REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 22/05/2009 199° y 150° Causa Nº 7355-09 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Vistos los Recursos de Apelación intentados por la Profesional del Derecho ADRIANA NAPOLES, Defensora Privada de los ciudadanos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA, en contra de las decisiones dictadas por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fechas 26 de enero de 2009 y 18 de febrero de 2009, respectivamente, así como el Recurso de Apelación ejercido por la profesional del derecho TINA KATIUSKA CLARO IZARRA, Defensora Pública Penal del ciudadano KELVIN BETO ZAMBRANO, contra la decisión dictada por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 18 de febrero de 2009, esta Corte de Apelaciones previo a emitir su pronunciamiento observa: Se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 21 de abril del año 2009, de los Recursos de Apelación presentados, los cuales fueron compulsados por separado y en consecuencia esta Alzada les dio entrada bajo los Nros. 7355-09, 7358-09 y 7359-09, designándose como ponente de las causas Nros. 7355-09 y 7358-09 al Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ y como ponente de la causa N° 7359-09 a la Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO. En fecha 29 de abril de 2009, esta Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual ordenó la acumulación de las causas signadas con los Nros. 7355-09, 7358-09 y 7359-09, seguidas en contra de los ciudadanos: SAMUEL PEREZ GÓMEZ, ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA y KELVIN BETO ZAMBRANO, de conformidad a lo establecido en los artículos 66 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal. DEL PRIMER RECURSO DE APELACION En fecha 26 de enero de 2009, se levantó Acta con ocasión de encontrarse fijada la Audiencia Preliminar en la presente causa en el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ITINERANTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes: “…ahora bien, luego de oídas como han sido las exposiciones realizadas por las partes, este TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL ITINERANTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA- EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLlVARIANA DE VENEZUELA Y CON AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Suspender la Audiencia Preliminar a los fines de subsanar la Acusación Fiscal, en contra de los Imputados, de acuerdo con lo establecido en el Articulo 330 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: No se emite ningún pronunciamiento en cuanto a las excepciones opuestas por las partes hasta tanto no se subsane la Acusación Fiscal. TERCERO: Se mantienen las medidas privativas impuestas en contra de los ciudadanos: KELVIN BETO SANTAELLA, SAMUEL PEREZ, IBARRA AREAZA ROGER ANTONIO; CUARTO: Se fija como nueva fecha de continuación de la Audiencia Preliminar, el día 04 de Febrero de 2009 a las Diez horas treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.). Quedan los presentes notificados en este acto.” En fecha 12 de febrero de 2009, la Abogada ADRIANA NAPOLES, Defensora Privada de los ciudadanos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA, fundamenta su escrito de Apelación de la siguiente manera: “…Ciudadanos Miembros honorables de esta Corte de Apelaciones, es el caso que apelo de la decisión tomada por el Tribunal itinerante N° 5. (sic) Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. (sic) Extensión Valles del Tuy, de fecha 26/01/2009, con motivo de la realización de la Audiencia Preliminar por cuanto que esta defensa considera 1.- La representación del Ministerio Público, aún cuando constaba sendo escrito de excepciones en los autos, RATIFICO la imputación presentada y NO SOLICITO el tiempo hábil INMEDIATO para subsanar. 2.- La ciudadana Juez incurrió en ULTRAPETITA por cuanto concedió al Ministerio Público una subsanación que este NUNCA solicitó. 3. - En la decisión apelada se establece la SUSPENSIÓN de la audiencia lo cual es de IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO toda vez que la Audiencia Preliminar se materializa total y completamente y prueba de ello es el Acta y su contenido del que se desprende que se produjeron todas las exposiciones y estas fueron debidamente escuchadas cuando para una SUSPENSIÓN tendría que haberse declarado inmediatamente que se le hubiera cedido la palabra a la Vindicta Pública y esta inmediatamente y de previo solicitara la subsanación. 4.- Luego la decisión apelada RELAJA la norma 330, ya que esta es meridianamente clara cuando preceptúa que… De todo lo antes expuesto y del Acta misma de Audiencia Preliminar se desprende que el Ministerio Público NUNCA pidió la suspensión de la audiencia ni propuso la subsanación y mas aún la ciudadana Juez no suspendió la audiencia sino que permitió la materialización de la misma y no fue sino hasta que esta finalizó que se pronunció respecto de una suspensión de IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO. Mal puede suspenderse un acto que ya a (sic) trascurrido en su totalidad. 5. - De conformidad con la norma para ésta defensa visto que el Ministerio Público NO solicitó la suspensión de la audiencia como en ella se indica, entonces consecuentemente lo que procedía era la subsanación en la misma audiencia o en un lapso inmediato y al respecto en lo atinente a la INMEDIATEZ prevista en el supra mencionado articulo en la decisión apelada NADA de (sic) indica respecto de lapso de tiempo para la subsanación. FUNDAMENTO LEGAL Se interpone con fundamento a los artículos 447, numerales 4 y 5 y 448, por considerar que la decisión apelada atenta gravemente en contra de los intereses y derechos tutelados y garantizados a todo ciudadano tal es el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Asimismo los artículos 33, numeral 4 y 330, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal... PETITORIO En virtud de lo antes expuesto, solicitamos: PRIMERO: Revoque la decisión de fecha 26 de Enero de 2009, dictado por el Tribunal Itinerante N° 5. Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión Valles del Tuy, con el pronunciamiento de sus particulares, por esta no estar en estricto apego a las normas procedimentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente causar un gravamen irreparable a mis representados toda vez que en ella se ratifica la medida privativa de libertad. SEGUNDO Se solicita que se le revoque la medida de Privación Preventiva de Libertad decretada en contra de mis patrocinados y consecuentemente se aplique el articulo 33, numera 4 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declare el sobreseimiento. TERCERO: Sea admitida en todas y cada uno de sus partes, la presente apelación.” RESOLUCION DEL PRIMER RECURSO DE APELACION La fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal de Control una vez finalizada esta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la victima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso el Tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar, sustituir o imponer medidas cautelares, ordenar la práctica de pruebas anticipadas o sentenciar conforme con el procedimiento de admisión de los hechos. Ahora bien, se observa del Escrito de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ADRIANA NAPOLES, Defensora Privada de los ciudadanos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA, que solicita a esta Instancia Superior lo siguiente: “…solicitamos: PRIMERO: Revoque la decisión de fecha 26 de Enero de 2009, dictado por el Tribunal Itinerante N° 5. Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión Valles del Tuy, con el pronunciamiento de sus particulares, por esta no estar en estricto apego a las normas procedimentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente causar un gravamen irreparable a mis representados toda vez que en ella se ratifica la medida privativa de libertad. SEGUNDO Se solicita que se le revoque la medida de Privación Preventiva de Libertad decretada en contra de mis patrocinados” (Subrayado nuestro) Al respecto debe señalarse que la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2009, por el juzgado Quinto Itinerante en funciones de Control de la Extensión Valles del Tuy de este Circuito Judicial Penal, acordó suspender la Audiencia Preliminar a los fines de subsanar la Acusación Fiscal presentada de acuerdo con lo establecido en el Articulo 330 numeral 1 del Texto Adjetivo Penal y a su vez acordó el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de los imputados de autos, entre ellos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA. Ahora bien los artículos 447 numeral 4 y 437 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal expresan: ARTÍCULO 447. “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones… 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” (Subrayado nuestro) ARTÍCULO 437: Causales de Inadmisibilidad. “La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas… c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”. La norma adjetiva penal es clara al establecer que la declaratoria de la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva es recurrible, sin embargo en la decisión de fecha 26 de enero de 2009, el Tribunal A Quo no declaró la procedencia de la Privación de Libertad de los imputados de autos, sino que acordó el mantenimiento de la misma, por lo que tal decisión resulta inimpugnable. A tal efecto es conveniente señalar un extracto de la decisión de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se estableció: “… Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio. Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio… En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…” (Subrayado nuestro). De lo anterior se desprende que la decisión de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA, es una decisión que puede ser revisada a solicitud de la defensa o de los propios acusados las veces que lo consideren pertinente ante dicha instancia, conforme a lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito. En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2009 es inimpugnable, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y 437 literal “c” eiusdem, así como el criterio jurisprudencial transcrito, lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación. Y ASÍ SE ESTABLECE. DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION En fecha 18 de febrero de 2009, se llevó a cabo ante el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ITINERANTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de los ciudadanos. KELVIN BETO ZAMBRANO SANTAELLA, SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER IBARRA, mediante la cual se emitió el siguiente pronunciamiento: “…Posteriormente y finalizada las exposiciones de las partes, este Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuesta (sic) por la defensa privada, ya que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico cumple con lo establecido en el Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal en los 6 numerales correspondientes. Una vez observado el escrito de excepciones por parte de la defensa, la cual se ampara en el articulo 28 numeral 4° literal 1, numeral 1° del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) Quien aquí decide (sic) riela en el folio 37 de la pieza numero dos, de manera detallada y precisa la identificación de los imputados y señalados en la presente causa, en cuanto al numeral 2 del texto penal en mención esta claro y suficientemente señalado en el capitulo 11 folio 38 y 39 del escrito de acusación, asimismo señala la defensa los preceptos jurídicos aplicables, se hizo la corrección en cuanto a la indicación en su parte superior en cuanto a la indicación del Capitulo IV de los preceptos jurídicos, manifestando la representación fiscal que por error, se encuentran los ciudadanos: JORGE LUIS MANAURE GALlNDO y LUIS EDUARDO MANAURE GALlNDO, indicando la representación fiscal que los correctos son los ciudadanos ROGER ANTONIO IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO SANTELLA los cuales están plenamente identificados en los folios 37 y 38 que rielan en la segunda pieza de la presente causa, esta Juzgadora observa que cada uno de estos elementos deben valorarse de forma conjunta y no separada, y que el fin ultimo es que mencionen la responsabilidad de los mencionados ciudadanos y de conformidad con los Principios del Proceso Penal Venezolano, observando que en el Capitulo VI que conforman el escrito de acusación señalan en forma reiterada, La identificación de ROGER ANTONIO IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO SANTAELLA, a los que el Ministerio Publico solicita el enjuiciamiento. SEGUNDO: Se admite totalmente la Acusación presentada en 28-10-2008 y asimismo la subsanación presentada en fecha 11-02-2009, por cumplir con