TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES
Los Teques,
199° y 150°

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A-a 7552-09
FISCAL PRIMERO AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JUAN CANELON / DEFENSA PÚBLICA: ABG. HECTOR PÉREZ/ VICTIMAS: MARTINEZ HIDALGO CARLOS GERMÁN/ IMPUTADO (S): HIDALGO HERNANDEZ FELIX

DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
PRIMERO: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho HECTOR PÉREZ, Defensor Público Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda sede Los Teques, en su carácter de defensor del ciudadano: HIDALGO HERNANDEZ FELIX. y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en fecha seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: HIDALGO HERNANDEZ FELIX, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho HÉCTOR PÉREZ, Defensor Público Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de defensor del imputado HIDALGO HERNANDEZ FELIX, contra la decisión de fecha seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, sede Los Teques, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

En fecha veinticinco (25) de Septiembre de dos mil nueve (2009), se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 7552-09 designándose ponente al Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

En fecha veintinueve (29) de Septiembre dos mil nueve (2009), fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Los Teques, realizó Audiencia de Presentación para oír al Imputado: HIDALGO HERNANDEZ FELIX, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

“… ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultó aprehendido el ciudadano HIDALGO HERNANDEZ FELIX, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legítima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO: En relación a la calificación jurídica impuesta por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal acoge una calificación Jurídica provisional distinta y en consecuencia estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADEO DE FRSTRACION previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con lo previsto en el articulo 80 ejusdem. CUARTO: En relación a la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones de evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano HIDALGO HERNANDEZ FELIX, ha sido partícipe en ese hecho punible; finalmente existe una presunción razonable de peligro de fuga, determinado por lo elevado de la pena que se le podría llegar a imponer y por la magnitud del daño causado; en consecuencia éste Tribunal conforme al contenido del artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal Decreta la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado HIDALGO HERNANDEZ FELIX…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha doce (12) de Agosto de dos mil nueve (2009), el profesional del derecho HECTOR PÉREZ, Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano: HIDALGO HERNANDEZ FELIX, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente:

“…Observando la defensa que la decisión antes citada la Juez fundamento su decisión en las Actas Policiales, acta de entrevista y declaración a la victima, del acta policial de aprehensión del ciudadano detenido se evidencia que no están llenos los extremos del articulo 248 del texto adjetivo penal para considerar la misma como legitima y encuadrar la misma en el caso señalado por el legislador en la norma antes señalada... Siendo así no se evidencia el momento de la inspección de persona la incautación de objeto ilícito ni presencia de testigos que corroboren lo manifestado por funcionarios policiales y victima.
Siendo así la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes citada, por lo tanto no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia, como lo decreto el Tribunal recurrido.
Así las cosas no existen en actas suficientes elementos de convicción ni esta demostrada la participación o acción del detenido para estimar que nos encontramos en presencia del delito de Homicidio Intencional Simple, tal y como lo acogió el tribunal recurrido, solo consta el acta de entrevista, lo cual no es clara, precisa ni circunstanciada, por lo tanto no concurren el numeral 1 del articulo 250del Código Orgánico Procesal Penal.
El acta policial de aprehensión no evidencia que mi defendido esta incurso en el tipo penal presupuesto y acogido por el tribunal mencionado, por lo tanto no concurren el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
La ciudadana Juez igualmente fundamenta su decisión en el peligro de fuga conforme al contenido del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede presumir, por cuanto mi defendido, tiene arraigo en el país es una persona de escasos recursos económicos como para evadir eventual proceso.
La referida decisión viola la libertad personal establecida en el articulo 44 del la Constitución, en el que rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal y como, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…
Por todo lo antes expuesto, honorables miembros de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, es que en nombre de mi defendido solicito la admisión y tramitación, del presente escrito de Apelación conforme el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarada con lugar anulando la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Los Teques, en virtud de que la misma decreto la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, sin estar llenos los extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, causando así un gravamen irreparable y es violatoria al debido proceso, y normas antes citadas...”

