REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 199° y 150° PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº 1A-a 7332-09 VICTIMA: LA COLECTIVIDAD FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ANTONELLA BORGES/ DEFENSA PRIVADA: ABG. SIMON JOSE PACHECO/ IMPUTADO (S): PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO. MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACION DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECISIÓN: 1.- SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por el defensor privado y 2.- SE CONFIRMA la decisión dictada el 19 de febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó al ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho SIMON JOSE PACHECO, en su carácter de Defensor Privado del imputado FRANCISCO JAVIER PORRAS BENÍTEZ, contra la decisión de fecha 19 de febrero de 2009, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó a los imputados antes mencionados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este sentido ésta sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En fecha 03 de abril de 2009, se le da entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a 7332-09, designándose ponente al profesional del derecho RUBEN DARIO MORANTE HERNANDEZ, siendo que en fecha 21 de abril de 2009, el Magistrado Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, se ABOCO al conocimiento de la presente causa y con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 17 de abril de 2009, fue admitido el presente recurso, por no encontrarse incurso en causales de inadmisibilidad de las taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: PRIMERO ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 17 de febrero de 2009, suscrita por el funcionario ZULUETA ELIO, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Miranda, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la detención del ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER. (Folios 05 y 06 del Exp). 2.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA de fecha 17 de febrero de 2009, emanada de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, suscrita por los funcionarios detectives: PAREDES LEONARDO, ZULUETA ELIO, CARRERO JEAN, JOSE ROSALES y agentes: JIMENEZ OSCAR y LUCENA VICTOR, mediante la cual dejan constancia de los objetos de interés criminalísticos incautados en: Urbanización las rosas, Conjunto Residencial El Mirador, Edificio 04, apartamento 4-33, piso 2, Guatire- Estado Miranda. (Folio 07 y 08 del Exp). 3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17 de febrero de 2009, realizada al ciudadano MOELLER CARLOS ERNESTO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.068.016, ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en virtud de haber sido testigo del procedimiento policial efectuado. (Folio 10 y vto. del Exp). 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17 de febrero de 2009, realizada al ciudadano MUÑOZ MARIN MANUEL JESUS, titular de la cédula de identidad N° V- 19.155.061, ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en virtud de haber sido testigo del procedimiento policial efectuado. (Folio 11 y vto. del Exp). 5.- RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 18 de febrero de 2009, suscrito por el agente RAMON MARTINEZ, funcionario adscrito al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado a diversas piezas incautadas en el procedimiento policial correspondiente a la presente causa. (Folio 16 y vto. del Exp). 6.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS N° 1972, de fecha 18 de febrero de 2009, colectadas por el funcionario RAMON MARTINEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Guarenas. 7.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS N° 1971, de fecha 18 de febrero de 2009, colectadas por el funcionario RAMON MARTINEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Guarenas. SEGUNDO DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 19 de febrero de 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, realizó Audiencia de Presentación para oír al Imputado PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó: “… ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: este Tribunal estima que la detención del ciudadano está ajustada a lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano: PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER. No obstante vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación fiscal artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público, conforme a los Art. 11, 24, 108 281 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el artículo 373 Ejusdem. SEGUNDO: En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, se acredita que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado por el Ministerio Público, como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODLAIDAD DE DISTRIBUCION, previsto (s) y sancionado (s) en el (los) artículo (s) 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para El ciudadano: PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, Por otra parte, existe presunción de peligro de Fuga del imputado, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponerse por el delito precalificado por el Ministerio Público; y el daño causado; todo lo cual se adecua a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, que todas las Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, lo mismo que los Códigos y Leyes Procesales que regulan la materia penal, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia y el estado de libertad, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos, consagran, reconocen y establecen la posible detención de una persona, previo el cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de antemano procurando evitar con ello las detenciones arbitrarias. Tal como se dijo anteriormente, cuando este Tribunal expresa que se encuentran llenos los extremos, en primer lugar la detención flagrante (Art. 44 de la CRBV) y artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe concluir entonces, en decretar LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del imputado: PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER debiendo permanecer detenido el (sic) internado Judicial penal Rodeo I. TERCERO: Se insta al fiscal del ministerio público a fin de que a los fines (sic) que de acuerdo a lo señalado por la defensa q (sic) que su defendido fue despojado de su moto y está pidiendo dinero, se apertura (sic) procedimiento