TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO
RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, titular de la cédula de identidad N° V-16.777.176, nacido el 25-06-1983, residenciado en la calle 6, entre carreras 14 y 15, N° 14-34, La Guacara, San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA
Abogados MARIA FERNANDA RONDON SUAREZ, MILTO OSUALDO MORALES PEREIRA y GEOVANNY CORZO ORTIZ.

FISCAL ACTUANTE
Abogadas REINA ELIZABETH ZAMBRANO PEREZ y KARINA HERNANDEZ CANDIALES, representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados MARIA FERNANDA RONDON SUAREZ, MILTO OSUALDO MORALES PEREIRA y GEOVANNY CORZO ORTIZ, con el carácter de defensores del imputado RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, contra la decisión dictada el 22 de enero de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de control N° 06, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual resolvió mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada en fecha 14 de diciembre de 2009, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FACILITADOR.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 09 de marzo de 2010 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 11 de marzo de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y al respecto observa:

Primero: En fecha 22 de enero de 2010, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal resolvió mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada en fecha 14 de diciembre de 2009, en contra del imputado RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FACILITADOR, al considerar lo siguiente:

“IV
DE LOS ELEMENTOS PARA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTDAD (sic)
Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, que la libertad personal es inviolable, por lo que, de esta previsión se deduce la libertad como regla, y la detención como excepción, en razón de lo señalado, toda personal imputada de la comisión de un delito, se le presume inocente, hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, por lo que, es obvio que la privación de libertad, solo puede acordarse por excepción y por fines únicamente procesales.
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala como requisitos concurrentes, para decretar la medida de privación de la libertad, la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, a los fines del ejercicio de la acción penal derivada de el (sic); Fundados elementos de convicción sobre la participación del imputado como autor ó participe (sic) en el mismo; y una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, que impidan la obtención de la verdad.
En razón a lo anterior, observa este tribunal que de los elementos a considerar para por este operador de justicia a efectos de mantener la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), se hace necesario analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:
(…)
Con base a este articulo (sic) este tribunal considera que con relación al ordinal 1, el delito señalado por el Ministerio Publico (sic) es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOCIA (sic), en grado de facilitador, previsto y sancionado en al (sic) articulo (sic) 406 numeral 1°, en concordancia con el articulo (sic) 84 de la norma eiusdem. De la revisión del articulo (sic) 406, numeral 1° del Código Penal, se evidencia que la pena que pudiese imponerse por este delito es superior a los DIEZ AÑOS DE PRISION; lo cual de conformidad con el articulo (sic) 251 parágrafo primero, supone una presunción de peligro de fuga , cuando se refiera a hechos con penas privativas de libertad, cuyo termino (sic9 máximo sea igual o superior a DIEZ AÑOS, como es el caso de marras. Asimismo, como es evidente la acción penal no se encuentra prescrita, por lo que es perseguible de oficio por parte del Ministerio Publico (sic).
En cuanto al ordinal 2, de dicho articulo (sic), es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible; este operador de justicia, considera que si hay fundados elementos de convicción como son los siguientes:
• Acta de investigación penal de fecha 20 de noviembre de 2009, en la cual consta el hecho punible de homicidio en contra del ciudadano LUIS ALEXANDER PORRAS LARGO.
• Acta de investigación penal, de fecha 20 de noviembre de 2009, donde rindió declaración la ciudadana YOLANDA PORRAS PAZ, donde expresa lo siguiente: “resulta que esta mañana llego (sic) mi hijo de nombre LUIS ALEXANDER LARGO PORRAS… Me dijo que se iba a fumar un cigarro y se acostaba, salió para la calle y yo lo acompañe (sic), se sentó en la acera, yo me entre (sic) para ir al baño, cuando volteo escuchó (sic) un primer disparo, y entro (sic) mi hijo corriendo, me dijo mami me dieron, yo saco la cabeza a la calle y entro (sic) el sujeto a quien yo distingo como JUAN CARLOS HERREA llamado COCO, entro (sic) y le disparo (sic) a mi hijo, cuando yo me asome por la puerta también vi que de la calle estaba otro sujeto que lo distingo como RICHARD CHAVEZ le dice el GATO, disparando hacia la casa, yo me entre (sic) y hay mismo salio (sic) el sujeto COCO, me fui ayudar a mi hijo, le pregunte (Sic) como estaba y me dijo que era el COCO, EL GATO y dos mas que llegaron en la moto de gato y en carro aveo (sic) rojo, sin placas, hay murió, yo salí a ver y ya se habían ido, pero si escuche (sic) el ruido de la moto y es la moto de el (sic) gato, yo distingo el ruido de esa moto, porque vive a media cuadra de mi casa y siempre pasan por el frente de la casa…”.
• Acta de investigación penal, de fecha 20 de noviembre, donde rindió declaración la ciudadana MARJORY COROMOTO LARGO PORRAS, donde expresa lo siguiente: yo me encontraba en mi casa cuando me llamo (sic) mi mama (sic) diciendo que habían matado a mi hermano LUIS ALEXANDER en la casa de ella, yo me fui para la casa de mi mama (sic) y efectivamente estaba mi hermano muerto y tendido en el suelo”. Ahora bien de la entrevista realizada por el funcionario, se le pregunto (Sic) entre otras lo siguiente: QUINTA: ¿Diga usted, sospecha de alguna persona que le haya ocasionado la muerte a su hermano? Contesto (sic): “yo digo que fue COCO, TAZMANIA, WASHINGTON Y RICHARD EL GATO”. SEXTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que su hermano tenia (sic) algún tipo de problema con alguna persona en particular? Contesto (sic): Con los mencionados. SEPTIMA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que su hermano haya sido amenazado por alguna persona en particular? Contesto (sic): “Si, lo amenazo (sic) TAZMANI Y WASHINTONG.

