REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 22/05/2009 199° y 150° Causa Nº 7351-09 Juez Ponente: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MERCEDES ADRIAN ALVAREZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano SAULO ALFREDO CORTEZ ORTEGA, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2009 por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas acordó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en tal sentido esta Corte de Apelaciones observa: En fecha 17 de abril del año 2009, se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: Luís Armando Guevara Risquez.. En fecha 22 de abril de 2009, fue admitida la presente causa, por no encontrarse incurso dentro de las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en fecha 21 de marzo de 2009, se llevó a cabo ante la sede del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, mediante la cual el Tribunal A-quo emitió pronunciamiento en los siguientes términos: “…PRIMERO: SE DECLARA COMO FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, titular de la cédula de identidad N° V- 20.114.861, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados (sic), se ordena que la presente investigación se siga por las disposiciones del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por considerar este tribunal que existen hechos y circunstancias que deben ser investigados por el Ministerio Público a los fines de emitir el acto conclusivo a que hubiere lugar, en atención a lo establecido en el artículo 285 numeral 4 de de (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 11, 24, 280, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA realizada por el Representante del Ministerio en lo que se refiere a la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE MENOR (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CUARTO: SE DECERTA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano: CORTEZ ORTEGA SAUL ALFREDO, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA; TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V- 20.114.861, FECHA DED NACIMIENTO: 03-04-1990, DE 18 AÑOS DE EDAD; DE ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESION U OFICIO AYUDANTE DE ALBAÑIL… por considerar que están llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de aprehensión, cursantes en los folios 03 y 04 de las presentes actuaciones, por considerar la materia en que nos encontramos, donde se atenta contra el derecho a la salud y estaríamos ante dos garantías, la garantía individual de la protección del derecho a la propiedad y la garantía universal y colectiva de protección al derecho a la salud, por lo tanto acogiendo el criterio del magistrado Jesús Eduardo Cabrera quien supone que ante un derecho colectivo y uno individual que coliden o se encuentran en conflicto en un momento determinado, es posible que, aunque no debería ser la regla, el sacrificio del derecho individual a favor del derecho colectivo, cabe decir que la actuación policial no ejecutada acorde a la ley solo se le da valor en atención al fin que ella buscó que era impedir la distribución de sustancias presuntamente estupefacientes; es por ello que aunque no se observó la actuación reglamentaria se tolera el procedimiento en función de los derechos colectivos como lo es el derecho a la salud, todo ello con el fin de garantizar el debido proceso y una serie de derechos de gran importancia, en pro de lograr la finalidad del proceso, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…SEXTO: SE ACUERDA como lugar de reclusión la sede del internado judicial de Los Teques, a cuyos efectos se ordena librar Boleta de Encarcelación y remitirla mediante oficio al organismo policial actuante…” En la misma fecha 21 de marzo de 2009, el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, publicó auto fundado de la decisión. En fecha 26 de marzo de 2009, la Profesional del Derecho MERCEDES ADRIAN ALVAREZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano SAULO ALFREDO CORTEZ ORTEGA, fundamentó su escrito de Apelación en los siguientes términos: “…CAPITULO III En el caso que nos ocupa, cursa en las actuaciones un Acta policial, en donde se señal (sic) que recibieron llamada telefónica por parte de un ciudadano con timbre de voz masculina quien se identificó como ‘Chano’ indicando que en el Barrio Miranda, Sector El Plan, específicamente en la entrada del callejón que da hacia las escaleras La Bomba, Los Teques, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda, y se encontraban varios ciudadanos sobre los que aporto unas características que pertenecientes a la banda delictiva denominada ‘Los Mata Piedrero’ encargados de distribuir drogas, manifiestan que se trasladaron al lugar y observaron a tres (3) ciudadanos con características similares procediendo a dictarle a los tres ciudadanos la respectiva voz de alto, optando los referidos ciudadanos por emprender veloz huida, por lo que amparados en el artículo 210 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal ingresaron a la vivienda tras la persecución del mismo, solicitaron apoyo policial vía radiofónica