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado HIDALGO HERNANDEZ FELIX, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho HECTOR PÉREZ, Defensor Pública Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensora del imputado HIDALGO HERNANDEZ FELIX, quien denuncia que se le está causando un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de que se le están violando los derechos que le asisten en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que denuncia que mal pudo el Tribunal recurrido decretar la detención de su defendido bajo la modalidad de flagrancia, según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y que además no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida judicial privativa de libertad, tal como lo exige el artículo 250 del ejusdem, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones se revoque la decisión de fecha seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda con Sede en Los Teques.-

LA SALA SE PRONUNCIA

Primera Denuncia: De la interpretación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa en su escrito recursivo denuncia la errónea interpretación que pudo tener el A-quo sobre lo que debe entenderse por Flagrancia, considerando el mismo que en la aprehensión de su defendido no ocurre en las circunstancias exigidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificarla bajo la modalidad de flagrancia; en este sentido el Juez Penal en Funciones de Control, está destinado como prima facie, a que el Organismo Jurisdiccional, establezca de forma inequívoca y sin lugar a dudas, si se han dado los presupuestos de la flagrancia, esto para determinar si la detención habría sido legitimada y no transgredidas las exigencias contenidas en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones, lo cual seguidamente se transcribe a continuación, no sin antes dejar de citar lo que al respecto establece la norma Constitucional:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a letra señala, lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

Asimismo, resulta importante determinar el concepto de la modalidad de Flagrancia según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 248. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

Y, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito…

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

‘… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…’.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…” (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Visto lo anterior, observa esta Corte que, en el caso bajo examen, la detención del ciudadano imputado: HIDALGO HERNANDEZ FELIX, efectivamente se produce bajo la modalidad de flagrancia, toda vez que del Acta Policial inserta al folio número cuatro (04) del presente expediente se desprende que los hechos ocurrieron el día cinco (05) de Agosto de dos mil nueve (2009), en las siguientes circunstancias de tiempo modo y lugar:

“aproximadamente las 08:30 horas de la mañana del día de hoy… encontrándome en labores de patrullaje… recibí llamada vía radio por nuestra central de trasmisiones para que me traslade al sector Parcelamiento la Esperanza vía la Culebra, San Pedro de Los Altos Municipio Guaicaipuro, donde presuntamente se encontraba un ciudadano herido por arma de fuego, cuando me traslade a dicho sector me abordo una ciudadana... quien manifestó que un vecino que portaba una escopeta le propino dos disparos a su esposo... trasladándome de esta manera con la ciudadana al sitio señalándonos donde residía dicho ciudadano, logrando avistar frente a su casa de color amarillo a un ciudadano de piel morena que para el momento franela de color azul pantalón beige, zapatos negros el cual tenia en sus manos un arma de fuego a quien la Agente Leal Yelitze le dio la voz de alto... incutandole un arma de fuego... quedando identificado como: HIDALGO HERNANDEZ FELIX... y a la vez fue señalado por la ciudadana testigo como el agresor que disparo encontra (sic) de su esposo, posteriormente le efectué llamada vía radio a la Central de Transmisiones para verificar al ciudadano antes mencionado y al arma de fuego, por el Sistema de Información Policial (SIPOL)... dicho ciudadano presenta los siguientes antecedentes penales: 1- hurto genérico común según expediente numero : 917413 de fecha: 10-06-88, 2- hurto genérico común según expediente numero: 646597 de fecha : 21-02-83, 3- lesiones personales según expediente numero: 914 de fecha 09-01-82, y el arma de fuego tipo escopeta se encuentra solicitada, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Los Teques, por el delito: Arma hurtada, según numero de caso G-343618 de fecha 06-02-03...” (Negrilla y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Vista el acta policial parcialmente supra transcrita, se hace constar que evidentemente el imputado fue aprehendido a pocas horas y en el lugar donde ocurrieron los hechos, lo cual cumple con el requisito de estar dentro de la modalidad de flagrancia antes señalada, y la presunta comisión del hecho punible que se le atribuye, toda vez que el mismo fue aprehendido bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que consta en acta Policial parcialmente transcrita. Es por lo que a la luz de estas consideraciones, se cumple con las exigencias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en los supuestos de Flagrancia señalados en la Sentencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Sala Constitucional, de fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005).

Ahora bien, de los autos se desprende, que el investigado contó con la asistencia técnica de su defensor, en la audiencia Oral de presentación de imputado, realizada ante el respectivo Tribunal de Control, en este sentido, es importante señalar que el presente procedimiento conforme al principio de presunción de inocencia, que señala que toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario, mediante una sentencia condenatoria definitivamente firme, no pudiendo considerarse lesionado tal principio por la aplicación de medidas de protección o aseguramiento para garantizar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y evitar nuevos actos delictivos. Por tanto observa ésta Sala, que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-Quo que determinó calificar bajo la modalidad de flagrancia la aprehensión del imputado de autos, por lo tanto debe declararse Sin Lugar la presente denuncia.- Y Así se Decide.-