los requisitos exigidos con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y 330 Ejusdem, así como también la corrección realizada en la celebración de esta Audiencia Preliminar, en cuanto a los nombre (sic) de los ciudadanos: ROGER ANTONIO IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO SANTELLA, Indicando su identificación plena observa esta Juzgadora que manteniendo como norte, la Tutela Judicial efectiva y el estricto cumplimiento de los 1, 4 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de (sic) garantizar tanto a los hoy imputados como a la victima, el debido proceso y la igualdad en el proceso penal que aquí se ventila. TERCERO: mencionan las defensas de los hoy imputados, la notificación del escrito de subsación (sic) de la acusación alegando la oportunidad de 2 días para interponer nuevos escritos de oposición es por esta razón que quien aquí decide, destaca que las partes fueron debidamente notificadas de conformidad 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la celebración de la audiencia preliminar observando que en fecha 26 de enero del año en curso quedaron las parte (sic) notificadas para la fecha 4 de Febrero de 2009 y por cuanto existía, una causa ajena a la voluntad de las partes, por no tener despacho el Tribunal para esa fecha, es por lo que en fecha 10 de febrero de 2009 fueron notificadas a las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 18 de febrero de 2009, a todo evento el legislador señala en su articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad y carga de las partes hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar observando que el escrito de subsanación de la acusación fuese presentado en fecha 11-02-2009 de conformidad con el 330 numeral primero en el que el legislador señala de manera expresa que una vez finalizada la Audiencia, el Juez resolverá sobre la corrección de los defectos de forma del fiscal o del querellante sin embargo también señala de manera expresa que los mismo podrán subsanarla en la misma audiencia pudiendo solicitar que esta se suspenda, es por esta razón que quien aquí decide en estricto cumplimiento de nuestra carta magna ordena la subsación, sin trámite de mero formalismo que pudieran violar o atentar los derechos que asisten a los ciudadanos: ROGER IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO… CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de los ciudadanos Roger Ibarra y Samuel Pérez, en cuanto al ratificar su escrito de excepciones solicita el cambio de calificación al considerar que nos encontramos en la modalidades de un delito frustrado, observando que los hechos que nos ocupa encuadran en el tipo penal señalado por el Ministerio Público, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO establecido en el Articulo 458 del Código Penal… QUINTO: SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento incoado por las defensa (sic) de Roger Ibarra y Samuel Pérez el mismo se declara sin lugar toda vez que ser una efecto de las excepciones interpuestas, y al ser las mismas declaradas SIN LUGAR, por cumplir con los requisitos establecidos en el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal por as (sic) razones antes expuestas. SEXTO: en lo que respeta (sic) a la defensa en representación del ciudadano Kelvin Betto Zambrano Santaella, observa esta Juzgadora que fueron presentadas en fecha 08-12-2008 el escrito de excepciones, y asimismo al hacer una revisión a la causa, y la primera oportunidad fijada para la audiencia en la causa que nos ocupa fuese el 27-11-2008, por lo que declara SIN LUGAR por verificar que las misma excepciones fueron extemporáneas las cuales no se presentaron dentro del lapso de ley… OCTAVO: Una vez admitida la calificación jurídica, En este estado y vista la admisión de la acusación por parte de este Tribunal, se le impone nuevamente a los imputado (sic) de autos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso… NOVENO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública y privada en imponer a los ciudadanos medidas cautelares sustitutiva (sic) de libertad, al considerar procedente mantener la privación preventiva de libertad de los imputados de conformidad al articulo 250, al determinar Ia existencia de todos y cada uno de sus requisitos mencionado en el referido articulo, se mantiene el mismo centro de reclusión de Origen Internado Judicial Los Teques, por cuanto no han variado circunstancias algunas para cambiar dicha medida. DECIMO: se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público, dentro del lapso de ley previa distribución por la oficina competente al Tribunal de Juicio que corresponda. Es todo…” En fecha 27 de febrero de 2009, la Abogada ADRIANA NAPOLES, Defensora Privada de los ciudadanos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA, presentó Recurso de Apelación, mediante el cual denuncia lo siguiente: “…Ciudadanos Miembros honorables de esta Corte de Apelaciones, es el caso que apelo de la decisión de Admitir la Acusación tomada por el Tribunal Itinerante N° 5. (sic) Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión Valles del Tuy, de fecha 18/02/2009. CONSIDERACIONES PERTINENTES 1.- NO puede bajo ningún concepto ser admitida una acusación que no cumple con los requisitos exigidos por el articulo 326~ numerales 1, 2 y 4, ni con los contenidos en el articulo 28, numeral 4, literal e, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, MENOS AUN AQUELLA QUE POR SUS DEFECTOS DIO LUGAR A QUE SE ORDENARA SU SUBSANACION Y ES PRESENTADA NUEVAMENTE CON LOS MISMOS DEFECTOS Y DE UNA MANERA QUE RELAJA FLAGRANTEMENTE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD ESTATUIDOS POR LA LEY. Si tal ACUSACION en cuestión no pudo ser admitida en fecha 26/01/2009 por ser defectuosa como puede ser admitida en fecha 18/02/2009 cuando es presentada con los mismos defectos y así lo reconoce la Vindicta Publica en el mismo acto. La representación del Ministerio Público, NO SUBSANO LO QUE LE FUE ORDENADO SUBSANAR EN FECHA 26/01/2009 Y POR EL CONTRARIO RATIFICO la imputación presentada con los mismos errores. 2.- la (sic) decisión apelada relaja la norma 330 Código Orgánico Procesal Penal ya que es meridianamente clara cuando preceptúa que… Y que no habla de NUEVAS OPORTUNIDADES PARA SUBSANAR NI DE OPORTUNIDADES INFINITAS. 3.- Luego la decisión apelada RELAJA flagrantemente por una parte el DEBIDO PROCESO, estatuido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 4.