TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 03 de Noviembre de 2009

CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA

PARTE ACTORA: JOAQUIN DE GOUVEIA FREITAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.

APODERADA JUDICIAL: ELIZABETH MORA, abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el No.121981.

PARTE ACCIONADA: BERLIZ RAFAELA ZERPA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No

ABOGADO ASISTENTE: VICTOR JOSÉ DELGADO MEJIAS, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.11332.

MOTIVO: ATRIBUCIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA

I

Se inició le presente juicio con ocasión a la demanda hecha por el ciudadano JOAQUIN DE GOUVEIA, en fecha 16.10.07, mediante la cual requiere se le atribuya la guarda y custodia sobre su hijo, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), alegando en el libelo que “…desde el mes de febrero del año en curso, por múltiples desavenencias, que a la fecha nos mantienen a la madre de mi hijo y a mi en problemas que se están ventilando por ante las Fiscalías Primera y Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, debido a problemas de violencia doméstica, soy yo quien me he dedicado a ejercer la Guarda y Custodia de mi hijo (SIC) así como de su manutención…”. Con el citado escrito promovió prueba documental consistente en copia simple de la partida de nacimiento de su hijo, ordenándose la prevención del actor el 17.10.07, cumpliendo lo ordenado el 25.10.07 (F.1 al 4, 5, 6).

Una vez admitida la solicitud el 01.11.07, el alguacil consignó el 15.11.07, la boleta de citación cumplida, contestando la demanda la accionada el 23.11.07, acto en el cual alegó que “…Por considerar que mas importante que el ejercicio de la guarda y custodia es la salud mental y física de mi menor hijo…me opongo a lo solicitado por el padre del niño…”, consignando escrito de fundamentación (F.15, 20).

En fecha 27.11.07, la jueza oyó al adolescente (F.24).

En fecha 06.12.07, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas, consignando la Trabajadora Social OMAIRA GRAGIRENA, el 07.12.07, el informe sobre la evaluación social ordenada, concluyendo que el niño vive con sus progenitores, pero duerme con uno de ellos en su habitación, aún cuando cuenta con su dormitorio, desea permanecer bajo la responsabilidad del padre, ha mostrado cambios en su comportamiento y las relaciones con su madre están distanciadas, repercutiendo los problemas entre sus progenitores en la estabilidad emocional del adolescente, declarando desiertas la declaración del ciudadano MIRIAN NAIDELY GRIMAN ADRIAN, el 13.10.06 (F.26, 28 al 34, 36).

En fecha 20.12.07, rindió declaración testimonial la ciudadana AVILAN CUECHE MILEYSI ODALYS (F.139 al 141).

En fecha 20.12.07, rindió declaración testimonial la ciudadana AVILAN CUECHE YAMILETH DEL VALLE (F.142, 143).

En fecha 27.02.08, se recibió las copias certificadas solicitadas al Ministerio Público, del expediente 15F1-0837-07, investigación en la cual aparece como denunciante el ciudadano JOAQUIN DE GOUVEIA FREITES y denunciada BERLIZ RAFAELA ZERPA, por violencia familiar e, igualmente, denuncia de ésta en contra del primero mencionado, por cuanto no la deja ver a su hijo, prohibiéndosele al padre del adolescente agredir psicológica o verbalmente a la madre de aquel, informando el CICPC, el 07.11.08, que las partes estaban citadas para la evaluación Psicológica el 11.02.08 (F.52 al 133, 144, 145).

En fecha 08.06.09, se decretó la reposición de la causa al estado de cumplir todo lo ordenado en el auto para mejor proveer, recibiéndose el 15.06.09, el informe sobre las evaluaciones psiquiátricas ordenadas, recibiéndose el 28.07.09, las copias certificadas solicitadas al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Guaicaipuro de este Estado y, el 05.08.09, se fijó la oportunidad para oírlas conclusiones de las partes y para sentenciar, consignando el alguacil la última de las boletas cumplidas el 07.10.09, rindiendo las partes sus conclusiones el 14.10.09, difiriéndose el plazo para sentenciar el 27.10.09 (F.188 al 193, 194 al 200, 206 al 228, 232, 237, 238 al 244, 246).