ahora (sic) con respecto al ordinal 3°, sobre una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización, este juzgador considera que están llenas las circunstancias para presumir el peligro de fuga o de obstaculización, como ya se indico 8sic), por ser un delito que atenta contra las personas como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, en grado de facilitador, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406, numeral 1° del Código Penal, debido a que es un delito cuyo termino (sic) máximo de la posible pena a imponer supera los DIEZ AÑOS DE PRISION, presunción claramente consagrada por el legislador en el PARAGRAFO PRIMERO del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, es menester acotar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (www.tsj.gob.ve), en Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/12/2007, la cual fortalece la decisión aquí dictada por este juzgador, y expresa lo siguiente: …”la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer”. Por lo que la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) aquí ratificada es proporcional con el delito señalado por el Ministerio Público”.

Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 29 de enero de 2010, los abogados MARIA FERNANDA RONDON SUAREZ, MILTO OSUALDO MORALES PEREIRA y GEOVANNY CORZO ORTIZ, con el carácter de defensores del imputado RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, interpusieron recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

“I).- EN RELACIÓN A LA VIOLACIÓN DE NORMAS DEL DEBIDO PROCESO, QUE TRAEN CONSIGO LA NULIDAD ABSOLUTA, TANTO DEL AUTO QUE DICTO LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, COMO DEL AUTO QUE MANTUVO EN TODOS SUS EFECTOS DICHA MEDIDA.
Nuestro ordenamiento jurídico penal, al igual que la mayoría de las legislaciones en el mundo, establecen dos formas como procesar penalmente a una persona, las cuales serian (sic): Una cuando la persona es juzgada estando privada de su libertad y otra cuando la persona es juzgada en libertad, situación esta última que debe prevalecer en nuestro país por mandato expreso del artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, así como por los artículos 9 y 243 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), PRINCIPIO CONSTITUCIOINAL DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD, que también está plasmado en Convenios y Tratados Internacionales(…),
(Omissis)
En el presente caso, si bien es cierto, lamentablemente el hecho que dio origen a la presente causa devino como consecuencia de la muerte del ciudadano LUIS ALEXANDER PORRAS LARGO, quien falleciera a consecuencia de disparos por arma de fuego, también es cierto que al momento de suceder tan lamentable hecho, no hubo ninguna detención contra persona alguna que hubiere llenado los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la detención de alguna persona en FLAGRANCIA, sin embargo, después de iniciada la averiguación se asoma el nombre de nuestro defendido a las actas procesales, con muy débiles indicios y elementos de convicción como una de las personas que supuestamente participó en tan lamentable hecho, razón por la cual al observar el Ministerio Público esta situación, inmediatamente consideró que ser llamado a la Administración de Justicia nuestro defendido RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, a los fines de que nombrara su abogado defensor, se impusiera de las actas procesales, se le hiciera una imputación formal y rindiera su correspondiente declaración asistido de abogado, tal como lo disponen los artículos 130, 131 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Vindicta Pública consideró que era necesario JUZGARLO EN LIBERTAD.
La Fiscalía del Ministerio Publico (sic), cumpliendo con la normativa expresa en nuestras leyes penales, decide enviarle comunicación a nuestro defendido, la cual riela en las actas del expediente donde se observa que el día 4 de Diciembre del 2009, le envió comunicación a nuestro defendido RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, haciéndole saber que debería concurrir acompañado de su abogado defensor, debidamente juramentado por ante el Tribunal de Control correspondiente, citación esta que estaba pautada para el día lunes 11 de Enero del 2010, a las 2 y 30 de la tarde, observándose igualmente en las actas del expediente que la abogada que él había nombrado para ese entonces y que es una de las profesionales del derecho que firma este recurso de apelación de auto, Abogada MARIA FERNANDA RONDON SUAREZ,… quien actuando diligentemente ya había consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo el respectivo NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR, lo cual se introdujo en fecha 30 de Noviembre del 2009 a las 3 y 20 de la tarde, lo que nos demuestra claramente el deseo de nuestro defendido de someterse al proceso penal para demostrar su inocencia, pero sorpresivamente en fecha 10 de Diciembre del 2009 la Vindicta (sic) Pública solicita ante el Tribunal de Control, una medida judicial preventiva de privación de libertad en contra de nuestro defendido RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, por el solo hecho de que una hermana del hoy occiso había acudido a una entrevista (9/12/09) en el Ministerio Publico (sic), donde señalaba textualmente lo siguiente (ver folio 22): “… a mi me llamaron por teléfono una persona desconocida y me dijo que al “gato” lo habían visto sacando maletas incluso se llevo (sic) la mujer del trabajo y ella tienen familia en Colombia… Pido a la Fiscalía que se gestione la detención de los que mataron a mi hermano…”.
Ciudadanos Magistrados, obsérvese que dicha ciudadana en su declaración se escuda en una figura prohibida en nuestra Carta Magna, como lo es el ANONIMATO plasmado en el artículo 57, de modo que el Ministerio Publico (sic) al hacer esta solicitud fundada en un hecho producto del ANONIMATO y la cual fuere acordada por el Tribunal de Control, el cual tomó como premisas normas contrarias a nuestra Ley fundamental, trayendo consigo la NULIDAD ABSOLUTA por mandato expreso del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además el Ministerio Público la existencia de los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, establecido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias estas que no se ajustan a la verdad por las causas que más adelante explicaremos, cuando se analicen si están llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si hubiere peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad nuestro defendido no hubiese acudido a la Fiscalía a revisar las actas procesales y hacer el respectivo NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR, como en efecto lo hizo el día 30 de noviembre de 2009, por ante el Tribunal de Control, tal como se evidencia de la copia del escrito recibido en la Oficina de Alguacilazgo, que fue consignado por esta defensa al celebrarse la audiencia para resolver si se mantenía o no la privación judicial preventiva de libertad que fuere dictada en su contra.