- la (sic) decisión apelada LESIONA GRAVEMENTE el derecho a la defensa por cuanto ADMITE una ACUSACION ABSOLUTA y TOTALMENTE AMBIGUA y DEFECTUOSA que en nada es NI CLARA, NI PRECISA y que LAMAS PODRA SER EL PRESUPUESTO VALIDO PARA UN JUICIO y MENOS AUN PARA UNA CONDENA, ya que además de ADMITIR una ACUSACION en la que se solicita el enjuiciamiento de tres ciudadanos por los hecho (sic) cometidos por otros dos distintos a los primeros, luego no indica la necesidad y pertinencia de las pruebas promovidas ni tampoco cumple con lo previsto en el articulo 326 esjudem (sic), en el numeral 1, en lo atinente a los datos del defensor; ni en el numeral 2, que indica que debe ser clara precisa y circunstanciada, ni en el numeral 3, respecto de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motivan: ni el numeral 4, respecto de la expresión de los preceptos jurídicos aplicables ni el numeral 5, respecto de el ofrecimiento de los medios de prueba con la indicación de su pertinencia y necesidad. De todo lo antes expuesto y del Acta misma de Audiencia Preliminar se desprende que el Ministerio Público NUNCA presento la subsanación y mas aún la ciudadana Juez ADMITIO INEXCUSABLEMENTE una ACUSACION DEFECTUOSA. FUNDAMENTO LEGAL Se interpone con fundamento a los artículos 447, numerales 4 y 5 Y 448, por considerar que la decisión apelada atenta gravemente en contra de los intereses y derechos tutelados y garantizados a todo ciudadano tal es el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Asimismo los artículos 28, numeral 4, literal e: 33, numeral 4; 326, numerales 1, 2, y 330, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO En virtud de lo antes expuesto, solicitamos: PRIMERO: Revoque la decisión de Admisión de la Acusación Penal fecha 18 de Febrero de 2009, dictado por el Tribunal Itinerante N° 5. Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión Valles del Tuy, con el pronunciamiento de sus particulares, por esta no estar en estricto apego a las normas procedimentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente causar un gravamen irreparable a mis representados toda vez que en ella se ratifica la medida privativa de libertad. SEGUNDO Se solicita que se le revoque la medida de Privación Preventiva de Libertad decretada en contra de mis patrocinados y consecuentemente se aplique el articulo 33, numera 4 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declare el sobreseimiento. TERCERO: Sea admitida en todas y cada uno de sus partes, la presente apelación. Es justicia que se espera.” MOTIVACIONES DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR EL SEGUNDO RECURSO DE APELACION Se observa del Escrito de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ADRIANA NAPOLES, Defensora Privada de los ciudadanos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA, que solicita a esta Instancia Superior se revoque la decisión de Admisión de la Acusación Fiscal acordada en fecha 18 de Febrero de 2009, por el Tribunal Itinerante N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy y a la vez solicita se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a sus defendidos. Al respecto debe señalarse que dicho alegato de la defensa, recurre evidentemente del auto que acordó el pase a Juicio Oral y Público en la Audiencia Preliminar realizada en la presente causa. Ahora bien, los artículos 331, 437 literal “c” y 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal señalan: ARTICULO 331. Auto de Apertura a Juicio. “La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable.” ARTÍCULO 437: Causales de Inadmisibilidad. “La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas… c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…” ARTÍCULO 447. “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones… 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) Mediante sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, se estableció: “… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la victima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas el proceso penal. Igualmente, se debe realizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y la necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la fase de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defendido conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal… Al finalizar la audiencia preliminar, el juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud y pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisible todos los medios probatorios ofrecidos por el ministerio público; o bien puede declarar admisible algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictara auto de apertura a juicio. Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto dictado de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad gravamen irreparable para aquel, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de la admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquel se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados por la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues, en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideran pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto, y en el supuesto que el Tribunal de Juicio correspondiente tomo en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal… Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal. Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…. En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional…”. (Subrayado Nuestro). Criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 627 de fecha 14 de abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en los términos siguientes: “…Ello así, se advierte que en virtud del criterio anteriormente señalado, el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pudiendo apelar de las demás decisiones que dicho artículo le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…” En Sentencia N° 552 de fecha 12 de agosto de 2005, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señalo: “…Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al Juicio Oral y Público, pero ello no quiere decir que entre los pronunciamientos contenidos en él, se puedan producir decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, o impliquen fuerte gravamen para los derechos individuales del imputado. Decisiones que a la luz del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles en apelación, tal es el caso de la