II

Ahora bien, en el proceso quedó plenamente probado el vínculo filial con la copia simple de la partida de nacimiento del adolescente obrante al folio 3, la cual se aprecia por no haber sido desvirtuada con ningún otro elemento y, por consiguiente, idónea para acreditar que los ciudadanos JOAQUIN DE GOUVEIA FREITAS y BERLIZ RAFAELA ZERPA, son los progenitores de aquel, así como su condición de adolescente a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de la competencia de esta Sala de Juicio.

En tal sentido, la acción incoada pretende se declare con lugar la demanda y se le atribuya al padre el ejercicio de la guarda y custodia sobre su hijo, elemento constitutivo de la guarda, hoy responsabilidad de crianza, como atributo de la patria potestad ejercida por ambos progenitores, por consecuencia, la acción incoada se refiere a una de las instituciones familiares, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues, antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria, entre otros, la protección constitucional y legal atiende a las relaciones familiares y, por ello, se reconocen diversas constituciones, formas o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…”.

De esta manera, se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

“…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que, niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo y, precisamente por eso, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese espacio fundamental; incluso, fija la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de dicho grupo, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados, formados, educados y mantenidos en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento de iniciarse el presente juicio, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarios y beneficiarias son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoles el ejercicio personal de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

Sin embargo, de nada valdría el reconocimiento de aquellos y aquellas como sujetos plenos de derechos, si no dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, ni aparece útil imponer deberes a los progenitores para que brinden dicha protección, si tampoco cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esa salvaguarda y para dirimir las controversias que, entre ellos, surjan con relación al ejercicio de la patria potestad, más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la guarda, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente, cuando se trata del ejercicio de la custodia, ha previsto el legislador la acción por atribución de guarda, es decir, en relación a uno de sus contenidos, previendo en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece:

“La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad e imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

No obstante, en modo alguno significa que la madre o el padre asuman arbitrariamente el ejercicio de la custodia sobre sus hijos e hijas, cuando ambos no estén de acuerdo sobre dicho ejercicio, porque ambos, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de su hijo, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora Georgina Morales, cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de María Gracia Morais, “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial. Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad, competen y se atribuyen a ambos y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos pretende que tal ejercicio se le atribuya, sin que exista acuerdo entre los padres, en modo alguno tal decisión queda encomendada a la libre decisión de quien pretende la privación y consecuente atribución de la custodia, sino que tal solicitud debe ser tramitada a través de un proceso debido, a exponer sus pruebas sobre la evidente necesidad y utilidad de tal modificación, con vista a las cuales debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior de la niña, quien, para más, deben ser oídos en el proceso, pues el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece:

“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido...”

De la disposición antes transcrita se desprende que, en principio, la guarda sobre el adolescente la ejercen ambos progenitores cuando viven juntos o, en caso de separación de los mismos, por acuerdo mutuo o por decisión judicial y, tratándose de hijos con menos de siete años o de siete años, existe una atribución legal a la madre, salvo que por razones de salud o de seguridad el Juez o Jueza competente decida que la guarda, concretamente la custodia, no sea ejercida por la madre, supuesto en el cual existen dos posibilidades, por una parte, que resulte adecuado atribuirla al padre o, en caso contrario, otorgar la colocación familiar, tal y como se desprende del aparte único del artículo 360 ejusdem, al establecer:

“...Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella...En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”

De tal manera que la madre, tratándose de hijos de menos de siete años o de siete años, incluso de más de siete años, cuando viene ejerciendo la custodia como consecuencia de aquella atribución legal, puede verse afectada en el ejercicio de la custodia en tres supuestos: 1. si esta afectada en la titularidad de la patria potestad; 2. si lo aconsejan razones de salud del hijo o hija; 3. si lo aconsejan razones de seguridad del hijo o hija. En cualquiera de tales supuestos, el Juez o Jueza debe analizar si resulta adecuado, con vida a los elementos que se le presenten, si debe ejercerla el padre y, cuando ello no resulta adecuado o, aunque no lo diga expresamente el legislador, cuando éste haya fallecido o no se haya establecido respecto de él la filiación, debe analizar la procedencia de la colocación familiar, como primera prioridad, o en entidad de atención solo cuando aquella sea realmente imposible.