presentándose varios funcionarios al lugar acompañados por dos (2) ciudadanos en calidad de testigos presenciales. Como se desprende del acta policial y de las entrevistas que cursan en la causa, la defensa alega, que estas circunstancias de excepción prevista en el artículo 210 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra sustentada en el presente caso, pues no estaba mi defendido de manera flagrante cometiendo un delito, y los entrevistados llegaron posterior, es decir que ellos no pueden aseverar que en el presente caso se dan los casos de excepción previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que el hecho se produjo a las once (11) horas de la mañana, hora que transitan muchas personas por la vía. En virtud de que la actuación policial no fue conforme con lo previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo previsto en los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra cosa sino el desarrollo de la Norma Constitucional, esta defensa alega que en el presente caso se realizó un procedimiento en contravención a la norma Constitucional y a lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal y por ende esta acta policial es nula de acuerdo a derecho, y mal puede servir un acta policial que vulnera los derechos civiles de los ciudadanos servir para fundamentar la decisión del Tribunal Sexto de Control para sustentar la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido SAULO ALFREDO CORTEZ ORTEGA… Como consecuencia de ello, la defensa solicito la nulidad de la referida acta policial de aprehensión, sobre la base de lo previsto en los artículos 19 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al sustentar la solicitud fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como elemento de convicción utilizado en contra de mi defendido, una actuación policial en contravención de Garantías Constitucionales y legales a favor de mi defendido, la cual fue declarada por el Tribunal Sexto de Control, sin lugar la Nulidad del Acta policial de Aprehensión, al considerar este que en el presente caso, no hay violación de Norma Constitucional alguna… De manera pues, que el irrespeto a las formalidades procesales, violatorios de los principios en los cuales se basa el debido proceso, que es sustentado por la teoría de algunos que la forma de hacer frente a la política criminal, es con la restricción de los niveles de legalidad, no tiene soporte jurídico en nuestro sistema legal, la cual se rige por Normas Constitucionales y Legales que establece garantías y Derechos a todos los ciudadanos, como lo es el Debido Proceso… Todas estas circunstancias nada usuales, en un caso, donde actúan los funcionarios sin la presencia de testigos al momento de la aprehensión y de penetrar a la vivienda y con la circunstancias de llegar posterior a la aprehensión y con esta falta de identificación, solicita la defensa sea tomado en consideración como basamento para sustentar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV En todo caso, a los fines de la imposición de la medida de coerción personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a mi defendido además de no estar llenos los extremos de ley antes mencionado, tampoco se tomó en cuenta la Proporcionalidad que se establece en la imposición de Medidas de Coerción Personal, ya que el Fiscal del Ministerio Público, califico los hechos como el delito de Distribución Menor de Sustancia (sic) Ilícitas Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual establece… El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere al peligro de fuga establece lo siguiente… El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente… La pena que podría llegarse a imponer y la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, son elementos a considerar. En el caso de mis defendidos, basada en el tipo penal imputado la pena no es igual o superior a diez años, tomando en consideración que la norma imputada es Distribución Menor de Sustancia (sic) Ilícitas Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica. (sic), calificación que debe tomar en consideración el Tribunal , al momento de la imposición de las medida cautelar, aunado al hecho de que no fue señalado por la fiscalía, como elemento de convicción, algún señalamiento de mala conducta predelictual por parte de mi representado, ya que en el acta de aprehensión se señala que este no presenta ninguna solicitud y por ende no ha presentado un comportamiento inadecuado en otro proceso anterior, ni en este proceso, el cual por lo demás, es un ciudadana (sic) identificado, con un número de cédula y con una dirección fija, es decir perfectamente ubicable, en caso de ser notificados para algún acto del tribunal que requiera su presencia. El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la facultad que tiene el Juez de apreciación en cada caso, en lo relativo a la libertad personal... Con basamento en los artículos 8, 9, 243, 246 Y 247 del Código Orgánico Procesal Penal antes señalados, en el cuál se establecen la Presunción de inocencia, Afirmación de la Libertad y el Estado de libertad que debe privar