REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 200º y 151º CAUSA Nº 1A-a-8319-10. IMPUTADO: EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ. DELITOS: ROBO AGRAVADO. VICTIMAS ADOLESCENTES: XXXXXXX DEFENSORA PÚBLICA: ABG. MARGARETH RON. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. HELEINNA GALVIS, FISCAL AUXILIAR DECIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA. MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, conocer acerca del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho MARGARETH RON, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, contra la decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2010, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 en su primer aparte, ambos del Código Penal, con el agravante genérico previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En fecha 14 de diciembre de 2010, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a-8319-10, designándose ponente a quien suscribe con tal carácter: Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En el lapso legal establecido, esta Corte de Apelaciones admite el recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 18 de noviembre de 2010, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, dictó decisión en los términos siguientes: “…PRIMERO: En relación a la primera de las víctimas, adolescente JLAM (sic), este tribunal no admite la legitimidad de la aprehensión ni la flagrancia, por cuanto no se encuentran cubiertos los extremos de los artículos 7.3 de la Convención Americana de los Derechos Humanos 44.1 en ninguno de sus supuestos y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue aprehendido pasadas 24 horas del hecho, en consecuencia, se decreta la libertad plena e inmediata del imputado, asi como el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultó aprehendido el ciudadano EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 20.116.405, en relación a la segunda de las víctimas, adolescente F.J.M.D.L.R., por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 Eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO (sic): Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsato y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Asdolescentes, no acogiendo este Tribunal la precalificación dada a los hechos por la representante del Ministerio Público de los delitos de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 primer aparte, ambos del Código Penal, ni la figura del concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal Venezolano. TERCERO: Se acuerda que la presente casua se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario por cuanto existen diligencias necesarias por practicar para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, asi como una presunción razonable de peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, conforme al artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y peligro de obstaculización conforme al art´ciculo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, se decreta en contra del ciudadano imputado EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 20.116.405, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 215 (sic) numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia el imputado permanecerá recluido en la sede del Internado Judicial de Los Teques…” El Tribunal A-quo en la misma fecha emitió AUTO FUNDADO de la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado correspondiente. (folios 19 al 25), en el cual, con respecto a la precalificación jurídica acogida, alega lo siguiente: “…En cuanto al segundo de los calificativos nos encontramos ante un hecho que la fiscalía ya menciona, ha pre-calificado como Robo Agravado en Grado de Tentativa, con el agravante genérico establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y que el mismo amerita pena corporal de Diez (10) a diez y Siete (17) años de prisión con la rebaja del caso en virtud del posible grado de tentativa, entendiendo que la conducta desplegada por el cuestionado se proyecta cuando este intenta despojar de (sic) un adolescente de un objeto mueble (movil celular), a través de actos intimidatorios de (sic) amenazaban a la vida de la víctima y que por causas ajenas a su voluntad no logró el auto (sic) cometido delictual en detrimento de la víctima adolescente con protección especial por su misma condición, razón por lo que este Juzgador admite tal precepto jurídico y su agravante genérico…” DE LA ACCIÓN RECURSIVA En fecha 25 de noviembre de 2010, la defensora pública penal del imputado de autos interpone Recurso de Apelación contra el referido fallo, mediante el cual señala entre otras cosas: “…Siendo así la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes descrita, por lo tanto no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia, como la decretó el Tribunal recurrido. Así las causas (sic) no existen en actas suficientes elementos de convicción ni está demostrada la particvipación o acción de mi defendido, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA DEL ARTÍCULO 217 LOPNA tal como lo acogió el Tribunal recurrido, la cual no es clara, precisa ni circunstanciada, por lo tanto no concurre el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… …(Omisis)… Siendo así no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de mi defendido en el hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que el acta policial no se sustenta por si misma ni es corroborada por el acta de entrevista por las razones antes expuestas por la defensa, y violatora al artículo 47 constitucional y 210 del Texrto Adjetivo Penal, no existen fundados elementos de convicción ni estan llenos los extremos del artículo 251, de tal manera que no concurren los extremos exigidos por el legislador para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. …(Omisis)… Por todo lo antes expuesto, honorables miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, es que en nombre de mi defendido solicito la admisión y tramitación, del presente escrito de apelación conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarada con lugar anulando la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de los teques, en virtud de que la misma decretó la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, sin estar llenos los extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, amparándose y fundamentándola en un acta la cual viola derechos y garantías constitucionales y procesales, causando así un gravamen irreparable y es violatoria al debido proceso, y normas antes citadas…” ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: En primer lugar, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” (Subrayado nuestro) De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber: 1.