Ciudadanos Magistrados, obsérvese que en las actas del expediente NO SE REALIZÓ LA IMPUTACIÓN FORMAL DE NUESTRO DEFENDIDO, previo a la solicitud de privación de libertad en su contra, tal como lo señala la Jurisprudencia dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 07 DE MAYO DE 2009, EXPEDIENTE N° 2007-526, CON PONENCIA DEL DR. HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, y que al no existir la misma lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA tanto del auto que dictó la medida judicial preventiva de libertad, como del auto que la mantuvo, la cual traería consigo, LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADOP DE HACER LA RESPECTIVA IMPUTACIÓN FORMAL, debiendo también declararse la NULIDAD DE LA MEDIDA RESTRICTIVA DE LIBERTAD, dictada en el presente caso, que son consecuencia de la ilegal detención sobre hechos que no han sido imputados, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 196 de nuestra ley adjetiva penal (…).
(Omissis)
II.- ¿EFECTIVAMENTE SE ENCUENTRAN LLENOS O NO LOS EXTREMOS DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL?
(Omissis)
Considera la defensa que es necesario analizar por separado tales supuestos, pero previamente, es importante estudiar y exponer con precisión cuales fueron las razones y fundamentos que le sirvieron de base al Tribunal de Control para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido, dichas razones fueron las siguientes:
a.- En la decisión de fecha 14 de diciembre de 2009, el Tribunal de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, hizo énfasis en que era notorio el incumplimiento de parte del imputado al no hacerse presente en el Despacho de la Fiscalía del Ministerio Público, a fin de imponerse de las actas en relación a su investigación, lo cual obviamente constituye la presunción de fuga que señala el legislador en el parágrafo segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
b.- En la decisión de fecha 22 de enero de 2010, es decir, al mantener con todos sus efectos la medida judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 14 de diciembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia estableció que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en primer lugar, porque el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84, ambos del Código Penal, la pena que pudiera imponerse por este delito supera los diez (10) años de prisión, en segundo lugar, porque se tomó como elemento de convicción la declaración de la ciudadana YOLANDA PORRAS PAZ (progenitora del hoy occiso), y la declaración de MARJORI COROMOTO LARGO PORRAS hermana de la víctima) como los únicos elementos de convicción para demostrar el delito de homicidio calificado con alevosía en grado de facilitador, y en tercer lugar, dizque se encontraba demostrado el peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de (sic) verdad, solo por el hecho de que la pena superaba los diez (10) años de prisión, es decir, tanto para el primer supuesto (la existencia de un hecho punible) como para el tercer supuesto (peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad) tomó en ambos casos la pena a imponer, que era superior a diez (10) años, trayendo además el Juez de Control a colación la sentencia N° 744, de la Sala de Casación Penal, en el expediente N° A07-04174, de fecha 18 de diciembre de 2007, para argumentar su decisión.
Ahora bien, esta defensa considera necesario analizar desde nuestro punto de vista, y es el que se ajusta tanto a los hechos como al derecho, si efectivamente están llenos o no los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos:
1.- EN RELACION A LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA.
Efectivamente sin duda alguna y siendo un hecho comprobado que no admite discusión, que efectivamente ocurrió la muerte de un ser humano, quien en vida se llamara LUIS ALEXANDER PORRAS LARGO, pero es necesario demostrar si en el presente caso en relación a nuestro defendido operan los dos requisitos restantes en estudio, como lo son la existencia de fundados elementos de convicción y los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En relación a este primer requisito (La existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita) el Juez de Primera Instancia al motivar su decisión establece que está comprobado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FACILITADOR, y que es procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto en este delito la pena que pudiere a (sic) imponerse es superior a diez (10) años de prisión, argumento este que con todo respeto que merece el Juez de Primera Instancia, no se ajusta a los cálculos hechos en las operaciones matemáticas que mas adelante señalaremos, por las siguientes razones:
El artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece como sanción para este tipo de delito una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo cual al tomarse en cuenta el artículo 37 del Código Penal, que establece que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, de modo que al sumar quince (15) y veinte (20) años, nos da un total de treinta y cinco (35) años, y que al tomar en cuenta la mitad de esa cifra tendríamos una pena de diecisiete (17) años con seis (6) meses de prisión, para un total de 210 meses, pero como el Ministerio Público, solicitó la aplicación del artículo 84 del Código Penal, que se refiere al modo de participación como lo es el FACILITADOR, DICHA PENA SERÁ REBAJADA A LA MITAD, pues el artículo 84 del Código Penal, textualmente dice:
(…)
De modo que al tener una pena promedio de diecisiete (17) años con seis (6) meses de prisión, para un total de 210 meses, al rebajarlo a la mitad, tendríamos una pena de ocho (08) años con nueve (9) meses de prisión, para un total de 105 meses, LO QUE NOS LLEVA A LA CONCLUSION DE QUE LA PENA A IMPONERSE ES INFERIOR A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION LO QUE ECHA POR TIERRA LA PRESUNCION DE PELIGRO DE FUGA ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, haciendo la salvedad que cuando el Tribunal de Control en su decisión de fecha 14 de diciembre de 2009, cuando dicta la privación judicial preventiva de libertad, tomó en cuenta como presunción de fuga la señalada por el legislador en el parágrafo segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuesto este que no es aplicable en el presente caso, por cuanto dicho parágrafo segundo trata lo referente a la motivación de la revocatoria de una medida cautelar sustitutiva que le fuere otorgada a un imputado.
Como consecuencia de lo anterior, no es aplicable el presente caso de presunción de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena al delito que se le pretende imputar a nuestro defendido no excede de diez (10) años en la pena de llegarse a imponer, pues si bien es cierto, el Código establece que al término máximo sea igual o superior a diez años, también es cierto que al hacer el cálculo de la pena aplicable de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, la pena no supera los diez (10) años, aunado a la circunstancia que cuando el Ministerio Público solicitó la privación judicial preventiva de libertad, lo hizo por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, pero al momento de celebrarse la audiencia para decidir si se mantenía o no la privación de libertad, la Vindicta Pública la MODIFICÓ concatenándola con la figura del FACILITADOR, pero AGRAVANDO EL DELITO, cuando en un principio solicitó el Homicidio antes señalado y posteriormente la modificó al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FACILITADOR, cuando no habían variado las circunstancias para ello, violándose a nuestro defendido el derecho de acceder a esa nueva imputación fiscal, para ejercer una debida defensa tal como lo consagra el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna.
