TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 05 de Abril de 2010

PARTE ACTORA: (IDENTIDADES OMITIDAS), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. (IDENTIDADES OMITIDAS).

DEFENSA JUDICIAL: JANETH VEZGA, Defensora Pública con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

PARTE ACCIONADA: (IDENTIDADES OMITIDAS), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. (IDENTIDADES OMITIDAS).

DEFENSA JUDICIAL: ZULAYMA NOGUERA, Abogada en el libre ejercicio de la profesión, IPSA 27791.

MOTIVO: FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

Se inició el presente asunto en fecha 26.06.09, por solicitud del progenitor, admitiéndose el 01.07.09, promoviendo con el libelo copia de la partida de nacimiento del niño y experticia (F.1 al 6).

En fecha 09.07.09, el Alguacil consignó la boleta de citación debidamente cumplida, procediendo a contestar el 10.07.09, al resultar imposible la conciliación entre las partes, acto en el cual promovió documental y la información a recabar de la defensoría del Niño y del Adolescente y del Médico Francisco Ramírez (F.9, 10, 12, 13).

En fecha 20.07.09, se fijó el plazo para el control de la prueba, emitiéndose pronunciamiento sobre ellas el 14.08.09, fijándose el acto oral para el 25.09.09, recibiéndose el 20.10.09, el informe sobre la evaluación social ordenada y, una vez resuelto lo ocurrido con la apelación interpuesta por la parte accionada, se fijó el acto oral para el 21.01.10, día en que se difirió para el 05.02.10, a solicitud de la parte demandada, pero en vista que la jueza asistiría a reunión de Jueces multiplicadores, el 28.01.10, se fijó para el 26.02.10, sin que se hayan libado las boletas en su totalidad, por lo que, el 23.02.10, se fijó para el 10.03.10, modificándose la fecha el 03.03.10, para el 16.03.10, por la concurrencia de otro acto, fecha en que se celebró el acto, previo a recibirse el 15.03.10, la información requerida a la Defensoría, acto en el cual se oyó a las partes, se evacuaron las pruebas y se oyó las conclusiones de aquellas; difiriéndose el plazo para sentenciar el 26.03.10 (F.25, 28, 37 al 42, 49, 59, 62, 63, 67, 78, 79, 82).

II

Ahora bien, la parte actora solicitó la fijación del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega, “...he tratado de diversas formas de llegar a un acuerdo amistoso con la madre de mi hija para que mi persona y/o mi grupo familiar, pudiéramos compartir con la niña el tiempo necesario para establecer de manera adecuada las relaciones paterno-filiales, lo cual ha sido infructuoso, toda vez, (sic) que la progenitora materna permite que tenga contacto con la niña en el lugar, momento y por el lapso que ella considere…mi hija y yo necesitamos compartir, vivir los momentos y que cada día nuestra relación aumente e cuidados y una mejor calidad de vida en cuanto a nuestra estabilidad emocional...”.

Frente a ello, la accionada al contestar alegó “…Niego, rechazo y contradigo, lo alegado por la parte actora en todas y cada una de sus partes…pruebas documentales donde se evidencia al padre en compañía de la niña…a la abuela…también en compañía de la niña y demás familiares en su compañía…”, consignando escrito de fundamentación.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

“El estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...”

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...”.

De las disposiciones antes transcritas se desprende que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, tienen derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear y, cuando los progenitores viven separados, no significa que los o las beneficiarias tengan como única familia de origen a los familiares maternos, pues tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”.

Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas, dispone expresamente:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

Y, precisamente, una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales es la del artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, que tiene como titular a los niños, niñas y adolescentes, pero también a la madre o padre no custodio, al disponer:

“El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”.

Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con la copia certificada de la partida de nacimiento, que riela al folio 5, la cual aprecia esta Instancia Juzgadora al tratarse de documento público, por ende, este órgano da por probado que el actor y la demandada son los progenitores de aquella, así como surge útil para probar la condición de niña de la beneficiaria y la competencia de esta Sala de Juicio y, por lo demás, los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que el régimen sea fijado por este órgano jurisdiccional, como consecuencia de la divergencia surgida con la madre de la niña y, por su parte, la demandada señaló que no se opone al contacto padre hija, sino a que se realice a cualquier hora o con pernocta, por lo que aparece evidente que, siendo la niña hija del accionante, es titular del derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las impuestas por la necesidad de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, la Ley.

En tal virtud, debe esta Sala de Juicio entrar a analizar si el interés superior de aquella impone, por necesidad, negar la fijación requerida, con vista a las pruebas producidas por las partes, considerando que una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 ejusdem, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior de la niña haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte accionada no promovió prueba alguna que, a la fecha, acredite que el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención, es decir, en modo alguno probó que se haya ordenado la ejecución forzosa por la negativa del padre a cumplir con el quantum de manutención sin causa justificada, máxime cuando ni en la contestación, ni en el acto oral se alegó tal circunstancia, por el contrario, la madre no se opuso al régimen de convivencia, aunque requirió se fijará progresivo.