Ahora bien, el máximo Tribunal del país en Sala Constitucional, por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), interpretó lo siguiente: “…Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: Luis A. Peña), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: Ramón Rovero y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres…”.

Y, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos e hijas, cualquier modificación relacionada con los elementos constitutivos de la guarda, entre ellos la custodia, debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o de la madre que ejerce la custodia sobre el hijo común o, en caso de que tal elemento venga siendo ejercido por ambos, al no haberse producido la separación, aquel que observe una conducta lesiva a sus derechos, pues no basta para declarar con lugar la acción con la simple alegación del padre o de la madre. En este sentido, en el caso sometido a consideración de esta Sala de Juicio, ha quedado probado plena y suficientemente que los ciudadanos JOAQUIN DE GOUVEIA FREITAS y BERLIZ RAFAELA ZERPA, son los progenitores del adolescente, como se analizó antes.

En tal virtud, es de advertir que el padre del adolescente peticiona se le atribuya la guarda y custodia sobre su hijo, porque, como consecuencia de problemas entre los progenitores, por violencia intrafamiliar, él viene ejerciendo la guarda y custodia sobre su hijo, como se invoca en el escrito inicial, habiendo quedado probado que, efectivamente, aún cuando los ciudadanos JOAQUIN DE GOUVEIA FREITES y BERLIZ RAFAELA ZERPA, viven bajo el mismo techo con su hijo, el adolescente duerme con su padre en la misma habitación, estando distanciado respecto de su progenitora, como quedó probado con el informe social rendido por la experta OMAIRA GRAGIRENA e inserto del folio 28 al 34, que aprecia esta Instancia Juzgadora al no haber sido desvirtuado con ningún medio de prueba idóneo para ello, resultando útil para probar que el adolescente esta bajo la custodia de hecho de su progenitor.

Así mismo, la juzgadora no aprecia la declaración rendida por la ciudadana AVILAN CUECHE YAMILETH DEL VALLE, cuya acta riela al folio 42, por cuanto a las preguntas y repreguntas de las partes contestó “PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce de trato, vista y comunicación a la ciudadana BERLIZ RAFAELA ZERPA, JOAQUIN DE GOUVEIA FREITAS, y a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA)? RESPONDE: Si. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta con quien vive actualmente el niño? RESPONDE: Actualmente vive con su papá. TERCERA: ¿Diga la testigo si ha visto el comportamiento del niño con su madre, cuando está en presencia del padre? RESPONDE: Ni la ve. CUARTA: ¿Diga la testigo si sabe a donde va el niño cuando sale del colegio hasta la llegada del trabajo del padre? RESPONDE: hacia la casa de la tía, bueno un restaurante que está cerca de la Calle Guaicaipuro, Sagrado Corazón de Jesús, así se llama el restaurante. QUINTA: Diga la testigo que tipo de negocio tiene la hermana del Sr. DE GOUVEIA? RESPONDE: Bueno, ahí maquinitas, rematan caballos, venden licores. SEXTA: Diga la testigo si el negocio de la hermana del Sr. DE GOUVEIA se vende licor. RESPONDE: Si. SEPTIMA: Diga la testigo si el niño está presente en el sitio del negocio donde se vende licor, se remata caballos, y se juega maquinitas? RESPONDE: Si. Cesaron. Acto seguido, el apoderado de la parte actora hace uso de su Derecho de repreguntar a la testigo así: PRIMERA: Diga la testigo pormenorizadamente, en cuanto a fechas, horas y días de los hechos que a manifestado en sus contestaciones? RESPONDE: Bueno yo bajo todas las semanas, todos los días y el niño está ahí. SEGUNDA: Diga la testigo si del conocimiento tan profundo que dice tener, puede instruir a este Juzgado, en el sentido de apreciar si el niño se encuentra descuidado en su apariencia personal? TERCERA: Yo lo veo descuidado. CUARTA: Diga la testigo si visita frecuentemente el hogar donde reside la familia Gouveia Zerpa. RESPONDE: Frecuentemente no, pero si la visito y si he visto cosas. QUINTA: Diga la testigo a que se refiere con que ha visto cosas? RESPONDE: Porque yo trabaje un año y ocho meses en el negocio de ellos rematando caballos y vi. cosas que no me agradaban del niño por parte de el. Cesaron. Es todo. Se terminó, se leyó y conformes firman…”.