2.- EN RELACION A EXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISION DEL HECHO PUNIBLE:
En relación a este segundo requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado), el Tribunal de Primera Instancia al momento de dictar su decisión mediante la cual mantuvo con todos sus efectos la media de privación dictada en contra de nuestro defendido, solo toma como elemento de convicción dos testimonios, como son los dichos de la ciudadana YOLANDA PORRAS PAZ (MADRE DE LA VICTIMA) Y MARJORI COROMOTO LARGO PORRAS (HERMANA DE LA VICTIMA); sin embargo es necesario analizar cada testimonio por separado:
A.- En relación al dicho de la ciudadana YOLANDA PORRAS PAZ, madre de la víctima:
Esta declaración, si bien es cierto, es aportada por la UNICA TESTIGO DE LOS HECHOS, también es cierto, que la misma no merece credibilidad, porque si leemos detenidamente el ACTA DE INVESTIGACION que encabeza el proceso de fecha 22 de noviembre de 2009, levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al plasmar (sic) el acta el dicho de esta ciudadana YOLANDA PORRA PAZ, entre otras cosas expuso:
“entre (sic) y es cuando escucho varios disparos, entró mi hijo corriendo y cayó al piso, herido, NO ME PUDO HABLAR NADA, solo (sic) agonizaba, bajó mi esposo y se murió…”.
Obsérvese que esta ciudadana de haber visto a nuestro defendido al momento de los hechos, inmediatamente le hubiere hecho saber esto a los funcionarios policiales, pero ello no fue así, obsérvese que le manifestó a los funcionarios QUE SU HIJO NO PUDO HABLAR NADA, y es posteriormente, cuando seguro fue azuzada por sus familiares, es cuando acude al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y manifiesta que vio a nuestro defendido afuera disparando contra su casa.
Este es el único y débil y contradictorio indicio que aparece en contra de nuestro defendido, cuando NO HAY UN TESTIGO PRESENCIAL, REFERENCIAL U AUTICULAR QUE DEN FE DE LO EXPRESADO POR DICHA CIUDADANA, obsérvese que se hizo una INSPECCIÓN OCULAR al inmueble donde residía el hoy occiso y no quedo (sic) demostrado rastros, huellas o evidencias de algún disparo contra el referido inmueble, NO LE FUE RETENIDO A NUESTRO DEFENDIDO EN EL ALLANAMIENTO DE SU CASA DE HABITACIÓN ARMA ALGUNA, no hay una prueba de ATD, que demuestre que nuestro defendido disparó arma alguna; y es ilógico pensar que si nuestro defendido vive a media cuadra de la casa del hoy occiso, vaya el mismo personalmente a disparar cuando es conocido por todos en el sector, lo más lógico es que hubiere buscado a otra persona para realizar tal acción delictiva, concluyéndose entonces que este testimonio de la madre del hoy occiso es insuficiente por si solo (sic) para formar los elementos de convicción a que se refiere el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
B.- En relación al dicho de la ciudadana MARJORI COROMOTO LARGO PORRAS (hermana de la víctima):
Esta ciudadana acude a la Fiscalía pidiendo que se gestione la detención de nuestro defendido ALEGANDO QUE RECIBIÓ UNA LLAMADA TELEFÓNICA DE UNA PERSONA DESCONOCIDA y que le dijo que al “gato” lo habían visto sacando maletas para irse a Colombia con su mujer.
Por solo (sic) este dicho el Ministerio Público solicitó la privación de nuestro defendido, dicho de esta ciudadana que solo (Sic) se escuda en el ANONIMATO, figura expresamente prohibida en nuestra Constitución Nacional en el artículo 57, además donde hay prueba de ello?, si, ni siquiera mencionó que persona se lo dijo, sino que había sido una llamada de una PERSONA DESCONOCIDA, no existiendo testigo presencial, referencial u auricular que den fe que nuestro defendido iba a abandonar el país, no se dijo si era por vía terrestre o aérea, no se dijo que por cual Terminal, ni dónde ni con quien, no hay un pasaje ni aéreo o terrestre que demuestre que efectivamente que nuestro defendido iba abandonar el país, ni alguna persona lo vio pasando por la alcabala del Mirador o Peracal, que es la vía más expedita para escaparse para Colombia.
Obsérvese que esta ciudadana hermana de la víctima a la pregunta hecha por el instructor, respecto si sospecha de alguna persona que le haya ocasionado la muerte a su hermano, la misma respondió:
“YO DIGO, que fue “Coco, Tasmania, Washington y Richard el “Gato”…”.
Ciudadanos Magistrados, fíjense ustedes, que ella manifiesta una presunción subjetiva al decir: “YO DIGO QUE FUE…”, es decir, no está segura, no es testigo presencial, no pudiendo jamás esta testimonial servir como elemento de convicción en contra de nuestro defendido, quedando aislado solamente el dicho contradictorio y débil de la progenitora de la hoy víctima, aunado a la circunstancia de que la ciudadana MARJORI COROMOTO LARGO PORRAS, no se encontraba en la casa de habitación del hoy occiso cuando sucedieron los hechos.
Además al interrogar a esta ciudadana si alguna persona había amenazado a su hermano, RESPONDIÓ QUE SÍ, QUE LO HABÍA AMENAZADO TASMANIA Y WASHINGTON, pero en ningún momento menciona a nuestro defendido como la persona que haya amenazado al hoy occiso, quedando sin valor jurídico alguno esta declaración de esta testigo en contra de nuestro defendido, por ser suministrada por una persona que jamás fue testigo de los hechos y que solo (sic) declara en base a presunciones subjetivas.
3.- UNA PRESUNCION RAZONABLE, POR LA APRECIACION DE LAS CIRCUNSTACIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO (sic) FUGA O DE OBSTACULIZACION EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACIÓN:
No puede hablarse de peligro de fuga en relación a la pena a imponer, porque la pena del delito que la Fiscalía le pretende imputar a nuestro defendido no excede de diez (10) años, además nuestro defendido desde el primer momento que fue citado acudió a todos los llamados que le hizo la Administración de Justicia, hasta el punto de vista que está probado que el día 30 de noviembre de 2009, acudió por ante la Oficina del Alguacilazgo hacer el respectivo nombramiento de defensor privado el cual recayó sobre la doctora MARIA FERNANDA RONDON SUAREZ, SIENDO CITADO PARA EL DÍA LUNES 11 DE ENERO DEL 2010, ARENDIR SU CORRESPONIDNTE DECLARACIÓN A LOS FINES DE DAR CUMPLIMIENTO A UN DEBIDO PROCESO, pero sorpresivamente la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó su privación de libertad, siendo acordada por el Tribunal de Control, cuando no habían razones para ello, por las causas explicadas a lo largo del presente escrito, aunado a la circunstancia de que NUESTRO DEFENDIDO TIENE RESIDENCIA EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN: CALLE 6 ENTRE CARRERAS 14 Y 15, CASA N° 14-34, LA GUACARA, SAN CRISTOBAL, ESTADO TACHIRA,… tal como se evidencia de la CONSTANCIA DE RESIDENCIA… de igual manera se consignó COSNTANCIA DE TRABAJO de nuestro defendido donde se hace saber que el mismo labora como MENSAJERO EN LA EMPRESA AERO-MOTOS, lo cual demuestra su arraigo en el país y no nos hace pensar que vaya a abandonar el país para sustraerse del proceso penal, como ya quedó demostrado que acudió a todos los llamados de la Administración de Justicia, concluyéndose entonces, que tampoco están llenos a cabalidad el tercer supuesto del artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal”.

