TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

EXPEDIENTE No. 08-6716

PARTE ACTORA: INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI) Instituto Autónomo Estadal, creado por Ley sancionada por la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Número Extraordinario de fecha 03 de diciembre de 1.990, reformada en fecha 19 de julio de 2.002, por Ley de Reforma Parcial, publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario de la misma fecha, y posterior Ley de Reforma Parcial, sancionada por el Consejo Legislativo del Estado Miranda en fecha 18 de abril de 2.006, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda, número 0076 Extraordinario de la misma fecha.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Alejandro Nieves Leañes, Roberto Gómez González y Rafael Osorio Rincón, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.751, 39.768 y 107.051, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MOBELSYX S.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según consta en expediente No. 31887, de fecha catorce de agosto de 1.987, anotado bajo el No. 34, tomo 56-A Pro, cuya última reforma consta en acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 27 de Julio de 2.005, quedando anotada bajo el No. 80, Tomo 68-A Cto., representada por su presidente José María Mariño Blanco, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-941.533; y Sociedad Mercantil INVERSIONES OROCUMARE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 06 de marzo de 1.998, bajo el número 39, Tomo 70-A-Sgdo., posteriormente modificada el 11 de junio de 2.001, bajo el No. 54, Tomo 108-A-Sgdo., representada por su presidente José María Mariño Blanco, antes identificado.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos.

ACCIÓN: Ejecución de Hipoteca (Cuaderno de Medidas).

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 2.008.

ANTECEDENTES

Llegaron a esta Alzada, las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la representación judicial de la parte actora, en contra del auto dictado en fecha 28 de julio de 2.008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó la solicitud de decreto de medida cautelar innominada solicitada por su representado.

En fecha 30 de julio de 2.008, el accionante apeló del auto dictado por el A-quo en fecha 28 de julio de 2.008.

Mediante auto de fecha 01 de agosto de 2.008, el Tribunal de la causa OYÓ LA APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO DEVOLUTIVO, y ordenó la remisión del expediente a esta Alzada.

ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL

En fecha 24 de septiembre de 2.008, este Tribunal Superior, ordenó darle entrada a la causa quedando anotada bajo el número 08-6716, de la nomenclatura llevada por esta Alzada, y fijó el décimo día de despacho siguiente a la fecha, para que las partes presentaran informes

En fecha 14 de noviembre de 2.008, venció la oportunidad para la presentación de los informes de las partes y se dejó constancia de que no compareció persona alguna ni por sí, ni por medio de apoderado judicial. Mediante auto dictado en esa misma fecha, esta Alzada pasó el expediente a estado de sentencia.

En fecha 07 de enero de 2.009, se difirió el pronunciamiento para dentro de los 30 días de calendario siguientes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Entre los folios 49 y 53 consta la decisión que fue objeto de impugnación, en la cual se estableció:

“… De las actas procesales se desprende que en esta misma causa, fue decretada una medida de prohibición de enajenar y gravar dirigida a asegurar las resultas del presente juicio, por lo que –en principio- debe considerarse suficiente la cautelar decretada, toda vez que no han sido aportados nuevos elementos que hagan dudar de tal suficiencia ni le han sido atribuidas a las demandadas otras conductas que hagan necesario el decreto de medidas adicionales…

… En relación al periculum in damni a que se refiere el Artículo 588 eiusdem, parágrafo primero (…) Del contenido de la precitada norma se desprende que el solicitante debe expresar las circunstancias que podrían causarle lesiones graves o de difícil reparación a su derecho…

… En consecuencia, no se encuentra cumplido el requisito de procedibilidad relativo al periculum un damni…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las normas jurídicas aplicables para determinar la procedencia de la apelación interpuesta son las contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se establece:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de sta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: De conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Por otra parte se dispone en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil:

“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 660 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando éstas será apelable en ambos efectos”.

Las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho.

Como consecuencia del desarrollo doctrinal previo, la legislación venezolana ha incluido en el Código Procesal de 1.986, las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, pues luego de referirse al peligro en la mora, expresa que tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, (hacer cesar la continuidad de la lesión); frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico.

Tal amplitud permite al Juez elaborar o construir, a su arbitrio, la cautelar a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia puede al menos presumirse en ese estado del proceso.

La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos.

La medida cautelar innominada es discrecional, conforme se pone de manifiesto en la locución podrá acordar, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias para asegurar la efectividad de la sentencia.