E, igualmente, no aprecia la declaración de la ciudadana AVILAN CUECHE MILEYSI ODALYS, quien al responder sostuvo que “…PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce de trato, vista y comunicación a la ciudadana BERLIZ RAFAELA ZERPA, JOAQUIN DE GOUVEIA FREITAS, y a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA)? RESPONDE: Si. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta con quien vive actualmente el niño? RESPONDE: Hasta los momentos vive con los dos padres, los dos están viviendo en la misma casa, pero prácticamente el vive en la parte del papá. TERCERA: ¿Diga la testigo si ha visto el comportamiento del niño con su madre, cuando está en presencia del padre? RESPONDE: Muy malo, porque de hecho yo le había dicho a ella que el niño necesitaba de un psicólogo porque cambió de una manera, hasta la mirada, todo. CUARTA: ¿Diga la testigo si sabe a donde va el niño cuando sale del colegio hasta la llegada del trabajo del padre? RESPONDE: Cuando no se va para el negocio de la hermana se va para el cyber porque a donde su mamá no se va. QUINTA: Diga la testigo que tipo de negocio tiene la hermana del Sr. DE GOUVEIA? RESPONDE: Eso es una tasca-restaurante. SEXTA: Diga la testigo si el negocio de la hermana del Sr. DE GOUVEIA se vende licor. RESPONDE: Si, porque es restaurante hasta las dos de la tarde, porque después en la tarde es remate de caballos, cervezas, maquinitas. SEPTIMA: Diga la testigo si el niño está presente en el sitio del negocio donde se vende licor, se remata caballos, y se juega maquinitas? RESPONDE: Si, porque es un mismo salón, hasta el niño juega maquinitas, está todo junto. Cesaron. Acto seguido, el apoderado de la parte actora hace uso de su Derecho de repreguntar a la testigo así: PRIMERA: Diga la testigo pormenorizadamente, en cuanto a fechas, horas y días de los hechos que a manifestado en sus contestaciones? RESPONDE: Yo trabajaba afuera del negocio en un puesto de teléfonos, hasta la semana pasada, y el niño siempre llega del liceo con su uniforme como a la una y media, y yo estaba todos los días en el puesto desde las 7 de la mañana hasta las 7 de la noche, de hecho su papá se sienta a tomar allí en el puesto, porque a la hermana le molesta verlo tomar dentro del negocio, porque ella no quiere que el tome, mientras que el niño está adentro o por la calle corriendo, a veces se va al cyber y el no sabe ni siquiera donde está y el empieza a llamarlo por teléfono. SEGUNDA: Diga la testigo si del conocimiento tan profundo que dice tener, puede instruir a este Juzgado, en el sentido de apreciar si el niño se encuentra descuidado en su apariencia personal, en su higiene y en vestuario, y si de la inferencia que el niño está en estado de abandono por parte de su padre, conoce o siente que está descuidado en cuanto a sus estudios o aplicación escolar. En este estado, la accionada en esta causa se opone a la repregunta formulada, por cuanto: 1) la testigo en ningún momento ha dicho que el niño esté abandonado; 2) En ningún momento ha hecho mención al vestuario o la forma de vestir del niño; 3) Fue llamada para dejar constancia de hechos que apreció a través de sus sentidos, no para instruir al Tribunal. Seguidamente el Apoderado de la parte actora insiste en la pregunta formulada, por cuanto lo que se pretende es que el testigo amplíe lo ya depuesto, en aras de permitir, determinar si ese conocimiento que tiene, el estado del niño abarca esa apreciación de ese estado físico en que el niño anda, descuido físico, aseo. En este estado, la Juzgadora considerando que, si bien ambas preguntas se relacionan con los hechos que se investigan, e incluso, de la respuesta a la repregunta primera se desprende que fue la propia testigo que hizo referencia a la conducta del padre respecto de su hijo, por lo que dichas repreguntas no serian impertinentes, sin embargo, en una sola repreguntas se han incluido dos interrogantes, lo que no debe ser permitido por esta Sala, en consecuencia, a lugar a la oposición pero por motivaciones distintas a la dada por la parte demandada. TERCERA: Diga la testigo si del conocimiento tan profundo que dice tener, puede instruir a este Juzgado, en el sentido de apreciar si el niño se encuentra descuidado en su apariencia personal. RESPONDE: Si se encuentra descuidado en su apariencia personal, porque yo como madre cuando llega mi hija de la escuela la mando a bañar, le tengo su almuerzo servido, en cambio el llega al negocio, no se baña, no hay quien lo presione para almorzar, el niño lo que hace es comer puras chucherías todo el día porque su padre lo deja hacer lo que el quiere. CUARTA: Manifestó la testigo trabajar frente al negocio, en el horario por ella indicado, durante que tiempo trabajó en ese sitio? RESPONDE: Yo trabajé en los teléfonos por tres meses, pero tengo años ahí con mi prima que es quien remata caballos, conozco a la familia desde hace años. QUINTA: Diga la testigo si trabajó en el negocio de la madre del niño durante 5 o 6 meses aproximadamente? RESPODE: No, voy al negocio porque soy amiga de su hijo mayor, y si necesitan ayuda los ayudo, su hijo mayor ayuda a mi hermana en sus estudios, y a veces si el negocio está lleno y necesitan mi ayuda yo los ayudo, pero no trabajo ahí. SEXTA: Diga la testigo si visita regularmente la habitación de las partes? RESPONDE: A raíz de este problema no, porque el señor GOUVEIA llegó a tratarme de lesbiana. SEPTIMA: Diga la testigo si no ha visitado a raíz de los problemas que se han suscitado, como sabe y le consta que el niño vive en un área especifica de la casa? RESPONDE: Porque antes de que el me ofendiera de esa manera yo si visitaba la casa y el niño vivía en el cuarto de el. Cesaron. En este acto la ciudadana Jueza interroga a la testigo así: PRIMERA: Diga a este Tribunal razones por la cual visitaba el hogar donde reside el niño. RESPONDE: Yo iba porque el hijo mayor de ellos ayuda a mi hermana en los estudios, le hace los trabajos, estábamos haciendo un curso juntos de enfermería y siempre hacíamos los trabajos juntos, yo era amiga de Joaquin, de hecho el conocía a toda la familia, su esposa, sus hijos, y el niño pequeño era muy apegado conmigo, me contaba sus cosas, era muy cariñoso conmigo y me trataba de Mil, ya no. SEGUNDA: Sabe usted si la madre del niño trabaja? RESPONDE: Si. TERCERA: ¿Sabe usted si el padre trabaja? RESPONDE: Si. CUARTA: Con base a sus respuestas anteriores, dado que usted ha afirmado que la madre trabaja, que el padre trabaja, y el niño reside con su padre en una habitación del mismo inmueble en que reside la madre, a qué o a quién atribuye el descuido en el niño a que ha hecho referencia. RESPONDE: A su padre, porque ella a pesar que trabaja siempre estaba pendiente de su almuerzo, de su aseo personal, de sus tareas, porque yo la veía haciéndole las tareas a el, algo que no he visto del Sr. Gouveia. Cesaron. Es todo. Se terminó, se leyó y conformes firman…”.