Tercero: Por su parte, las abogadas REINA ELIZABETH ZAMBRANO PEREZ y KHARINA HERNANDEZ CANDIALES, con el carácter de representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que la prohibición de anonimato, que consagra nuestra Carta Magna, en el artículo 57, se encuentra referida al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, refiriendo que el anonimato en estos casos, viene a constituir un límite explícito en el ejercicio de este derecho, ello en razón del respeto a los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, de la moral, la infancia, la adolescencia y en general todos aquellos aspectos de la vida social que a consecuencia de un uso indebido y desmedido de este derecho, pueden verse afectados, todo en razón de la prelación que siempre debe mantener el interés general sobre el particular.
Refieren las representantes del Ministerio Público, que en el caso de autos, el hecho de que un ciudadano o ciudadana, quien no aportó sus datos filiatorios, haya informado a la hermana del occiso, que el imputado de autos RICHARD CHAVEZ planeaba irse del país, ya que tiene familia en el país Colombiano, por lo que Marjori, acude al despacho a solicitar que se haga justicia por su hermano, y que este segundo asesinato, que ha conllevado a la pérdida de otro miembro del grupo familiar, no quede impune, aunado al hecho que su progenitora y su otro hermano Yorman Salinas Porras, son testigos presenciales de este homicidio, por lo que la persona que realiza la llamada y no se identifica, estaba cumpliendo con un deber social, ciudadano y humano, que ante el dolor de una madre que ha perdido a dos de sus hijos de manera trágica, y ante la amenaza latente de que en cualquier momento lo harán con otro de ellos, alerta de que uno de los presuntos partícipes del asesinato de LUIS LARGO PORRAS huirá del país, por lo que esa representación Fiscal debe tomar en cuenta que por la posición geográfica en que se encuentra el estado y que el país hermano se encuentra a tan solo cuarenta y cinco minutos de distancia, tomando en cuenta la entidad del delito que se le imputaría a RICHARD CHAVEZ, el cual merece una pena de prisión mayor de diez años, las amenazas de muerte contra el grupo familiar de la ciudadana YOLANDA PORRAS, no debe mas que presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, establecido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la que solicita la privación judicial preventiva de la libertad como medida de coerción personal, la cual fue debidamente acordada por el Tribunal y correctamente ratificada por el mismo, en la audiencia de presentación de aprehendido, debidamente ajustada a derecho, por lo ciertamente se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 eiusdem.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte de Apelaciones, para decidir hace previamente las siguientes consideraciones:

Primera: El recurrente fundamenta el recurso interpuesto, con base a dos aspectos perfectamente delineados, a saber, por una parte, la falta de acto formal de imputación a su patrocinado previa a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, para lo cual, peticiona la nulidad absoluta de tal acto procesal y los subsiguientes a él, y por la otra, denuncia el incumplimiento de los requisitos establecidos en los cardinales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la falta de suficientes elementos de convicción para estimar al imputado autor o partícipe del hecho, y la ausencia del peligro de fuga y de obstaculización, como requisitos concurrentes para decretar la medida de coerción personal extrema.

Sostiene el recurrente que se encuentra viciado de nulidad absoluta la decisión que dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como la decisión que la mantuvo, por cuanto existe la omisión del acto de imputación fiscal por parte del Ministerio Público, que en su opinión le causó indefensión al imputado, y con ello se lesionaron sus derechos de defensa y debido proceso, razón por la que, solicita sea decretada la nulidad absoluta de las referidas decisiones judiciales, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, previo a abordar el mérito de la denuncia, deben considerarse lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en el expediente N° 08-0439, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, con carácter vinculante, sostuvo:

“Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a Fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.
Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal (Omissis)”. En: www.tsj.gov.ve

De lo expuesto se colige, que el acto de imputación fiscal se verifica en la audiencia de presentación establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando no se haya realizado con anterioridad, en cuya oportunidad el titular de la acción penal expresa los fundamentos fácticos y jurídicos de la imputación, mediante la afirmación del (os) hecho (s) delictual (es) presuntamente cometido (s) por el imputado, la calificación jurídica y demás circunstancias que puedan influir en la modificación de la misma, todo lo cual permitirá el ejercicio efectivo al derecho de la defensa material y técnica que se traduce en la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses sustanciales y procesales del justiciable.

Es de resaltar, que este criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio del control constitucional, supera a cualesquier otro criterio jurisprudencial sobre el particular, dada su naturaleza, por disposición del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en aquellos procedimientos que no se inicien mediante la aprehensión en flagrancia lo cual supone la realización del acto de imputación, o que no se realizare la audiencia oral establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en todo caso, el Ministerio Público está en la obligación de propender el efectivo ejercicio del derecho de defensa, mediante la debida y oportuna imputación fiscal al justiciable, a través de la cual le imponga el hecho objeto de la investigación, la calificación jurídica -provisional- y demás circunstancias que pudieran influir en la responsabilidad penal, debiendo verificarse antes de la presentación del acto conclusivo, es decir, con carácter exclusivo y excluyente en la fase preparatoria.

Ahora bien, el acto de imputación fiscal no debe ser entendido como una mera formalidad o ritual sacramental que deberá cumplirse en el proceso para velar por el principio de legalidad procesal, pues resulta suficiente que el titular de la acción penal, de algún modo haya cumplido sustancialmente con la finalidad del mismo, es decir, su exigencia no radica en el “ritual” de un acto procesal, sino que, se tendrá por cumplido, cuando por la naturaleza o esencia del acto, la representación fiscal imponga al imputado de los hechos objeto de la investigación, la calificación jurídica y demás circunstancias que se estimen necesarias de cara a la responsabilidad penal del justiciable.