durante el proceso Penal y como excepción la Privación de libertad y la Interpretación Restrictiva, relativa a que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, deben se interpretadas restrictivamente es el fundamento legal en que se basa la defensa para sustentar la apelación presentada. CAPITULO V Es por todo lo antes expuesto que solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones declaren con lugar la apelación interpuesta y revoque la decisión del Tribunal Sexto de Control, en donde ordena la Privación Judicial de mi defendido SAULO ALFREDO CORTEZ ORTEGA, por los alegatos Jurídicos antes expuestos. Dicha apelación se hace sobre la base de lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal…” En fecha 03 de abril de 2009, los Profesionales del Derecho DERLY MARIANY PIMENTEL DE JESUS e IVAN RAMON RUIZ GUERRERO, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentaron contestación al recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal del ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, lo cual fundamentaron de la siguiente manera: “… De lo antes transcrito se evidencia que, si bien es cierto que los funcionarios policiales, para efectuar el procedimiento se ampararon el (sic) contenido del artículo 210 en sus dos excepciones, no es menos cierto que para las suscritas (sic) no hubo violación alguna de los derechos civiles, ni al domicilio del imputado, como alega la defensa, pues bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla el respeto que debe existir al hogar doméstico o recinto privado de las personas, sin embargo el Código Orgánico Procesal Penal establece dos excepciones que le permiten a los funcionarios policiales ingresar a una residencia privada sin tener orden judicial alguna; cuando se trate de impedir la perpetración de un hecho punible o se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, circunstancia esta que se desprende del contenido del acta policial de fecha 20 de marzo de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la División de operaciones de Inteligencia del instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, la cual expresa lo siguiente… Visto el contenido del acta policial, antes mencionada, se deja constancia de que efectivamente la comisión policial estaba actuando ajustado a derecho, indica la defensa del ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, que para la hora en que se efectuó el procedimiento transitaban personas por la zona que podían ser testigos del hecho, es de hacerse notar que difícilmente puedan los funcionarios policiales ubicar a un testigo que se traslade por el sector en virtud de la premura del caso, por lo que posteriormente hicieron el llamado solicitando el apoyo, para que le trasladaran a dos ciudadanos que fungieran como testigos, los cuales estando ya en la residencia del imputado, observaron cada una de las actuaciones desplegadas por los funcionarios, así como de las sustancias, dinero u otros elementos de interés criminalístico que le fueron incautados al imputado y en su residencia, por lo que las suscritas (sic) difieren del comentario de la defensa, cuando indica que los investigados no pueden aseverar si la presente causa se dio por la vía de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues bien, mal podrían estar acompañada la comisión policial de ciudadanos hábiles y contestes, al momento en que se encuentren cumpliendo con sus labores de corrido, en protección de la colectividad… PETITORIO Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho aducidos en el presente escrito, solicitamos, muy respetuosamente, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho MERCEDES ADRIAN ALVAREZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, atendiendo a las razones expuestas a lo largo del presente escrito, cuya veracidad pueden ser verificadas en el expediente y toda vez que se encuentran llenos los extremos contenidos en los ordinales 1°, 2° Y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, y se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuere impuesta por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de marzo de 2009, en el Acto de Audiencia Oral de Presentación.” MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR El derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no obstante el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 9º. Afirmación de la libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. En cuanto a las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente: “Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481. En este orden de ideas, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas. El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. “La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. La apelación no suspende la ejecución de la medida”. Al respecto MORENO CATENA afirma que el auto que acuerda la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia: “…ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no solo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal…; es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional”. (Conf. Moreno Catena Víctor. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. 2005). En el caso que nos ocupa de los autos emergen elementos de convicción que permitieron al Tribunal Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Los Teques, decretar la medida de coerción personal, como lo son: 1.- Acta Policial de fecha 20 de marzo de 2009, suscrita por el funcionario OLIVEROS PEDRO, Sub-Inspector adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, División de Inteligencia y Estrategias Preventivas, mediante la cual deja constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en la sede de mi despacho recibí llamada telefónica por parte de un ciudadano con timbre de voz masculino quien se identificó como ‘Chano’, no queriendo aportar mas datos filiatorios por temor a represalias futuras, indifcando que en Barrio Miranda, se encontraban varios ciudadanos pertenecientes a la Banda delictiva denominada ‘Los Mata Piedrero’, encargados de distribuir drogas en el sector, de igual manera me informó que los mismos eran conocidos con los remoquetes de ‘CARLOS BARAJA’, quien vestía para el momento un pantalón blue jeans y una franelilla de color Blanco, ‘EL TETICO’, quien vestía para el momento un pantalón blue jeans y un suéter de color Marrón con capucha y el tercer ciudadano conocido como ‘EL JEIKO PLASTICO’, quien vestía para el momento pantalón blue jeans y una franela Azul, indicando por ultimo que los mismos poseían la presunta droga dentro de una bolsa de color Amarillo… motivo por el cual hice del conocimiento lo antes expuesto al SUB COMISARIO HERMES MARQUEZ, Jefe de la División de Operaciones de Inteligencia (D. O. I.), quien me indico que me trasladara al lugar y realizara labores de investigación referente al caso, conformando comisión policial a mi mando… Ya en el lugar, a la 01:00 horas de la tarde aproximadamente, logré avistar a Tres (03) ciudadanos con similares características quienes se encontraban parados en un callejón procediendo mi compañero DETECTIVE QUINTERO FRANCISCO a aparcar nuestra unidad policial descendiendo de la misma rápidamente y procediendo a dictarle a los Tres ciudadanos en cuestión la respectiva Voz de alto, previa identificación a viva voz y con mis credenciales como funcionario policial adscrito a este despacho, al igual que mis compañeros lo hicieron, optando los referidos ciudadanos por emprender veloz huída en diferentes sentidos, por lo que fuimos tras la persecución de los mismos, logrando mi compañero DETECTIVE QUINTERO FRANCISCO observar cuando el ciudadano que vestía pantalón blue jeans y suéter de color Marrón con capucha se introdujo en una vivienda de color Blanco con puerta de madrea de color Lila, por lo que amparados en el Artículo 210 con sus respectivos numerales 01 y 02 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresó a la vivienda tras la persecución del mismo, conjuntamente con el DETECTIVE GUERRERO ELAZAR y mi persona, logrando neutralizarlo de manera preventiva en el interior de un espacio físico de la casa el cual funge como dormitorio, quedando el mismo identificado como queda escrito: CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, indocumentado, de 18 años de edad, manifestando ser titular de la cédula de identidad número V- 20.114.861… acto seguido el funcionario DETECTIVE QUINTERO FRANCISCO procedió a realizarles una debida inspección de personas al ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, amparado en el artículo 205 del citado Código, logrando incautarle… Una (01) bolsa de material sintético de color Amarillo, atada a su único extremo con un nudo, contentiva en su interior de Ciento Noventa y Un (191) envoltorios de papel aluminio, contentivos estos a su vez cada uno en su interior de una sustancia compacta de presunta droga (CRACK), luego dentro de la cartera de caballero que poseía en el interior del bolsillo trasero derecho del pantalón blue jeans que vestía para el momento se logró localizar e incautar la cantidad de Cuarenta (40. 0, 00Bs) bolívares en billetes de diferente denominación…seguidamente el DETECTIVE QUINTERO FRANCISCO y mi persona dimos inicia (sic) a una inspección de la vivienda en cuestión… procediendo a inspeccionar el colchón en presencia de los testigos, introduciendo mi mano en dicho orificio, percatándome que en la parte interna del colchón, específicamente a la altura de la parte media había un objeto, sacando el mismo del orificio para inspeccionarlo en presencia de los Dos (02) ciudadanos testigos, tratándose de Un (01) bolso pequeño de material sintético de color Azul con gris… contentivo en su interior de ochenta y Siete (87) envoltorios de papel aluminio, contentivos estos a su vez cada uno en su interior de una sustancia compacta de presunta droga (CRACK) y la cantidad de Ciento Catorce (114.00,00Bs) en billetes de diferente denominación de aparente curso legal en el país…” 2.- Acta de Entrevista de fecha 20 de marzo de 2009, suscrita por el funcionario ELEAZAR GUERRERO, adscrito a la División de Operaciones de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y rendida por el ciudadano LANDAETA DARWIN, quien fungió como testigo en el procedimiento de aprehensión efectuado. 