declaratoria con lugar de alguna excepción procesal que pone fin al proceso, la imposición de alguna medida cautelar solicitada por alguna de las partes, bien sea para imponerla, agravarla o quitarla, la aprobación de acuerdos reparatorios o la suspensión condicional del proceso…”. En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que la decisión mediante la cual se ordena el pase a juicio, se admite la Acusación Fiscal y se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no tiene apelación, por lo que de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en el artículo 437 literal “c” eiusdem, se debe declarar INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación. Y ASÍ SE DECLARA. DEL TERCER RECURSO DE APELACION En fecha 18 de febrero de 2009, se celebró Audiencia Preliminar ante el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ITINERANTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el Juzgado A Quo dictaminó: “…Posteriormente y finalizada las exposiciones de las partes, este Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuesta (sic) por la defensa privada, ya que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico cumple con lo establecido en el Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal en los 6 numerales correspondientes. Una vez observado el escrito de excepciones por parte de la defensa, la cual se ampara en el articulo 28 numeral 4° literal 1, numeral 1° del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) Quien aquí decide (sic) riela en el folio 37 de la pieza numero dos, de manera detallada y precisa la identificación de los imputados y señalados en la presente causa, en cuanto al numeral 2 del texto penal en mención esta claro y suficientemente señalado en el capitulo 11 folio 38 y 39 del escrito de acusación, asimismo señala la defensa los preceptos jurídicos aplicables, se hizo la corrección en cuanto a la indicación en su parte superior en cuanto a la indicación del Capitulo IV de los preceptos jurídicos, manifestando la representación fiscal que por error, se encuentran los ciudadanos: JORGE LUIS MANAURE GALlNDO y LUIS EDUARDO MANAURE GALlNDO, indicando la representación fiscal que los correctos son los ciudadanos ROGER ANTONIO IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO SANTELLA los cuales están plenamente identificados en los folios 37 y 38 que rielan en la segunda pieza de la presente causa, esta Juzgadora observa que cada uno de estos elementos deben valorarse de forma conjunta y no separada, y que el fin ultimo es que mencionen la responsabilidad de los mencionados ciudadanos y de conformidad con los Principios del Proceso Penal Venezolano, observando que en el Capitulo VI que conforman el escrito de acusación señalan en forma reiterada, La identificación de ROGER ANTONIO IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO SANTAELLA, a los que el Ministerio Publico solicita el enjuiciamiento. SEGUNDO: Se admite totalmente la Acusación presentada en 28-10-2008 y asimismo la subsanación presentada en fecha 11-02-2009, por cumplir con los requisitos exigidos con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y 330 Ejusdem, así como también la corrección realizada en la celebración de esta Audiencia Preliminar, en cuanto a los nombre (sic) de los ciudadanos: ROGER ANTONIO IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO SANTELLA, Indicando su identificación plena observa esta Juzgadora que manteniendo como norte, la Tutela Judicial efectiva y el estricto cumplimiento de los 1, 4 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de (sic) garantizar tanto a los hoy imputados como a la victima, el debido proceso y la igualdad en el proceso penal que aquí se ventila. TERCERO: mencionan las defensas de los hoy imputados, la notificación del escrito de subsación (sic) de la acusación alegando la oportunidad de 2 días para interponer nuevos escritos de oposición es por esta razón que quien aquí decide, destaca que las partes fueron debidamente notificadas de conformidad 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la celebración de la audiencia preliminar observando que en fecha 26 de enero del año en curso quedaron las parte (sic) notificadas para la fecha 4 de Febrero de 2009 y por cuanto existía, una causa ajena a la voluntad de las partes, por no tener despacho el Tribunal para esa fecha, es por lo que en fecha 10 de febrero de 2009 fueron notificadas a las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 18 de febrero de 2009, a todo evento el legislador señala en su articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad y carga de las partes hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar observando que el escrito de subsanación de la acusación fuese presentado en fecha 11-02-2009 de conformidad con el 330 numeral primero en el que el legislador señala de manera expresa que una vez finalizada la Audiencia, el Juez resolverá sobre la corrección de los defectos de forma del fiscal o del querellante sin embargo también señala de manera expresa que los mismo podrán subsanarla en la misma audiencia pudiendo solicitar que esta se suspenda, es por esta razón que quien aquí decide en estricto cumplimiento de nuestra carta magna ordena la subsación (sic), sin trámite de mero formalismo que pudieran violar o atentar los derechos que asisten a los ciudadanos: ROGER IBARRA, SAMUEL PEREZ y KELVIN ZAMBRANO… CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de los ciudadanos Roger Ibarra y Samuel Pérez, en cuanto al ratificar su escrito de excepciones solicita el cambio de calificación al considerar que nos encontramos en la modalidades de un delito frustrado, observando que los hechos que nos ocupa encuadran en el tipo penal señalado por el Ministerio Público, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO establecido en el Articulo 458 del Código Penal… QUINTO: SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento incoado por las defensa (sic) de Roger Ibarra y Samuel Pérez el mismo se declara sin lugar toda vez que ser una efecto de las excepciones interpuestas, y al ser las mismas declaradas SIN LUGAR, por cumplir con los requisitos establecidos en el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal por as (sic) razones antes expuestas. SEXTO: en lo que respeta (sic) a la defensa en representación del ciudadano Kelvin Betto Zambrano Santaella, observa esta Juzgadora que fueron presentadas en fecha 08-12-2008 el escrito de