Segunda Denuncia: De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado HIDALGO HERNANDEZ FELIX, según lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de establecer si le asiste, o no, la razón al recurrente en relación a la no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de control para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad al imputado, esta Corte de Apelaciones, precisa que es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres (03) años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado HIDALGO HERNANDEZ FELIX, en base a lo preceptuado a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a realizar el siguiente análisis y en consecuencia su motivación:

“ en este sentido, a los fines de establecer si procede la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada, por el Ministerio Público, o las medidas cautelares sustitutivas contempladas, solicitadas por la defensa, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 250 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

…omissis…

Primero: en el presente caso este Tribunal establece una calificación jurídica provisional distinta a la propuesta por el Ministerio Publico, por cuanto estima esta Juzgadora que los hechos se subsumen en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION; previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Carlos Germán Martínez Hidalgo y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que el hecho ocurrió en fecha 05/08/2009.

Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la participación del imputado en los hechos narrados anteriormente… señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual se desarrollan los acontecimientos delictivos, que conllevan la aprehensión del ciudadano HIDALGO HERNANDEZ FELIX…

En tal sentido de los elementos acreditados por el Ministerio Público, se desprende de forma concatenada fundamento serio para estimar tanto la corporeidad del hecho punible, como la posible participación del ciudadano HIDALGO HERNANDEZ FELIX en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio al ciudadano Carlos Germán Martínez y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

Tercero: Existe peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditado, por una parte, en virtud de lo elevado de la pena a la cual se expone el imputado, que en su limite máximo excede significativamente de los 10 años que establece el Parágrafo Primero del Articulo 251 de la norma adjetiva penal, concatenado por otra parte, con la magnitud del daño causado; todo (sic) vez que el hecho punible que se le atribuye, vulnera el bien jurídico más sagrado con el que cuenta toda persona, como lo es el derecho a la vida, encontrándose así llenos los extremos del mencionado artículo 251 en sus numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Existe en consecuencia proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica la Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano HIDALGO HERNANDEZ FELIX; de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero ejusdem; en virtud de lo cual se ordena su inmediata reclusión…”

Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL: Fechada el cinco (05) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, suscrita por el Funcionario LÓPEZ JOSÉ Y LEAL YELITZE, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión bajo la modalidad de flagrancia del imputado de autos.-
(Folios 04 y 05 del Exp).

2.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha cinco (05) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, suscrita por el funcionario adscrito LÓPEZ JOSÉ, realizada a la ciudadana GALARRAGA RONDON TERESA JOSEFINA; quien narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos en que presuntamente se encuentra incurso el imputado de autos-.
(Folios 07 Y 08 del Exp).

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: Fechada el cinco (05) de Agosto de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, suscrita por el funcionario LÓPEZ JOSÉ, donde consta descripción de las evidencias de interés Criminalístico incautadas.
(Folio 10 del Exp).

4.- INFORME MEDICO: de fecha el cinco (05) de Agosto de dos mil nueve (2009), expedido por “Medicentro Miranda”. Donde se refleja el diagnostico que presento el agraviado en el presente proceso.
(Folio 11 del Exp).

Como tercer punto, la Sentenciadora para imponer la medida Preventiva privativa de Libertad, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponerse al encausado y, siendo que el delito por el cual es imputado amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría los dieciocho (23) años de presidio.

Artículo 277. “El porte la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el articulo anterior se castigara con pena de prisión de tres a cinco años.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Artículo 405. “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

En este sentido cabe destacar que, cuando el legislador, establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En el presente caso la pena que amerita el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en su límite máximo alcanzaría los veintitrés (23) años de presidio.

En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

“…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.
Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004).

En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

Visto lo anterior y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado HIDALGO HERNANDEZ FELIX, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia de un hecho punible precalificado como delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio que él mismo, o su defensor puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deben declararse Sin Lugar la presente denuncia en el recurso de apelación incoado. Y así se Establece.-

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos pretendiéndose que se realice un juicio, sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública y CONFIRMAR la decisión dictada el seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Sede Los Teques, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: HIDALGO HERNANDEZ FELIX, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem. Y así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho HECTOR PÉREZ, Defensor Público Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda sede Los Teques, en su carácter de defensor del ciudadano: HIDALGO HERNANDEZ FELIX. y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en fecha seis (06) de Agosto de dos mil nueve (2009), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: HIDALGO HERNANDEZ FELIX, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
(Ponente)
LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL MAGISTRADO

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE
CAUSA Nº 1A- a 7552-09
JLIV/ MOB/LAGR/GHA/dei