3.- Acta de Entrevista de fecha 20 de marzo de 2009, suscrita por el funcionario Sub- Inspector OLIVEROS PEDRO, adscrito a la División de Operaciones de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y rendida por el ciudadano ARTEAGA MANUEL, quien fungió como testigo en el procedimiento de aprehensión efectuado. 4.- Cadena de Custodia de evidencias físicas incautadas, cursante a los folios 11 y 12 de la presente compulsa, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. En consecuencia desde el control externo de las medidas privativas de libertad se justifica el decreto de la medida privativa a la libertad, observándose las circunstancias tantos objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas al imputado) que habilitaron la adopción de la señalada medida de privación judicial preventiva de libertad; que en pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Al respecto el Doctrinario Carlos Enrique Edgards en su obra. Garantías Constitucionales en Materia Penal ha señalado: “Estos requisitos (carácter excepcional de la medida, interpretación restringida y presupuestos de viabilidad) son imprescindibles para que proceda una medida procesal cautelar, que solo persigue neutralizar la peligrosidad del imputado, a fin de que no burle la acción de la justicia. Cualquier otro tipo de exigencias, que no tenga en miras evitar que el encausado sea peligroso para el proceso penal, desnaturaliza la esencia misma de las medidas de coerción personal, transformándolas en un instrumento de control social”. Como bien afirma Alberto Arteaga Sánchez: “para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de las justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso; y deben cumplir, además con la nota de la proporcionalidad (Conf. La Privación de libertad en el proceso penal venezolano. Livrosca. Caracas 2002)”. En este orden de ideas, en sentencia N° 452, de fecha 10-03-06, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció: “…Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Gregory Pastor Gutiérrez Montero, al verificar -aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado…” Reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 637 de fecha 22-04-08: “…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares…”. Y ahora bien, en el caso que hoy ocupa la atención de esta Instancia Superior, se evidencia que el delito investigado origina un daño social a la salud emocional y física de la colectividad, el cual evidentemente atenta contra la preservación del orden, progreso y paz pública, por lo cual se impone la necesidad de un control institucional y jurídico por parte del Estado a través de los administradores de justicia, posición jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, la cual estableció: “…Es indubitable la protección universal a la vida y a la dignidad, en líneas generales al género humano, tantas veces desgarrado ayer como actualmente, toda vez que no sólo la guerra y el uso de las armas más sofisticadas y letales hoy extinguen poblaciones humanas enteras, sino también el consumo de drogas, especialmente por la esperanza, por la utopía que encarna la juventud mundial (…) Desde este punto de vista, la protección de los derechos humanos no se agota en la acción del Estado. Su polivalencia en este mundo tan complejo y globalizante, exige un análisis pluridisciplinario, que incluye elementos políticos, sociales, jurídicos, científicos, tecnológicos, económicos y culturales que no pueden mineralizarse por omisiones nacionales e internacionales, lo cual se encuentra en correspondencia con el deber del Estado de garantizar a toda persona conforme al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de dichos derechos, disposición constitucional que debe ser interpretada en forma sistemática con los artículos 22 y 23 de dicho texto constitucional (…) siendo en cierta forma trastocado el principio de legalidad penal, ello atribuible a estos particulares casos de delitos letales contra el género humano, situación en la cual debe tener predominancia la progresividad en la protección de los derechos humanos, claro está, respetando en todo caso el conjunto de garantías y exigencias esenciales que constituyen el contenido de tal principio del Derecho penal…” Asimismo, en sentencia N° 1874, de fecha 28 de noviembre de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció: “… Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, en el fallo cuya revisión se solicita, esa Sala obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional y, en fin, desatendió interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, impuesta al ciudadano LUIS RAMÓN FIGUEROA SÁNCHEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de ‘…TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 287 del Código Penal…’. Así pues, aun cuando en la sentencia sometida a revisión fueron citados criterios que esta Sala ha formulado sobre el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, como ha podido