excepciones, y asimismo al hacer una revisión a la causa, y la primera oportunidad fijada para la audiencia en la causa que nos ocupa fuese el 27-11-2008, por lo que declara SIN LUGAR por verificar que las misma excepciones fueron extemporáneas las cuales no se presentaron dentro del lapso de ley… OCTAVO: Una vez admitida la calificación jurídica, En este estado y vista la admisión de la acusación por parte de este Tribunal, se le impone nuevamente a los imputado (sic) de autos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso… NOVENO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública y privada en imponer a los ciudadanos medidas cautelares sustitutiva (sic) de libertad, al considerar procedente mantener la privación preventiva de libertad de los imputados de conformidad al articulo 250, al determinar Ia existencia de todos y cada uno de sus requisitos mencionado en el referido articulo, se mantiene el mismo centro de reclusión de Origen Internado Judicial Los Teques, por cuanto no han variado circunstancias algunas para cambiar dicha medida. DECIMO: se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público, dentro del lapso de ley previa distribución por la oficina competente al Tribunal de Juicio que corresponda. Es todo…” En fecha 27de febrero de 2009, la Abogada TINA KATIUSKA CLARO IZARRA, Defensora Privada del ciudadano KELVIN BETO ZAMBRANO, fundamentó su escrito de Apelación de la siguiente manera: “…ante usted muy respetuosamente ocurro y encontrándome dentro del lapso previsto en el artículo 448 del código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ejercer el RECURSO DE APELACION, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° y 5° Ejusdem, contra le (sic) decisión emitida por su Tribunal Quinto de Control Itinerante en fecha 18 de Febrero de 2.009, mediante la cual acordó Niega (sic) la libertad de mi defendido de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano: KELVIN BETO ZAMBRANO, suficientemente identificado en el Asunto MP21-P-2008-002650, el cual ejerzo en los siguientes términos... En fecha 26 de Enero de 2009, se realiza la audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines realizar la presente Audiencia y ordena al secretario que verifique la presencia de las partes que deben intervenir en el presente acto, y el mismo manifestó que si se encontraban todas las partes, de inmediato le seden la palabra al Ministerio Publico Dr. TEODORO CABALLERO, Fiscal Décimo del Área Metropolitana del Ministerio Publico, en la cual la vindicta publica ratifica el escrito de acusación en contra de mi patrocinado KEL VIN BETO ZAMBRANO, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 03/11/1983, de 23 años de edad, estado civil soltero, titular de la Cédula de identidad N° V.-16.935.021, y otros, Así mismo como los medios de pruebas establecidos en el capitulo V del escrito acusatorio como lo son TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES, por los hechos narrados por el Ministerio Público, y por encontrase (sic) una conducta antijurídica esta vindicta publica (sic) solicito (sic) se mantenga la medida de privación de libertad de mi defendido por la comisión del delito ROBO AGRAVADO, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal, y que cada una de las pruebas ofrecidas y promovidas sean admitidas, por considerarse útiles, pertinentes y necesarias y así mismo solicito el pase a juicio de mi patrocinado. Una vez en sala cuando es tribunal Ad quo Quinto de Control Itinerante, en fase de control, le sede (sic) la palabra a esta Defensa Pública Itinerante la misma manifiesta lo siguiente… Ahora bien ciudadanos Jueces de a Corte de Apelaciones, el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el escrito de acusación debe contener los datos que sirvan para identificar a los imputados, una relación clara y precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a mi defendido y la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, requisitos que no cumplen este escrito de acusación presentado por la vindicta publica ya que en el precepto jurídico aplicable imputan el Ministerio Publico a otros ciudadanos que no es mi defendido que se encuentra en sala, estamos en presencia de una acusación defectuosa el cual no puede ser un presupuesto valido para Juicio y ser condenados. Por lo que el Tribunal Ad qua Quinto de Control Itinerante luego de haber oído las partes, procede a suspender la Audiencia Preliminar a los fines de que el Ministerio Publico, pueda subsanar la acusación fiscal en contra de mi patrocinado y otros de acuerdo a lo establecido en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo no emitió ningún pronunciamiento en cuanto a las excepciones presentadas por esta Defensa Publica, hasta tanto no sea subsanada la acusación fiscal, y mantiene la medida privativa de libertad en contra de mi defendido, fijando una nueva oportunidad para continuar con la audiencia preliminar para el día 04/02/09 a las 10:30 horas de la mañana… Ciudadanos Jueces de tan distinguida Corte de Apelaciones, se puede constatar en dichas actuaciones que la Juez Quinto de Control Itinerante violento en su decisión el DERECHO A LA DEFENSA, consagrado en E artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela, ya que no consta en acta pero la misma lo señalo en sala que había notificado a esta Defensa de Dos días para presentar escrito en relación al escrito de acusación subsanado por el Ministerio Publico, por lo que esta defensa se pregunta en que parte del expediente cursa dichas notificación (sic) porque esta defensa jamás fue notificada de dichos días, no se cumplió con la notificación de dichos actos, tal y como lo pautan los artículos 179,180,181 182 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no estamos en presencia d una nueva acusación, además honorable Jueces de la Corte de Apelaciones, e Tribunal Ad quo Quinto de Control Itinerante le dio al Ministerio Publico dieciséis (16) días para presentar el escrito de acusación subsanado, el cual lo presento el Ministerio Publico en fecha 11/02/09, ahora bien una vez que e Ministerio Publico, en la continuación de la Audiencia Preliminar de fecha 18/02109, hace su exposición pero esta Defensa Publica, se percata que dicho escrito de Acusación no fue subsanado por el Ministerio Publico y el mismo no realizo la salvedad, por lo que estamos en presencia de una violación flagrante al Derecho de la Defensa en perjuicio de mi patrocinado, por