Así, en criterio de la sentenciadora ninguna de dichas declaraciones surge sincera en sus respuestas, al extremo que, aún cuando la propia progenitora, al contestar, invoco los problemas existentes entre aquella y el padre de su hijo adolescente, sin mencionar una conducta de descuido o abandono en el cuidado de éste, menos aún permisiva en cuanto a juegos de envite y azar, las testigos afirmaron una conducta de descuido en la apariencia personal del adolescente, en la alimentación que recibe e, incluso, en el desconocimiento del lugar en que pudiera encontrarse en un momento en concreto, hechos éstos en modo alguno referidos por la parte demandada, a pesar de su gravedad, aún cuando la deposición de la testigos se produjo solo un mes después de la contestación, desprendiéndose de lo opinado por el propio adolescente, al ser oído por la juzgadora, su deseo de continuar viviendo con su padre, señalando que éste le lava su ropa, se ocupa de todo lo suyo, lo lleva al deporte y lo ayuda a hacer sus tareas. Más aún, con las copias certificadas promovidas y recabadas del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Guaicaipuro de este Estado, que rielan del folio 206 al 228, que aprecia la juzgadora al emanar de uno de los órganos integrantes del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con competencia territorial y material para decidir en asuntos referidos a medidas de protección, queda probado en forma plena, que al acudir la progenitora del adolescente al citado órgano administrativo, en fecha 25.06.07, en modo alguno refirió conducta descuidada del progenitor hacia su hijo adolescente, sino el conflicto surgido entre ambos progenitores y respecto del hijo mayor de la aquí accionada, copias que también surgen idóneas para probar, indudablemente, que el adolescente reside con su progenitor, corroborando así lo expuesto por la propia accionada en su contestación, al señalar que, ante la afirmación de su hijo de quedarse con su papá, aceptó que así ocurriera, alegando una presunta falta de cumplimiento de lo acordado con relación al régimen de visitas, circunstancia ésta no probada en el juicio.