De allí que el acto de imputación fiscal, constituya una formalidad consustancial del Principio de Legalidad Procesal, cuya omisión obsta para dictar una sentencia de mérito. Sobre este principio con raigambre constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 757 de fecha 05 de abril de 2006, estableció:

“...con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso (...) aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona”. En: www.tsj.gov.ve

En este orden de ideas, es por lo que, independientemente del cómo o el dónde se verifique la manifiesta persecución penal personal por parte del Ministerio Público, que permita al justiciable conocer de los aspectos fácticos y jurídicos imputados para ejercer eficazmente la defensa material y técnica frente al ejercicio de ius puniendi estatal, se tendrá por cumplida tal formalidad esencial, sin que amerite la exigencia de formalidades o ritualidades propias de suntuosidades contrarias al estado de derecho y de justicia, cuyos contenidos axiológicos prevalecen en pro de la seguridad jurídica y el estado de bienestar prometido a la colectividad.

Por consiguiente, la Sala deberá precisar si en el caso sub júdice, el Ministerio Público de alguna manera cumplió con el deber de imponer sustancialmente al justiciable del hecho objeto de la investigación, la calificación jurídica, y demás circunstancias que estime pertinentes para el establecimiento de su responsabilidad penal.

Sobre el particular observa la Sala, que de la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se aprecia que el Ministerio Público en fecha 10 de diciembre de 2009, solicitó se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano Richard Antonio Chávez Becerra, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; la cual fue decretada en fecha 14 de diciembre de 2009, y habiendo sido aprehendido, en fecha 22 de enero de 2010 se celebró la audiencia oral, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, durante la celebración de la audiencia oral, prevista en la disposición legal citada, el imputado fue impuesto del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, instruyéndosele de las razones por las cuales se encontraba detenido, y la representante del Ministerio Público, en presencia de todos los sujetos procesales, procedió a realizar el acto de imputación, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con alevosía, en grado de facilitador, razón por la que, formal y sustancialmente, esta Sala constató que ciertamente el imputado le fue realizado el acto de imputación, a fin de preservar el ejercicio efectivo de sus derechos y garantías constitucionales en el proceso penal seguido en su contra.

Por consiguiente, consecuente con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, transcrito ut supra, al haberse realizado el acto de imputación formal durante la audiencia oral prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente, que lejos de causarle un agravio constitucional, se le ha tutelado el ejercicio de su derecho de defensa material y técnica, razones por las cuales debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada, y así se decide.

Segunda: Por otra parte, el recurrente cuestiona los aspectos sustanciales de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, al considerar en síntesis, la inexistencia de los suficientes elementos de convicción que vinculen a su patrocinado en la presunta comisión del hecho punible endilgado, y, por otra parte, cuestiona la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Al respecto es de señalar, que la libertad personal tanto a nivel constitucional como a nivel legal, constituye un principio del proceso penal, de allí que el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

“Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.

De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner en peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un proceso justo y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de setenta años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

“Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de su tensión entre ambas, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

“Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”.En: www.tsj.gov.ve Subrayado es propio.

De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en cuanto a los fundados elementos de convicción, estableció:

“En cuanto al ordinal 2, de dicho articulo (sic), es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible; este operador de justicia, considera que si hay fundados elementos de convicción como son los siguientes:
• Acta de investigación penal de fecha 20 de noviembre de 2009, en la cual consta el hecho punible de homicidio en contra del ciudadano LUIS ALEXANDER PORRAS LARGO.
• Acta de investigación penal, de fecha 20 de noviembre de 2009, donde rindió declaración la ciudadana YOLANDA PORRAS PAZ, donde expresa lo siguiente: “resulta que esta mañana llego (sic) mi hijo de nombre LUIS ALEXANDER LARGO PORRAS… Me dijo que se iba a fumar un cigarro y se acostaba, salió para la calle y yo lo acompañe (sic), se sentó en la acera, yo me entre (sic) para ir al baño, cuando volteo escuchó (sic) un primer disparo, y entro (sic) mi hijo corriendo, me dijo mami me dieron, yo saco la cabeza a la calle y entro (sic) el sujeto a quien yo distingo como JUAN CARLOS HERREA llamado COCO, entro (sic) y le disparo (sic) a mi hijo, cuando yo me asome por la puerta también vi que de la calle estaba otro sujeto que lo distingo como RICHARD CHAVEZ le dice el GATO, disparando hacia la casa, yo me entre (sic) y hay mismo salio (sic) el sujeto COCO, me fui ayudar a mi hijo, le pregunte (Sic) como estaba y me dijo que era el COCO, EL GATO y dos mas que llegaron en la moto de gato y en carro aveo (sic) rojo, sin placas, hay murió, yo salí a ver y ya se habían ido, pero si escuche (sic) el ruido de la moto y es la moto de el (sic) gato, yo distingo el ruido de esa moto, porque vive a media cuadra de mi casa y siempre pasan por el frente de la casa…”.
• Acta de investigación penal, de fecha 20 de noviembre, donde rindió declaración la ciudadana MARJORY COROMOTO LARGO PORRAS, donde expresa lo siguiente: yo me encontraba en mi casa cuando me llamo (sic) mi mama (sic) diciendo que habían matado a mi hermano LUIS ALEXANDER en la casa de ella, yo me fui para la casa de mi mama (sic) y efectivamente estaba mi hermano muerto y tendido en el suelo”. Ahora bien de la entrevista realizada por el funcionario, se le pregunto (Sic) entre otras lo siguiente: QUINTA: ¿Diga usted, sospecha de alguna persona que le haya ocasionado la muerte a su hermano? Contesto (sic): “yo digo que fue COCO, TAZMANIA, WASHINGTON Y RICHARD EL GATO”. SEXTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que su hermano tenia (sic) algún tipo de problema con alguna persona en particular? Contesto (sic): Con los mencionados. SEPTIMA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que su hermano haya sido amenazado por alguna persona en particular? Contesto (sic): “Si, lo amenazo (sic) TAZMANI Y WASHINTONG”.