cuanto esta Defensa considera que es una falta de respeto por parte del tribunal y de la Vindicta Publica al no presentar el escrito de acusación corregido. y violándose el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que si el Ministerio Publico no subsano (sic), esto quiere decir que se le causo (sic) un daño irreparable a mi defendido, durante estos dieseis días y que el Ministerio Publico y el Tribunal Ad quo Quinto Control Itinerante, una vez que esta defensa hace el señalamiento de que no se subsano el escrito de acusación en su debida oportunidad, en esta continuación de la audiencia preliminar el Tribunal, no toma en consideración la Igualdad de las partes e insta al Ministerio Publico en plena sala a que subsane y esta defensa se opone a dicha subsanación ya que el Tribunal le cedió la oportunidad de dieseis días y el mismo no lo subsano. Esta Defensa Presento el escrito de Excepciones en el tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el articulo 28 ordinal 4 literal concatenado con el articulo 33 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y nuevamente fue ratificado ya que la acusación fiscal no cumple con los requisitos del articulo 326 Ejusdem; es por lo que esta Defensa se opone en sala a la subsanación del escrito de acusación ya que el tribunal le encomendó que subsanara y no lo hizo y en esta defensa en aras de garantizar una tutela judicial efectiva no acepta que después de tantos días el Ministerio Publico en sala quiera corregir la acusación es por ello que esta defensa solícita una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mi representado y de posible cumplimiento… CAPITULO IV DE LA ACCION RECUSATORIA y EL GRAVAMEN IRREPARABLE Ciertamente y a criterio de esta representación alude el articulo 326 Ejusdem, una serie de requisitos que ha saber deberá contener el escrito de acusación fiscal sin que ello pueda concluir el Ministerio Publico ciertamente que, con una serie de actas y diligencias repetitivas en su contenido, pueda proporcionar serio fundamento para realizar y proponer la Acusación. En este sentido es importante resaltar, que cuando existan esos fundados elementos de convicción que deberá estimarse dentro de una seria y responsable realización de la investigación parcial y de buena fe en la etapa correspondiente del proceso y realizada por ese garante del ejercicio de la acción penal. El Juez estará en la obligación de realizar minuciosamente un análisis de todos esos elementos para estimar conveniente que en un eventual debate oral y publico los enjuiciados puedan resultar culpables, pues se trata de no crear a priori una condena de los imputados sometidos a un proceso penal, sino que con ello evita al estado, las cargas y actuación innecesarias y busca así la economía procesal. Al respecto es menester traer a colación un extracto de la sentencia 1.303 de fecha 20/0612005, de la Sala constitucional de nuestro T.S.J., a los fines de formar un criterio implicante para el Estado en una sana y correcta administración de Justicia; Señalando la sala… CAPITULO V DE LAS CONCLUSIONES DEL ACTORECURRIDO (sic) La ciudadana Juez Quinto Itinerante en fase de control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión Valles del Tuy, No cumplió con la función de Control material de la acusación, que no es más, que el examen de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público, fundamento su actuación para verificar si dicho pedimento tiene basamento serio que permitan apreciar que exista una probabilidad de la condena penal, pues debió la ciudadana Juez Ad qua Quinto de Control Itinerante, considerar que en la continuación de la audiencia Preliminar Celebrada en fecha 18/02/2009, que el Ministerio Publico no subsano el escrito de acusación, y el Tribunal Admite totalmente la acusación presentada en fecha 28/10/08, Y así mismo la subsanación de fecha 11/02/09, por cumplir con los requisitos exigidos por los artículos 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la corrección realizada en esta audiencia preliminar. Por lo que Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, es posible que el Tribunal ad quo quinto de Control, halla sido arbitrario en realizar en plena audiencia la subsanación del escrito de acusación, lo que hace pensar a esta defensa que porque si lo pudo hacer el día 18/02/09, entonces la misma no debió tomarse sin mas dilaciones la corrección del escrito de acusación el cual se pudo haber realizado el día 26/01/09 y no dejar transcurrir dieciséis días para luego instar al Ministerio Publico en fecha 18/02/09 en plena sala a la subsanación de la misma, sin tomar en consideración la igualdad de las partes y derecho a la Defensa ante una acusación defectuosa y que no llena los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Tribunal Admite totalmente dicha acusación, y declarando sin lugar las excepciones presentadas en tiempo hábil por esta Defensa Pública violándosele a mi defendido lo establecido en el articulo 328 Ejusdem, ya que anteriormente tenia una Defensa Privada y luego revoco a esa defensa y el tribunal Tercero de control, emite oficio a la Coordinación de la Defensa en fecha 10/11/08 a los fines de que se designe un Defensor Publico, siendo designada la Dra. Mercedes Flores, defensora pública numero 2, quien acepto la Defensa en fecha 17/11/08, del ciudadano: KELVIN SETO ZAMBRANO… CAPITULO VI PETITORIO Por lo anteriormente señalado esta Defensa Pública ltinerante en fase de Control solicita: Que el A quem Admita el presente Recurso de Apelación en contra de la Decisión acordada por el Tribunal Ad Quo Quinto de control Itinerante del Circuito Judicial Penal. (sic) Extensión Valles del Tuy, se Revoque la Medida Preventiva Privativa de la libertad en contra del ciudadano: KELVIN BETO ZAMBRANO, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 03/11/1983, de 23 años de edad, estado civil soltero, titular de la Cédula de identidad N° V.