- La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito precalificado provisionalmente por la Vindicta Pública para el imputado EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ y acogido por el Tribunal de Control en esta etapa procesal como: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 en su primer aparte, ambos del Código Penal, con el agravante genérico previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, advirtiendo esta Sala que, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia y que como su nombre lo indica están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. 2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, en la comisión de los delitos señalados, entre los cuales destacan: a).- Acta Policial de fecha 16-11-2010, suscrita por el funcionario MÁRQUEZ LUIS ENRIQUE, adscrito a la Brigada de Circulación y Ciclística del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda. (folio 3 al 5 de la compulsa). b).- Acta de Denuncia de fecha 16-11-2010, interpuesta por el ciudadano ARANA MORA JUAN LUIS, ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda. (folios 6 y 7 de la compulsa). c).- Acta de Entrevista de fecha 16-11-2010, rendida por la ciudadana MORA DE ARANA NILSE HAYDEE, ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda. (folio 09 de la compulsa). d).- Acta de Entrevista de fecha 16-11-2010, rendida por el ciudadano FRANCISCO JOSEMARÍA DE LUCAS ROJAS, ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda. (folio 10 de la compulsa). e).- Acta de Entrevista de fecha 16-11-2010, rendida por la ciudadana ROJAS YSIS LUZ MARINA, ante la Jefatura de Los Servicios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda. (folio 11 de la compulsa). 3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que para el delito de mayor entidad: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 en su primer aparte, ambos del Código Penal, con el agravante genérico previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se prevé una pena superior a siete años de prisión, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga por la entidad del delito cometido y la pena que podría llegar a imponerse, así como la posibilidad de poder llegar a influir en la víctima o los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso. Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida Privativa de Libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). De la anterior Jurisprudencia, se desprende que La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino mas bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” Asimismo, observa esta Instancia Superior que el Juez de la recurrida calificó como flagrante el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, lo cual se subsume en el caso que ocupa la atención de esta Alzada. En tal sentido es posible resaltar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), lo cual seguidamente se transcribe: “… Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación… 2. Es también delito flagrante aquel que ‘acaba de cometerse’. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más... 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…” (Subrayado de esta Alzada) La interpretación literal del criterio jurisprudencial, nos lleva a encuadrar dentro del supuesto de flagrancia las actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia de un hecho punible lo cual ocasiona la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito, pudiendo constatarse de las actuaciones cursantes en autos, en el presente caso, que el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Brigada de Circulación y Ciclística del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda, luego que el ciudadano DE LUCAS ROJAS JOSEMARÍA, le indicara a la comisión policial que el sujeto que se encontraba a su lado, lo estaba intentando despojar de su celular, bajo amenaza de muerte diciéndole “SI NO ME DAS EL CELULAR TE MUERES, TE CAIGO A PUÑALADAS”, siendo aprehendido de inmediato, lo cual tornó flagrante la situación y de tal manera fue apreciado por la Juez A-quo. Así las cosas, observa esta Alzada que resulta procedente el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, en virtud que, si bien es cierto el ciudadano EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, no posee antecedentes penales, en el caso que hoy ocupa nuestra atención se evidencia el peligro de fuga tal como fue precedentemente señalado, conforme a los numerales 2 y 3, del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal y la calificación jurídica provisionalmente adoptada por el Juez de la decisión recurrida, como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, constituyen delitos de gran entidad, que afectan importantes bienes jurídicos tutelados por la legislación venezolana vigente, todo lo cual amerita asegurar la finalidad del presente proceso a través de una medida de coerción personal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho: MARGARETH RON, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano: EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, contra la decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho: MARGARETH RON, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, contra la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión mediante la cual, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, entre otras cosas: DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDWIN ALEXANDER MÁRQUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80 en su primer aparte, ambos del Código Penal, con el agravante genérico previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa Pública. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA EL MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE Causa 1A -a-8319-10 JLIV/ LAGR/MOB/ GHA/pff.