TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.- Los Teques, trece (13) de noviembre de dos mil nueve (2009).-
199° y 150°
Vistas las actuaciones que conforman el presente expediente, especialmente escrito de fecha 03 de julio de 2009, diligencias suscritas en fechas 21 de septiembre y 10 de los corrientes, por el abogado en ejercicio LUIS HUMBERTO OROZCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.103, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual ratifica la solicitud de medidas de secuestro y medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes allí señalados, al respecto este Tribunal observa:
Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999.
Sobre la discrecionalidad del juez para dictar medidas cautelares, en sentencia de fecha 21 de junio del año que discurre, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente:
“…En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece
“…Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…”
En razón del criterio esbozado en párrafos anteriores, debe quien decide proceder al inmediato análisis del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo también analizar los requisitos para que una medida sea admisible y en tal sentido se observa:
La admisibilidad viene del latín mittere y significa darle entrada a algo o alguien; es franquear la puerta jurisdiccional. Todos los requisitos de admisibilidad se dictan in limine litis.
La procedencia se refiere al mérito, a las razones, a los motivos por los cuales se está pidiendo. La improcedencia se dicta al final; pero, excepcionalmente se puede decretar la improcedencia in limini litis, ello solo en los casos de improponibilidad manifiesta de la pretensión, lo cual ha sido acogido en materia de amparo constitucional
Causales de inadmisibilidad de una pretensión cautelar:
1. Las mismas causales de inadmisibilidad de la pretensión in limini litis, (no de improcedencia, sino inadmisibilidad) son las previstas en el 341 eiusdem, es decir, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.
2. Como regla general se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra litem.
3. Toda actividad jurisdiccional debe tomar en cuenta los intereses generales, la tutela de los intereses generales. Hay cosas que por interés general, por interés público, no pueden ser acordadas o tuteladas. En estos casos no se entran a revisar las razones o los méritos que se tenga; se puede tener mucho temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero no se puede decretar una medida si con ello se afecta el interés general.

Causales de procedencia de las pretensiones cautelares:
La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son:
1. Fumus boni iuris: literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente lo se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal.
Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros.
Estos requisitos deben estar probados. De la lectura del artículo 585 eiusdem, se deriva que “…las decretará el juez… y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave ...”
Ahora bien, con relación al caso concreto y respecto a las medidas requeridas por el abogado LUIS HUMBERTO OROZCO, en su carácter de apoderado judicial de la demandante “CORPORACIÓN GRUPO 4004, C.A.”, el Tribunal debe efectuar las siguientes consideraciones: PRIMERO: Respecto a la medida de secuestro, la misma consiste en la privación de la posesión y libre disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles objeto de un litigio, a fin de preservarlo en manos de un tercero (depositario), a favor de quien resulte vencedor en el juicio. En el caso de autos, la solicitud de secuestro se ha formulado con base en el artículo 599 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, a tenor del cual se decretará el secuestro “De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio”; en razón de lo cual deberá este Tribunal constatar, además de la existencia del fumus bonis iuris en los términos arriba expuestos, la acreditación en autos de los siguientes presupuestos o requisitos: (i) Que la medida verse respecto de la cosa objeto del litigio y (ii) Que efectivamente el objeto de la demanda verse sobre la propiedad de la cosa. Así, se observa que en el caso sub exámine lo que se persigue con la demanda es el cumplimiento de un contrato de obra celebrado entre las partes contendientes, por lo que no resulta asimilable al caso de autos dicha causal por cuanto no estamos en presencia de un cumplimiento de contrato de compraventa en el que eventualmente el demandado vendedor haya permanecido gozando de la cosa sin haber pagado su precio, sino que la demanda tiene como fin último lograr la indemnización de los daños y perjuicios supuestamente causados por la contraria por no haber cumplido con la convención celebrada, con lo cual se no verifica el cumplimiento de la causal a que se contrae el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. En razón de lo cual se NIEGA la medida de secuestro solicitada. SEGUNDO: Respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal de la exhaustiva revisión de la documentación aportada por la parte actora (pieza separada), se colige que el bien inmueble donde está construida la sede de la demandada, y sobre el que versa las solicitudes de medida cautelar, no constituye la cosa litigiosa sino en todo caso lo es el contrato de obras efectuado entre las partes del juicio, de tal manera que el inmueble donde está construida la sede del Club no constituyen la cosa litigiosa toda vez que a través de la demanda de autos, se persigue, como quedó asentado, es la indemnización de determinados daños materiales, así se declara, por lo que en base a lo anterior, quien suscribe considera IMPROCEDENTE acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar, requerida por la parte actora, sobre el lote de terreno identificado en los autos. Notifíquese de la presente decisión.
EL JUEZ PROVISORIO,

DR. HÉCTOR DEL V. CENTENO G.,

EL SECRETARIO,

ABG. MAURICIO MATTIOLI
HdVCG/ag
Exp. No. 14918