¬16.935.021 Y se ordene la inmediata libertad, declarando con lugar el presente escrito de Apelación con todos los pronunciamientos de Ley.” MOTIVACION DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR EL TERCER RECURSO DE APELACION Esta Alzada aprecia del Escrito de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho TINA KATIUSKA CLARO IZARRA, Defensora Privada del ciudadano: KELVIN BETO ZAMBRANO, que la misma impugna la admisión del escrito acusatorio efectuado por la Juez A Quo, toda vez que la misma considera que dicha acusación no cumple con los requisitos de ley, aunado a ello solicita a esta Corte de Apelaciones revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido. En este sentido debe mencionarse el contenido de los 331, 437 literal “c” y 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen: ARTICULO 331. Auto de Apertura a Juicio. “La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener… Este auto será inapelable.” (Subrayado nuestro) ARTÍCULO 437. Causales de Inadmisibilidad. “La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas… c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…” ARTÍCULO 447. “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones… 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) En este mismo orden de ideas sentenció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, a través de su decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005: “… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la victima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas el proceso penal. Igualmente, se debe realizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y la necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la fase de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defendido conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal… Al finalizar la audiencia preliminar, el juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud y pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisible todos los medios probatorios ofrecidos por el ministerio público; o bien puede declarar admisible algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictara auto de apertura a juicio. Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto dictado de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad gravamen irreparable para aquel, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de la admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquel se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados por la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues, en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideran pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto, y en el supuesto que el Tribunal de Juicio correspondiente tomo en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal… En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara… Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal. Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…. En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional…”. (Subrayado Nuestro). A través de la sentencia N° 552, de fecha 12 de agosto de 2005, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló: “…Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al Juicio Oral y Público, pero ello no quiere decir que entre los pronunciamientos contenidos en él, se puedan producir decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, o impliquen fuerte gravamen para los derechos individuales del imputado. Decisiones que a la luz del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles en apelación, tal es el caso de la declaratoria con lugar de alguna excepción procesal que pone fin al proceso, la imposición de alguna medida cautelar solicitada por alguna de las partes, bien sea para imponerla, agravarla o quitarla, la aprobación de acuerdos reparatorios o la suspensión condicional del proceso…”. Criterios jurisprudenciales reafirmados por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia N° 627, de fecha 14 de abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en los términos siguientes: “… Ello así, se advierte que en virtud del criterio anteriormente señalado, el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pudiendo apelar de las demás decisiones que dicho artículo le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…”. De los criterios jurisprudenciales anteriormente referidos se concluye que el acusado o su defensor técnico, no pueden apelar de la declaratoria de la admisibilidad de la acusación, lo cual no significa que los mismos se vean impedidos de ejercer los derechos que consideren vulnerados por la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues, en el juicio oral y público, las partes tendrán la posibilidad de alegar lo que consideran pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación a ello. Asimismo, en lo que respecta a la decisión de mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada previamente contra el ciudadano KELVIN BETO ZAMBRANO, esta Alzada observa, como bien lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal prevé un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual garantiza un medio idóneo (distinto al recurso de apelación) para solicitar la imposición de una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad si las circunstancias así lo ameritan. En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que la decisión mediante la cual se ordena el pase a juicio, se admite la Acusación Fiscal y se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado KELVIN BETO ZAMBRANO, es irrecurrible por disposición del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 331 y 437 literal “c” eiusdem, y atendiendo al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se debe declarar INADMISIBLE el tercer Recurso de Apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA INADMISIBLES los Recursos de Apelación intentados por la Profesional del Derecho ADRIANA NAPOLES, Defensora Privada de los ciudadanos SAMUEL PÉREZ GÓMEZ y ROGER ANTONIO IBARRA ARREAZA, en contra de las decisiones dictadas por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fechas 26 de enero de 2009 y 18 de febrero de 2009, respectivamente, así como el Recurso de Apelación ejercido por la profesional del derecho TINA KATIUSKA CLARO IZARRA, Defensora Pública Penal del ciudadano KELVIN BETO ZAMBRANO, contra la decisión dictada por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 18 de febrero de 2009, mediante el cual decreto auto de apertura a juicio, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 331 y 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia a las cuales se hace alusión en el presente fallo. Se declaran INADMISIBLES los recursos interpuestos por las Defensas de los acusados de autos. Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ MAGISTRADA INTEGRANTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, LAGR/meja. Causa: 7355-09.