TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.- Los Teques, veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010).-
200° y 151°
Vistas las actuaciones que conforman el presente expediente, especialmente los escritos y diligencias suscritos por la parte actora, ciudadano DERBYS JOSE BRITO en el presente juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA es seguido contra los ciudadanos IRVING ARMANDO CEBALLOS WUYKE, JOSE GREGORIO VENTURI DE BERTI, FRANCESCO FAZINO LOMBARDO y ANGELO SALVADOR FAZZINO LOMBARDO, mediante los cuales solicita se decrete medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda, por las razones allí expuestas, al respecto el Tribunal observa: a) Admitida como fue en fecha 28 de octubre de 2010, la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA intentada por el ciudadano DERBYS JOSE BRITO CARREÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 10.119.882, en su carácter de accionista de la empresa INVERSIONES NAGOYA SUSCHI C.A., debidamente asistido de abogado, quién suscribe y con vista a la cautelar solicitada en fecha 10 de noviembre de 2010, ordenó abrir el respectivo cuaderno de medidas. b)
En el escrito libelar la parte actora después de realizar diversas consideraciones de hecho y de derecho, procedió a exponer que demanda a los ciudadanos IRVING ARMANDO CEBALLOS WUYKE, JOSE GREGORIO VENTURI DE BERTI, FRANCESO FAZINO LOMBARDO y ANGELO SALVADOR FAZZINO LOMBARDO por motivo de Nulidad de Asamblea, con el fin de que declare la nulidad absoluta de las Asamblea General Extraordinaria de Socios de la Sociedad Mercantil INVERSIONES NAYOGA SUSHI C.A. Ahora bien, la parte accionante requirió medida innominada, realizando diversas consideraciones y exponiendo en su escrito libelar lo siguiente:
“… De conformidad con lo establecido en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, solicito se acuerden las providencias cautelares siguientes: 1°) Que se deje sin valor ni efecto jurídico alguno lo acordado en la señalada asamblea general extraordinaria de accionistas, hoy impugnada por nulidad absoluta.- 2°) Que se oficie lo conducente al Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda para que se abstenga de inscribir cualquier otra asamblea de la mencionada empresa posterior al 12 de agosto de 2010.- 3°) Que se oficie al Banco del Caribe, sucursal San Antonio de los Altos, Centro Comercial Don Blas, donde Inversiones Nagoya Suschi, C.A. gira como cuentacorrientista la cuenta N° 01140152061527000439, para que se abstenga de registrar nuevas firmas o de cambiar mi firma como Presidente, es decir, como firma “A” y cualesquiera de los demás accionistas – hoy demandados, quienes tiene firma “B”, es decir dicha cuenta solo se pude (sic) movilizar con la firma conjunta de dos (2) accionistas, en la forma expresada….” En siguientes diligencias, la representación judicial de la parte actora, insistió en la cautelar solicitada, al efecto mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2010, expone lo siguiente: “…Por el riesgo manifiesto e inminente de que se haga ilusoria la ejecución la ejecución de la sentencia, pedimos se decrete medida cautelar innominada conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. 1°) Que se suspendan los efectos jurídicos procesales y registrales del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 12 de agosto de 2010, registrada ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda bajo el N° 16, Tomo 169-A en fecha 25 de agosto de 2010, así como los efectos de cualquier acto jurídico administrativo, societario o de cualquier naturaleza efectuado posteriormente a la írrita asamblea objeto de la presente demanda y pedimos se oficie lo conducente al mencionado Registro Mercantil. Significamos que con todas las pruebas que hemos aportado ya hemos cumplido con los extremos de ley para decretar esta medida cautelar y las solicitadas en el libelo de la demanda…” -
Establecido lo anterior, este Tribunal procede a verificar los presupuestos procesales de procedencia y el subsecuente pronunciamiento.
El accionante requiere una medida CAUTELAR INNOMINADA, a tenor del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la Suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Socios de fecha 12 de agosto de 2010 de INVERSIONES NAGOYA SUSCHI C.A., cuya nulidad solicita.
Ahora bien, en relación a las normas generales en torno a las medidas cautelares el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Asimismo, dispone el artículo 588 eiusdem, invocado por el compareciente, en el parágrafo primero dispone:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:… Podrá también el Juez cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer casar la continuidad de la lesión.”…
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia publicada en fecha 30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:
“…De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…”.
Además de estos requisitos (fumus boni iuris y periculum in mora), se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes, que por la conducta que adopte la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. En tal sentido, considera quien juzga que para la operatividad de las medidas innominadas, no basta que se hayan cumplido los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Periculum in damni), de modo que, se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al interpretar al Dr. Zoppy, y a su vez comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas concluyo que “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.”.
Además, la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas específicas y preestablecidas.
Conforme a las normas citadas y a la jurisprudencia antes mencionada se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), fumus boni iuris (presunción de existencia del derecho), y en el caso de las medidas innominadas se agrega un tercer requisito especial y concreto el periculum in damni.
Así las cosas, en cuanto al primer requisito fumus boni iuris, considera este Tribunal que en el presente caso se deriva la presunción del derecho que se reclama independientemente de la procedencia o no de la acción incoada, la cual corresponde ser analizada en la sentencia definitiva.
Ahora bien, verificado el primero de los requisitos corresponde a este Tribunal determinar si en el presente caso se demostraron el resto de los requisitos para la procedencia de la cautelar, periculum in mora y periculum in damni
En este sentido, el periculum in mora, es la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, y el periculum in damni, es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que serían, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.
En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar la medida innominada peticionada, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que, si bien es cierto que de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que en el presente caso la parte actora no promovió ningún medio de prueba tendiente a demostrar el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, ni logró demostrar el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.
De manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo que se pueda producir o el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De ahí que no habiéndose demostrado en el presente caso la existencia del resto de los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar, resulta improcedente la medida innominada peticionada por la parte actora consistente en la Suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Socio de fecha 12 de Agosto de 2010 de INVERSIONES NAGOYA SUSHI C.A., cuya nulidad se solicita, aunado a que de acuerdo a su naturaleza la nulidad de Asambleas amerita de todos los requisitos exigidos por la Ley. Y así se resuelve.
Notifíquese a la parte accionante de la presente decisión y déjese constancia de lo actuado.-
EL JUEZ PROVISORIO,

DR. HECTOR DEL V. CENTENO G.
EL SECRETARIO TITULAR,

ABG. FREDDY J. BRUZUAL
HdVCG/fjb/ag
Exp. No. 19631