De lo expuesto se colige, que el juzgador a quo, ponderó los indicios racionales de criminalidad que permiten vincular al imputado en la presunta comisión de un hecho punible, que si bien, no se le imputa a título de autor, no es menos cierto que, mediante los dispositivos amplificadores del tipo penal, su actuación estaría circunscrita, presuntamente a nivel de partícipe simple, con evidente trascendencia de cara a la responsabilidad penal.

En efecto, el juzgador a quo, en primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita, como es el delito de Homicidio Calificado con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en grado de facilitador, conforme al artículo 84 eiusdem, en perjuicio de quien en vida se llamara LUIS ALEXANDER PORRAS LARGO.

En segundo lugar, valoró las diligencias de investigación practicadas hasta el momento, y cuales vinculan al imputado con el hecho objeto de la investigación, para lo cual consideró la declaración rendida por la madre del occiso, quien siendo testigo presencial del suceso, afirmó haber visto al imputado RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA disparando a su casa, cuando le dispararon a su hijo, reconociendo a Juan Carlos Herrera a quien le dicen “COCO” y al imputado RICHARD CHAVEZ, a quien le dicen “El GATO”; además de estimar la declaración rendida por el hermano de la víctima, quien sostiene que su hermano tenía problemas con “COCO”, entre otros, lo cual indica la presunta existencia de un móvil que deberá ser objeto de la investigación.

Por consiguiente, resulta evidente la existencia de indicios racionales de criminalidad que señalan la presunta participación del imputado, a título de facilitador en la comisión del hecho objeto de la investigación penal, por consiguiente, la Sala constata la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar al imputado partícipe en la presunta comisión del hecho punible endilgado, y así se decide.

Por otra parte, los recurrentes cuestionan la existencia del peligro y de obstaculización, al estimar que el imputado ha comparecido a los actos para los cuales ha sido llamado, además, que, siendo su participación a título de facilitador simple, en todo caso la pena a imponer se reduce a la mitad, y por ende, queda descartada la presunción legal del peligro de fuga, establecida en el párrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este particular, la recurrida sostuvo:

“ahora (sic) con respecto al ordinal 3°, sobre una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización, este juzgador considera que están llenas las circunstancias para presumir el peligro de fuga o de obstaculización, como ya se indico (sic), por ser un delito que atenta contra las personas como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, en grado de facilitador, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406, numeral 1° del Código Penal, debido a que es un delito cuyo termino (sic) máximo de la posible pena a imponer supera los DIEZ AÑOS DE PRISION, presunción claramente consagrada por el legislador en el PARAGRAFO PRIMERO del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, es menester acotar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (www.tsj.gob.ve), en Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/12/2007, la cual fortalece la decisión aquí dictada por este juzgador, y expresa lo siguiente: …”la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer”. Por lo que la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) aquí ratificada es proporcional con el delito señalado por el Ministerio Público”.

De la transcripción realizada, se pone de manifiesto que el juzgador a quo, consideró preponderantemente la magnitud del daño causado, toda vez que se lesionó la vida humana, cuyo bien jurídico protegido resulta ser el de mayor tutela por el Estado Venezolano, y habiendo ponderado los intereses en conflicto, -libertad personal y protección al bien jurídico ofendido- estimó proporcional la medida cautelar extrema, en atención a lo establecido en el artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, estimó la existencia del peligro de fuga, razón por la que, esta Sala comparte el criterio sostenido por el juzgador a quo, estimando la existencia del peligro de fuga y así se decide.

En consecuencia a lo expuesto, esta Corte arriba a la conclusión que la decisión dictada el 22 de enero de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de control N° 06, de este Circuito Judicial Penal, está ajustada a derecho, y por ende la misma debe ser confirmada, y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:
1. DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados MARIA FERNANDA RONDON SUAREZ, MILTO OSUALDO MORALES PEREIRA y GEOVANNY CORZO ORTIZ, con el carácter de defensores del imputado RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA.

2. CONFIRMA la decisión dictada el 22 de enero de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de control N° 06, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual resolvió mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada en fecha 14 de diciembre de 2009, en contra del imputado RICHARD ANTONIO CHAVEZ BECERRA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FACILITADOR.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ ( ) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
Presidente

GERSON ALEXANDER NIÑO EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
Juez ponente Juez de la Sala

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

Aa-4105/GAN/mq