En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior de la niña haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso, de suerte que la parte demandada en ningún momento alega razones de salud o de seguridad en el progenitor e impeditivas, en su concepto, de tal contacto, contando la niña con un año y meses de edad, por consecuencia, aún cuando todavía estuviere siendo amamantada por la madre, nada se opone a que la niña pernocte con su progenitor, habida consideración que, por su edad, ya esta preparada para la ingesta de diversos alimentos distintos a la leche materna, durante los días en que permanezca con el padre, quien cuenta con las condiciones sociales adecuadas para la permanencia de la pequeña, tal como prueba el informe sobre la evaluación social ordenada y que riela del folio 37 al 41, apreciado por quien juzga al dimanar de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, habiendo tenido el progenitor en cuenta, en interés de su hija, el tiempo en que realmente podía estar con la niña, vistas sus condiciones laborales, así como el tiempo en que debía aquella recibir la lactancia materna, pues queda probado con la información rendida por la defensoría del Niño y del Adolescente del municipio Los Salias de este Estado, que riela al folio 79, aprecia por quien juzga al no haber sido desvirtuada con ningún otro elemento, siendo útil para probar que, ante la referida Defensoría, el propio progenitor planteó no solo las condiciones laborales, sino también accedió al establecimiento de un régimen provisional, durante los primeros 06 meses de lactancia de la niña, sin que sea necesaria supervisión alguna para reestablecer el contacto, teniendo en consideración que, como alegó la propia madre, el padre ya mantiene contacto con su hija, aunque esta sentenciadora no aprecia las fotografías promovidas por la demandada, que rielan del folio 7 al 24, habida consideración que no fue evacuado elemento alguno que, al concordarlo con las anteriores, permitiera determinar la fuente de dichas fijaciones.

Por consiguiente, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que la niña tiene derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud del padre que aconseje establecer la frecuentación supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, pero si se requiere disponer dicho régimen en forma progresiva, habida consideración del tiempo en que no ha sido posible el contacto padre hija con pernocta, como lo alega el propio accionante y, por ende, resulta necesario que la frecuentación se desarrolle en un clima de tranquilidad y seguridad para la beneficiaria, que se logra, cuando existe un período prolongado sin pernocta, disponiendo las pautas progresivamente, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el progenitor del niño, a tenor del artículo 385 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor del propio niño, el siguiente:

1. El padre frecuentará con su hija durante los primeros tres meses, todos los días domingo, desde las 10:00 a.m. y hasta las 06:00 p.m., sin la presencia de la madre.
2. Vencidos los tres meses anteriores, la niña y su padre frecuentarán dos fines de semana al mes, sin pernocta, a cuyos efectos el padre la retirará en el mismo horario, los días sábados y domingo de esos dos fines de semana, durante tres meses, sin la presencia de la madre, en el mismo horario señalado en el punto 1).
3. Vencidos los tres meses anteriores, el padre frecuentará con su hija dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos la retirará del hogar materno los días viernes, cada quince días, a más tardar a las 07:00 p.m., debiendo reintegrarla al hogar de la madre los días domingo, a mas tardar a las 07:00 p.m. A tal efecto, el padre deberá retirar a su hija de la parte de afuera del inmueble en que reside y, para su retorno, también deberá hacerlo en las afueras de dicho inmueble.
4. Durante las vacaciones escolares decembrinas, la referida niña pasará con el padre, los días 24 y 31 de diciembre en forma alterna, es decir, un 24 con el padre y el 31 con la madre y, al año siguiente, el 24 con la madre y el 31 con el padre y así sucesivamente, retirándola del hogar materno el día 24 o 31, a mas tardar a las 05:00 p.m. y retornándolo al mismo los días 25 de diciembre y 01 de enero, a las 05:00 p.m. a mas tardar.
5. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, la niña permanecerá con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que los días de carnaval del año 2011, permanecerá con el padre, debiendo retirarla del hogar materno el día lunes que inicia la semana de carnaval, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolo el día domingo en que finalice esa semana, a las 06:00 p.m., a mas tardar.
6. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con su hija desde el 15 de julio al 30 de julio de cada año, a cuyos efectos la retirará del hogar materno el día 15 de julio, a más tardar a las 11:00 a.m. y la retornará el día 01 de agosto, a mas tardar a las 11:00 a.m.; a tal efecto y vista la progresividad establecida, la pernocta en el período vacacional de julio a septiembre comenzará en el año 2011.
7. El día del cumpleaños de la niña el padre compartirá con ésta durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 05:00 p.m.
8. El día del padre la niña frecuentara con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta o con la convivencia progresiva y, el día de la madre, deberá estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornarla al hogar materno, a mas tardar a las 10:00 a.m.
9. Durante la ejecución del régimen de convivencia, si la niña presentare algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirla al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con su hija telefónicamente sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y su hija no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con aquella, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio o descanso.

La juzgadora no aprecia la información rendida por el Médico Francisco Ramírez, que riela al folio 81, dado que la prueba de informes así promovida, fue declarada inadmisible por esta Sala de Juicio, sin que se haya recibido las resultas del recurso de apelación interpuesto en contra del auto que declaró la inadmisibilidad de dicha prueba.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por el ciudadano (IDENTIDADES OMITIDAS), titular de la cédula de identidad No. (IDENTIDADES OMITIDAS) contra la ciudadana (IDENTIDADES OMITIDAS), titular de la cédula de identidad No. (IDENTIDADES OMITIDAS), conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, en los términos suficientemente expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 05 días del mes de Abril de 2010. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ
Exp.13499