En tal virtud, resultando incuestionable que el adolescente venía viviendo con su padre y, por tanto, el progenitor se encontraba ejerciendo la custodia de hecho sobre su hijo, no surgió en autos ningún elemento idóneo para probar que, permaneciendo el adolescente bajo la custodia de su progenitor, corra algún riesgo para la integridad de sus derechos, su salud o seguridad, al extremo que, al ser evaluadas las condiciones socio económicas de los progenitores, como quedó probado con el informe sobre la evaluación social ordenada en su hogar, no concluyó en la existencia de aspectos negativos que lesionen o amenacen de lesión los derechos del adolescente bajo los cuidados de aquel, informe que la jueza aprecia por dimanar de experto reconocido en la materia sobre la cual lo rinde, sin que este revestido de parcialidad hacia alguna de las partes.

Mas aún, a pesar que la madre señaló que una conducta de maltrato del progenitor hacia la accionada y en presencia de su hijo adolescente, ambos progenitores presentan un examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel socio económico cultural, tal como prueban las evaluaciones practicadas por la médico psiquiatra MAGALY LIRA, obrantes sus informes al folio 194 al 200, que la sentenciadora aprecia por dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, sin que estén revestidos de parcialidad hacia alguna de las partes, practicado a través de las técnicas propias de esa ciencia y sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba idóneo para ello, permitiendo concluir, al concordarlos con el informe social, en la inexistencia de razones de salud o de seguridad para privar al padre de la custodia que, de hecho venía ejerciendo sobre su hijo, no por una conducta arbitraria del progenitor, sino por la propia decisión de la madre concertada con el padre, como se analizara supra, máxime si se considera que, en relación al hecho surgido respecto del hermano del adolescente, la afirmación que le fue hecha a, éste no se le imputa al padre, sino a su propio hermano y, por lo demás, en relación a los maltratos referidos por la madre, no quedó probado que, para la presente, el padre de la adolescente haya sido condenado por la comisión de algún hecho punible en perjuicio de su hijo, pues con las copias certificadas recibidas del Ministerio Público y que rielan del folio 52 al 133, que aprecia la juzgadora al tratarse de copias certificadas, queda probado que iniciaron investigación penal por denuncia primero del padre y luego de la madre, siendo acumuladas ambas, por todo lo cual, en consecuencia, habiendo expresado el adolescente, en su opinión, su deseo de continuar viviendo con su progenitor, sin que quedaran probadas razones de salud o de seguridad en su perjuicio, es por lo que, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud de atribución de custodia al padre del adolescente, conforme al artículo 360 ibídem, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Considerando la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRUPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud de atribución de custodia sobre el adolescente, incoada por el ciudadano JOAQUIN DE GOUVEIA FREITAS, titular de la cédula de identidad No. E-, en contra de la ciudadana BERLIZ RAFAELA ZERPA, titular de la cédula de identidad No., a tenor del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta misma Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a los 03 días del mes de Noviembre de 2009. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ

Exp.12537