuantes, de los objetos que fueron incautados con ocasión a la visita domiciliaria practicada en la residencia del imputado, y solo fue firmada por uno solo de los funcionarios actuantes, solicitando la defensa que las testimoniales de los funcionarios actuantes que fueron ofertadas en el escrito acusatorio no fueran admitidas por el Órgano Jurisdiccional, siendo que del contenido del acta policial se observa las formalidades que realizaron los funcionarios a fin de proceder a dar cumplimiento a la visita domiciliaria y de la revisión de las dependencias del inmueble, convalidando de esta manera el acto, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 de la norma procesal penal, siendo que la juez del tribunal declaró sin lugar tal planteamiento alegado por la defensa. Siendo esto así, es preciso traer a colación el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece lo siguiente: ‘contra el auto de declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación…Este recurso no procederá si la solicitud es denegada’. (negrillas y subrayado nuestro).- Por su parte el artículo 437 de la norma procesal penal, establece lo siguiente: ‘La corte de apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable (sic) o recurrible (sic) por expresa disposición de este Código o de la ley’. (negrillas nuestras) De las normar parcialmente transcriptas se denota que, la nulidad plantada (sic) por la defensa no es susceptible de impugnación conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, en vista de que el mismo texto adjetivo expresa claramente que las nulidades declaradas sin lugar no son recurribles. Por lo que sin lugar a dudas, dicho Recurso de Apelación debe ser DECLARADO INADMISIBLE por la Corte de Apelaciones, y así lo solicitamos quienes aquí suscriben…” ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Señalan los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio; 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada; 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; 6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena; 7. Las señaladas expresamente por la ley.” “Artículo 448. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición. ” (Subrayado nuestro). Se observa que el recurrente plantea su recurso de apelación fundamentándose en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso que estipula el artículo 448 eiusdem, por cuanto se deriva del cómputo cursante al folio 132 de la compulsa, que lo ejerció en el tercer día hábil correspondiente. Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 334 de fecha 18 de Septiembre de 2003, establece: “APELACION, CORTES DE APELACIONES * Lo que debe hacer el juez cuando se interpone un recurso de apelación * La admisión de la apelación por las cortes de apelaciones …Cuando se interpone el recurso de apelación, el juez está en la obligación de hacer una revisión previa al escrito, sin entrar al fondo del asunto planteado, para declarar de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 437 y 455 del Código Orgánico Procesal Penal, si es admisible o no; y en caso de admitirlo, pronunciarse sobre todos los planteamientos del recurrente, de acuerdo con el artículo 457 ejusdem…” En este sentido, se evidencia que los recurrentes apelan de la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar de fecha 16-01-2009, mediante la cual el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques DECLARA SIN LUGAR la oposición interpuesta por los defensores privados, a que se admitieran como medios de prueba las testimoniales de los ciudadanos MENDEZ ALEXANDER, RINCONES YIRLO y FLORES YUSMERI, así como la Experticia Química que no reposa en el expediente, de igual manera la declaración de los expertos que realizaron dicha experticia y su exhibición y lectura, en razón de lo cual solicita sea declarada con lugar la presente apelación y sea convocada una nueva audiencia preliminar ante un juez diferente. Observa esta sala, que en el acto de la Audiencia Preliminar, al momento de concedérsele la palabra a la defensa, ésta, entre otras cosas, ratifica en su totalidad las excepciones opuestas al escrito de acusación en la contestación de las mismas, haciendo énfasis en la excepción contenida en el artículo 28 literal “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 5 del artículo 326 ejusdem; por su parte, el Juez Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, al momento de emitir sus pronunciamientos, declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada del imputado, conforme lo dispone el artículo 28 literal •i• del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Juez considera que la acusación presentada por la representante Fiscal, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 ejusdem. Señala el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 412. — Pronunciamiento del tribunal. De no prosperar la conciliación, el Juez pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato. La decisión que declare sin lugar las excepciones opuestas o declare inadmisible una prueba, sólo podrá ser apelada junto con la sentencia definitiva. Si se hubiere declarado con lugar la excepción o se hubiere decretado una medida de coerción personal, el acusador o el acusado, según sea el caso, podrán apelar dentro de los cinco días siguientes. El recurso de apelación, en caso de decreto de una medida de coerción personal, no suspenderá el procedimiento.” (subrayado de esta Alzada) La decisión mediante la cual SE ORDENA EL PASE A JUICIO, constituye una decisión inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, tal como a continuación se señala: “Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” (Subrayado nuestro). “Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable.” (Subrayado de esta Alzada). A tal efecto es conveniente señalar un extracto de la decisión de fecha 18 de abril de 2008, expediente N° 08-0224, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en la cual se expresa lo siguiente: “…En relación con este aspecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 552 del 12 de agosto de 2005, estableció que ‘(…) Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al juicio oral y público (…)’. Asimismo, esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: ‘Andrés Eloy Dielingen Lozada’), modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno. ” (subrayado de esta Alzada). De lo anterior se desprende que la decisión que declara sin lugar las excepciones es inimpugnable por expresa disposición de la norma adjetiva penal en el artículo 447 numeral 2, y conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito la admisión de la acusación y el orden de abrir el juicio oral y público, son decisiones irrecurribles, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es que esta Alzada declare la INADMISIBILIDAD del Recurso Interpuesto, por ser inapelable por expresa disposición de nuestra norma adjetiva penal, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 331 parte infine, 437 literal “c” y 447 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: SE DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho: JUAN POLANCO QUINTANA y OSWALDO JOSE BORRERO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano: PEREZ PALUMBO GUSTAVO ARTURO, contra la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha 16 de enero de 2009, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas: declaró sin lugar la oposición a que se admitieran como medios de prueba las testimoniales de los ciudadanos MENDEZ ALEXANDER, RINCONES YIRLO y FLORES YUSMERI, así como la Experticia Química que no reposa en el expediente, de igual manera la declaración de los expertos que realizaron dicha experticia y su exhibición y lectura, de conformidad con lo establecido en los artículos 331 parte infine, 437 literal “c” y 447 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara INADMISIBLE el recurso interpuesto por los Defensores Privados. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. JUEZ PRESIDENTE DR. RUBÉN DARÍO MORANTE HERNÁNDEZ JUEZ INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO JUEZ INTEGRANTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. SECRETARIA Abg. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE RDMH/LAGR/GHA/pff.- Causa N° 7278-09.