apreciarse, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituyen una excepción a lo dispuesto en esa disposición legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la interpretación reiterada de esta Sala sobre esa norma.” (Subrayado nuestro) Del criterio jurisprudencial trascrito podemos concluir que los delitos asociados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, se encuentran excepcionados del principio de juzgamiento en libertad o de la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas, tal como ocurre con el delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado al ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO. Finalmente esta Alzada se pronunciará con respecto al alegato de la recurrente quien manifiesta que no se encontraban llenos los extremos de excepción previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para efectuar el registro de un domicilio sin orden judicial, tomando como base el criterio sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 578, de fecha 19 de diciembre de 2006, que señaló: “…El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: ‘…El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…’. El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: ‘… Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…’. Las disposiciones transcritas describen y desarrollan el Derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el ámbito de privacidad de las personas dentro de un espacio individualmente delimitado y las protege contra las agresiones de otras personas, incluso de la autoridad pública. Este Derecho fundamental sólo puede ser afectado directamente cuando el registro se realice fuera de los supuestos taxativamente enunciados en el Texto Constitucional y en el Código Orgánico Procesal Penal… Así mismo, es menester destacar que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión del imputado en un supuesto de flagrancia, siendo que en esa oportunidad obtuvieron información sobre la existencia de otra cantidad de droga y comunicaron del procedimiento a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público en materia de drogas, quien giró las instrucciones pertinentes para que las actuaciones fuesen remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por tanto, se encontraban plenamente facultados como órganos de apoyo a la investigación penal para efectuar el registro del inmueble y ello en virtud de lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… En el presente caso, el allanamiento efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida cumplió con los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico procesal y adicionalmente, se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JOSÉ ORANGEL SUESCÚM TREJO… por cuanto el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, causa un daño social máximo a la salud emocional y física de la población que atenta contra las garantías establecidas para la preservación del orden, progreso y la paz pública e impone un control institucional, jurídico y social por parte del Estado, a través de los administradores de Justicia…” (Magistrada ponente: MIRIAM MORANDY MIJARES). Del precepto jurisprudencial trascrito, se colige que en el caso de marras, la visita domiciliaria realizada por los funcionarios policiales se subsume dentro de las dos excepciones establecidas en el artículo 210 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de que los mismos se encontraban persiguiendo al ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO para su aprehensión, ante la grave presunción de la comisión de un delito considerado pluriofensivo y letal para la sociedad. En virtud de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión aunado a los objetos de interés criminalísticos incautados, el Juzgado A Quo calificó la flagrancia y esta Alzada constata que no existen vicios de nulidad en las actuaciones policiales practicadas, al figurar en autos actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos LANDAETA DARWIN y ARTEAGA MANUEL (folios 08 al 09 vto.), quienes participaron como testigos de la visita domiciliaria realizada y la consecuente aprehensión al imputado de autos. En virtud de todas las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación por la Profesional del Derecho MERCEDES ADRIAN ALVAREZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano SAULO ALFREDO CORTEZ ORTEGA y en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2009 por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas acordó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación por la Profesional del Derecho MERCEDES ADRIAN ALVAREZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano SAULO ALFREDO CORTEZ ORTEGA y en consecuencia SE CONFIRMA, la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2009 por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas, acordó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano CORTEZ ORTEGA SAULO ALFREDO, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ MAGISTRADA INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE JLIV/LAGR/GHA/meja. Causa 7351-09