a los funcionarios actuantes…” TERCERO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 02 de marzo de 2009, el profesional del Derecho SIMON JOSE PACHECO, Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER PORRAS BENITEZ, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2009, emanada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, fundamentándose en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual denunció lo siguiente: “… es el caso Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que habrán de conocer de esta Apelación, que la Honorable Juez a quo, según su criterio dejó constancia que las pruebas presentada por parte de los funcionarios policiales y quien fue presentada por la representación Fiscal, fueron suficientes para crear la plena convicción de que el hecho imputado se sucedieron tal y como lo señaló en el acta, e igualmente alegó que mi defendido entre otras cosas responsables penalmente de la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el contenido del artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES Y PSICOTRÓPICAS… En lo que corresponde a las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado en el inicio de este proceso, se puede evidenciar que los actos cumplidos por dichos funcionarios, no pueden ser apreciados para fundar esta detención, ni ser utilizados como presupuestos de ella, toda vez que los mismos se cumplieron en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a la nulidad absoluta, tal como lo establece el contenido de los artículos 190° y 191° del Código Orgánico Procesal Penal… En lo que respecta a la Visita Domiciliaria realizada por la Policía, los Funcionarios Policiales, dejaron constancia en el contenido del acta levantada a tal efecto que dicha vista domiciliaria la habían efectuado al amparo de lo establecido en el contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre estos presupuestos contenido (sic) en la norma antes acotada, como es el caso del numeral 1° que se refiere al hecho de exceptuar a la comisión policial de la orden de allanamiento en caso de impedir la perpetración de un delito se puede evidencia (sic) en las acta (sic) transcripta (sic) que los funcionario (sic) estaba (sic) ya dentro del inmueble una vez que llegaron los testigo (sic) por las cuales los funcionarios actuantes omitieron el cumplimiento de las disposiciones legales establecidas en el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana… Igualmente vale destacar que nuestro Legislador patrio ha hecho especial referencia, que el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la pauta para la excepción, en el caso del allanamiento sin la debida orden judicial, contenidas en los numerales 1° y 2° del citado artículo y para las otras formas deberán cumplirse los requisitos establecidos en el contenido del Artículo 210 en su encabezamiento, primer (sic), segundo, tercer y cuarto aparte y no podrán los funcionarios policiales excusarse en las excepciones establecidas en el artículo en comento, toda vez que para los casos de emergencia el Legislador dejó sentado el procedimiento a seguir en el contenido del artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en concordancia con el contenido del primer aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, violándose flagrantemente disposiciones constitucionales y Legales; así como también Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, Exp. 04-431. Ahora bien Honorables Magistrados, considera esta defensa, que el Tribunal de control, Debió (sic), apreciar el vicio denunciado por la defensa de los ciudadanos FRANCISO (sic) JAVIER PORRA BENITEZ, cometido por los funcionarios actuantes, toda vez que estos actos ilícitos implican la inobservancia o violación de Garantías Constitucionales establecidas en el artículo 49, y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal… Igualmente Honorables magistrados, que habrán de conocer de esta Apelación, es importante destacar que los funcionarios policiales indican que le incauta una presunta droga en su ropa al prenombrado ciudadano y luego dentro de inmueble hacen el allanamiento encontrado dentro de una habitación del inmueble una bolsa negra un polvo de color blanco. Por otra parte según la Juzgadora sostiene que está demostrado el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el contenido del artículo 31 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el acta de Visita Domiciliaria en la que se dejó constancia en presencia de dos testigos que dentro del inmueble fueron localizados oculto un paquete contentivo de una sustancia compacta, envuelto en papel plástico una sustancias que será enviada para su experticia respectiva. Honorables Magistrados noto con marcada preocupación, que la Honorable Juez, haya dejado constancia que las actuaciones hecha por los funcionario (sic) policiales están apegada (sic) a derecho sin velar y asegurar todo (sic) los derecho (sic) inviolable (sic) que tenemos cualquier ciudadano tal como lo establece nuestra Carta Magna. PETITORIO En razones de hecho y derecho supra señalados esta defensa solicita que se ADMITA la presente apelación y se REVOQUE la decisión de fecha 19/02/2009, por violación a los Artículo (sic) 51° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia de esta aclaratoria se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad con lo establecido en el artículo 256 COPP. A mi defendido FRANCISCO JAVIER PORRAS BENITEZ Ahora bien, en un supuesto negado que la Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar las denuncias planteadas, solicito muy respetuosamente que la Corte de Apelaciones en el interés de la Ley y en provecho de mis defendido (sic), todo en atención a lo dispuesto en el contenido de los artículos 26° y 257° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” En fecha 10 de marzo de 2009 (folio 65 del expediente), la profesional del derecho ANTONELLA BORGES, Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se dio por notificada del emplazamiento realizado por el Juzgado Primero de Control de la Extensión Barlovento, a los fines de que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano FRANCISCO JAVIER PORRAS, sin que se produjera la misma. TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el día 19 de febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación, en donde el sentenciador decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER PORRAS, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el Profesional del Derecho SIMON