Tal como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se establece como condiciones concurrentes de procedencia de una medida de tal naturaleza las siguientes:

1. Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2. Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3. Prueba de los dos anteriores.
4. Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emancipación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos predecibles. De esta características de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.

En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su percepción latina “periculum in mora”, puede definirse así: es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

El Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones la define: “El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la tutela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir, la irreparabilidadpñ o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva”.

La presunción de buen derecho y el peligro en la demora, son cuestiones que sanamente apreciadas por el juez, aún al inicio del proceso, darían lugar al decreto de la medida preventiva y que deben ser acreditadas por el actor con la expresa finalidad, siendo ésta su carga procesal de conformidad con los postulados sobre carga de la prueba contenidos en el artículo 506 ejusdem, según el cual, no solamente es necesaria la prueba de los hechos que motivaron la pretensión, sino también la de las afirmaciones correspondientes a la medida cautelar. Todo ello con la finalidad de que el juzgador pueda presumir al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias que la medida cautelar acarrea, el decreto previo o durante el curso del proceso, de la cautela decretada y, además, pueda inferir la presunción de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no-satisfacción del mismo.

Cabe señalar, sentencia Nro. 00032 de la Sala Político Administrativa del 14 de enero de 2.003, del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero Exp. 2002-0320 (Oscar Pierre Tapia. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia 2.003 Pág. 578-581)

“… Aplicados los postulados antes expuestos al caso de autos debe señalarse, con relación a la presunción del buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una sentencia que aparentemente se encuentra definitivamente firme… estima esta Sala que en el presente asunto la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si es un indicio de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento público de la sentencia extranjera…
… Por otra parte, encuentra esta Sala , en lo que respecta al requisito de periculum in mora, que no se acompañó al expediente, ni en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo sino que se limitaron a señalar que “su representado le ha solicitado en diversas oportunidades a la empresa Archimovil C.A., el pago de la cantidad adeudada, las cuales han resultado infructuosas…”; lo cual a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo estos de obligatoria concurrencia. Estas razones obligan a la Sala a desechar, por improcedente, la solicitud de la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada así de (sic) se declara…”

Ahora bien, examinados los recaudos que conforman el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, nos encontramos con que el actor-solicitante de la medida innominada, para sustentar sus alegatos solamente aportó copia certificada de la demanda por ejecución de hipoteca que fuera admitida por el A-quo, en la cual solicita además de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, el decreto de medida innominada consistente en que se le permita concluir las obras y trabajos que fueron proyectados, sin aportar prueba alguna que, al menos en este estado del proceso, permita presumir a quien decide la necesidad de reparar el posible daño que pudiera causar la parte demandada.

Así las cosas, observa quien decide que, aún cuando el decreto de medidas innominadas es potestativo de los Jueces, en el sentido de tener la facultad de determinar las previsiones a tomar en cada caso, esta potestad del órgano jurisdiccional se encuentra limitada por el cumplimiento de los requisitos concurrentes para el decreto de medidas, correspondiéndole al solicitante la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de tales condiciones, pues las normas sobre la carga de la prueba a las que se alude en los artículos 1.354 del Código Civil y 509 del Código Procesal, funcionan, no solamente en cuanto al fondo del asunto controvertido, sino en todas y cada una de las fases del procedimiento y, lógicamente en el procedimiento cautelar.

De manera que, al no haber cumplido la parte actora con las cargas procesales necesarias para fundamentar su apelación, no le queda más alternativa a esta Alzada que confirmar la decisión recurrida y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Instituto de Vivienda Y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), plenamente identificado, en contra del fallo dictado en fecha 28 de julio del año 2.008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declaró improcedente la solicitud del decreto de medida preventiva innominada solicitada por la parte actora. Queda así confirmada la decisión que fue objeto de apelación.

Se condena a la actora en las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
NOTIFÍQUESE, REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE, INCLUSO EN LA PÁGINA WEB DE ESTE DESPACHO, DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año 2.009. Años 199° y 150°.
LA JUEZ

HAYDÉE ÁLVAREZ DE SOLTERO
LA SECRETARIA

YANIS PÉREZ GUAINA

En esta misma fecha, siendo las dos y veinticinco (2:25 p.m..), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 08-6716, como está ordenado.

LA SECRETARIA

YANIS PÉREZ GUAINA

Exp. No. 08-6716
HAdS/YPG/yr