JOSE PACHECO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER PORRAS BENITEZ, quien denuncia la inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente del artículo 210 eiusdem, que prevé el procedimiento a seguir cuando el registro deba practicarse en una morada, y las excepciones bajo las cuales deben actuar los funcionarios policiales para efectuar allanamiento sin orden judicial, por lo que solicita la revocatoria de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2009 y le sea modificada la medida acordada, por medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del texto adjetivo penal. Sobre el tema que nos ocupa, necesario será destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar esta medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga del encausado. De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado en fecha 19 de febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, se desprende en primer lugar, que el Juzgador, para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció: “… examinando la necesidad de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 segundo y último aparte, 243 y 244, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los hechos que se le atribuyen y sobre los cuales existe una investigación penal y tomando en cuenta que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, la cual no podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años,…a tal efecto se precisa que el hecho punible que le imputa la Abg. ANTONELLA BORGES, Fiscal 5° (auxiliar) del Ministerio Público, al ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, por ser presunto autor o partícipe del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ERSTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS tipificado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, se evidencia en primer término, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y con respecto a la acción penal del delito antes señalado e imputado por la Representante del Ministerio Público, no se encuentra evidentemente prescrito. Se observa que existen fundados elementos de convicción, tanto PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, titular de la cédula de identidad N° V- 18.751.380, pudiera haber participado en la comisión del hecho que se le imputa, siendo que tales elementos fueron señalados y ofrecidos por el Fiscal 6° (sic) del Ministerio Público, en la audiencia respectiva, tales como… Considerando la pena que pudiera imponerse en caso de un eventual juicio oral y público, o de dictarse una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado, conlleva a determinar a quien decide una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 y primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem. Es importante señalar, que el aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 de la norma in comento, es decir, aún cuando el imputado ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER… tiene derecho y la garantía a que se le presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía de la imputada (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Norma Adjetiva Penal Vigente. En consecuencia este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento con sede en Guarenas, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, titular de la cédula de identidad N° V- 18.751.380, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.” De la decisión recurrida, se observa, que la ciudadana jueza para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, esto es, el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes: 1.- ACTA POLICIAL: de fecha 17 de febrero de 2009, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, suscrita por los funcionarios detectives ZULUETA ELIO, ROSALES ADRIAN y agentes JIMENEZ OSCAR y LUCENA VICTOR, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión del imputado. (Folios 5 y 6 del Exp). 2.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 17 de febrero de 2009, realizada al ciudadano MOELLER CARLOS ERNESTO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.068.016, ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, División de Inteligencia y Estrategias Preventivas, quien fungió como testigo de la aprehensión. (Folio 10 y vto. del Exp). 3.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 17 de febrero de 2009, realizada al ciudadano MUÑOZ MARIN MANUEL JESUS, titular de la cédula de identidad N° V- 19.155.061, ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, División de Inteligencia y Estrategias Preventivas, quien fungió como testigo de la aprehensión. (Folio 11 y vto. del Exp). 4.- RECONOCIMIENTO LEGAL: de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el funcionario RAMON MARTINEZ, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación estadal Guarenas, realizado a los objetos de interés criminalísticos incautados en la aprehensión del imputado. (Folios 16 y vto. del Exp). 5.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: de fecha 17 de febrero de 2009, mediante la cual funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, dejan constancia de la incautación de envoltorios de material sintético contentivos en su interior de sustancia blanca de presunta droga. (Folios 7 y 8 del Exp). Como tercer punto, el Sentenciador para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, en razón de que el delito por el que se le investiga amerita una pena que va de ocho (08) a diez (10) años de prisión. En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como causal de presunción de fuga del imputado la pena que podría llegar a imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene posee buena conducta predelictual, sólo se aplicarán medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. En el presente caso la pena que amerita el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de Ocho (08) a Diez (10) años de prisión. LA SALA SE PRONUNCIA Única Denuncia: El decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER. El apelante considera que con la decisión proferida por el referido Tribunal de Control, se ha violentado lo estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios policiales al momento de efectuar la aprehensión del imputado no cumplieron con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 210 del Código Adjetivo Penal, por lo que solicita le sea modificada la medida acordada al ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER y en su lugar se decreten medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal. A la Luz de estas consideraciones, tenemos que la norma adjetiva penal en su artículo 210 prevé: Artículo 210. Allanamiento. “Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud… El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Subrayado nuestro) Siguiendo la misma línea de fundamentación en el caso que hoy nos ocupa, cabe resaltar la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia N° 578, de fecha 19 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada: MIRIAM MORANDY MIJARES que estableció: “… El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “…El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”. El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: “… Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…”. Las disposiciones transcritas describen y desarrollan el Derecho a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el ámbito de privacidad de las personas dentro de un espacio individualmente delimitado y las protege contra las agresiones de otras personas, incluso de la autoridad pública. Este Derecho fundamental sólo puede ser afectado directamente cuando el registro se realice fuera de los supuestos taxativamente enunciados en el Texto Constitucional y en el Código Orgánico Procesal Penal… Así mismo, es menester destacar que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión del imputado en un supuesto de flagrancia, siendo que en esa oportunidad obtuvieron información sobre la existencia de otra cantidad de droga y comunicaron del procedimiento a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público en materia de drogas, quien giró las instrucciones pertinentes para que las actuaciones fuesen remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por tanto, se encontraban plenamente facultados como órganos de apoyo a la investigación penal para efectuar el registro del inmueble y ello en virtud de lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… En el presente caso, el allanamiento efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida cumplió con los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico procesal y adicionalmente, se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JOSÉ ORANGEL SUESCÚM TREJO… por cuanto el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, causa un daño social máximo a la salud emocional y física de la población que atenta contra las garantías establecidas para la preservación del orden, progreso y la paz pública e impone un control institucional, jurídico y social por parte del Estado, a través de los administradores de Justicia…” Del precepto jurisprudencial transcrito, se colige que en el caso de marras, la visita domiciliaria realizada por los funcionarios policiales encuadra dentro de las dos excepciones establecidas en el artículo 210 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de que atendiendo llamada telefónica que denunciaba el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la Urbanización La Rosa, Sector el Mirador, Edifico 4, piso 2, apartamento 4-33, Guatire-Municipio Zamora del Estado Miranda, se trasladaron a dicha dirección y al observar al individuo con las características descritas en la denuncia procedieron a darle voz de alto, a lo cual el ciudadano en cuestión hizo caso omiso corriendo al interior del inmueble, por lo que bajo el amparo del referido artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios ingresaron al inmueble, con lo cual evitaron la perpetración de uno o varios delitos en la residencia del ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER. Por otra parte, constata esta Alzada que el imputado de autos fue detenido en flagrancia y por ser el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución un delito pluriofensivo y letal contra la sociedad, esta Alzada verifica que no existen vicios de nulidad en las actuaciones policiales practicadas al momento de la aprehensión del mismo, al constar en el acta de visita domiciliaria (folios 5 y 6) la firma de los testigos presenciales, aunado a ello los funcionarios policiales notificaron de todo lo ocurrido a la profesional del derecho JANET LEDEZMA, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Ahora bien, en lo que respecta al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, nuestra Jurisprudencia Constitucional ha establecido mediante Sentencia Nº 274, del 19 de febrero de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ M. DELGADO OCANDO, lo siguiente: “... aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” En este mismo orden de ideas, y como lo afirma la doctrina Española “… La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta. Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito. La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004). En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del 17 de febrero de 2000 (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente: ”La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung). Así las cosas, y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado PORRAS BENÍTEZ FRANCISCO JAVIER, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador ha establecido la existencia del hecho punible precalificado como delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así como suficientes elementos de convicción y la presunción de fuga, conforme a los incisos 2 del artículo 251 ejusdem. En razón de lo antes expuesto, esta Alzada considera que fue procedente y ajustado a derecho la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Extensión Barlovento, que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio de que él mismo o su defensor puedan solicitar el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa todas las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia y así se decide. En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los Precedentes Jurisprudenciales antes transcritos pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada y CONFIRMAR la decisión dictada el 19 de febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó al ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por el defensor privado y 2.- SE CONFIRMA la decisión dictada el 19 de febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó al ciudadano PORRAS BENITEZ FRANCISCO JAVIER, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen en su oportunidad legal. EL MAGISTRADO PRESIDENTE Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 7332-09 JLIV/LAGR/MOB/GHA/meja.