TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 13 de diciembre de 2010
200° y 151°

ASUNTO: 3U-211-10
IDENTIFICACIÓN DEL TRIBUNAL

JUEZ: NAIR J. RÍOS CHÁVEZ

SECRETARIA: LORENA COROMOTO DELGADO ARAUJO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA, ESTADO CIVIL: SOLTERO; TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-19.310.466, PROFESIÓN U OFICIO: ESTUDIANTE DE ADMINISTRACIÓN, EDAD 21 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, FECHA DE NACIMIENTO: 03-02-1988, HIJO DE JANETH CASTILLO (F) Y JAVIER PEÑA (V), RESIDENCIADO EN CABOTAJE, CASA SIN NUMERO, CERCA DE LA TIENDA DEL POLLO LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA, NUMERO TELEFÓNICO N° 0412-134-36-12.

DEFENSA: DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ Y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, MAYORES DE EDAD, NACIONALIDAD VENEZOLANOS, ABOGADOS DE LIBRE EJERCICIOS, INSCRITOS EN EL INSTITUTO DE PREVENSION SOCIAL DEL ABOGADO N°: 8.828, 24.886 Y 22.588 RESPECTIVAMENTE, TITULARES DE LAS CÉDULAS DE IDENTIDAD N° V-3.586.508, V-4.054.447 Y V-6.459.859; RESPECTIVAMENTE, CON DOMICILIO PROCESAL DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHOS: PARA LA DRA. LOIDA R. GARCÍA ITURBE LOS NUEVOS TEQUES, EDIFICIO LOS CEDROS, PISO N° 5; PISO N° 51, MUNICIPIO GUAICAIPURO, ESTADO MIRANDA, TELKEFONO: 0424-249-05-93 Y 0212-815-44-73, 0414-332-81-42 Y 0416-193-72-83; PARA EL DR. USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ URBANIZACION PARQUE EL RETIRO, N° H-456/6; RANDOLF, SAN ANTONIO DE LOS ALTOS, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA , TELEFONO 0424-349-05-93, 0424-249-24-04, 212-373-97-03 Y PARA LA DRA. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ SECTOR EL PORTALON, CASA N° 22-A; SAN PEDRO DE LOS ALTOS, ESTADO MIRANDA, TELEFONO N° 0414-186-07-64.

FISCAL: DR. JUAN RAMON CANAELON, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

VICTIMAS:
CONTRERAS ROMERO LORENZO ALEJANDRO, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA, FECHA DE NACIMIENTO: 01-06-1958; ESTADO CIVIL: SOLTERO; EDAD: 51 AÑOS DE EDAD; TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-06.457.786, RESIDENCIADO EN: LA CALLE PRINCIPAL DEL VIGIA, CASA Nº 43; LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA, TLF: 0212-615.75.05 Y 0424-215.13.21.

USTARIZ MEZONES KELVINS RENE, NACIONALIDAD VENEZOLANO, ESTADO CIVIL: SOLTERO; EDAD: 27 AÑOS DE EDAD; TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-14.850.535, RESIDENCIADO EN: SANTA EULALIA, QUINTA LA RISA. CASA Nº 1, LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA. (HIJO DEL OCCISO)

ORLANDO USTARIZ, NACIONALIDAD VENEZOLANO, EDAD: 52 AÑOS DE EDAD; TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-5.414.542, RESIDENCIADO EN: SANTA EULALIA, QUINTA LA RISA. CASA Nº 1, LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA (OCCISO).

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÒN DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COOMPLICIDAD CORRESPECTIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406, ORDINAL 1 EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 424, AMBOS DEL CODIGO PENAL Y EL DELITO LESIONES LEVES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 416 EJUSDEM.

Compete a este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la Ciudad de Los Teques, emitir pronunciamiento Judicial en relación a la solicitud realizada por los Defensores Privados DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en fecha 23-11-10, la cual fue presentada ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y recibido por este tribunal el día 24-11-10, constante de siete (07) folios útiles, a favor del acusado PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; a quien el Estado Venezolano representado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda calificó los hechos ocurridos en fecha 08-12-2009 y en la audiencia de preliminar de fecha 01-03-2010, se admitió la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÒN DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COOMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 424, ambos del código penal y el delito LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO y LEONARDO USTARIZ (OCCISO), a los fines de decidir, previamente observa:

I
De la identificación del acusado

PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER, nacionalidad venezolano, natural de Los Teques, estado Miranda, estado civil: soltero; titular de la cedula de identidad N° V-19.310.466, profesión u oficio: Estudiante de Administración, edad 21 años de edad, estado civil soltero, fecha de nacimiento: 03-02-1988, hijo de Janeth Castillo (F) y Javier Peña (V), residenciado en Cabotaje, Casa Sin Numero, cerca de la tienda del pollo Los Teques, estado Miranda, numero telefónico N° 0412-134-36-12.

II
De la identificación de las victimas

CONTRERAS ROMERO LORENZO ALEJANDRO, nacionalidad venezolano, natural de los Teques, Estado Miranda, fecha de nacimiento: 01-06-1958; estado civil: soltero; edad: 51 años de edad; titular de la cedula de identidad Nº V-06.457.786, residenciado en: La calle principal del vigía, casa nº 43; los Teques, Estado Miranda, Telf.: 0212-615.75.05 y 0424-215.13.21.

USTARIZ MEZONES KELVINS RENE, nacionalidad venezolano, estado civil: soltero; edad: 27 años de edad; titular de la cedula de identidad Nº V-14.850.535, residenciado en: Santa Eulalia, quinta la risa. casa Nº 1, los Teques, Estado Miranda. (Hijo del occiso)

ORLANDO USTARIZ, nacionalidad venezolano, edad: 52 años de edad; titular de la cedula de identidad Nº V-5.414.542, residenciado en: Santa Eulalia, quinta la risa. Casa Nº 1, los Teques, Estado Miranda (occiso).

III
De la solicitud realizada por los defensores privado

Los profesionales del Derecho DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en representación del ciudadano PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; solicitaba la nulidad de la acusación, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 49 numeral 1 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 125 numeral 1 y ultimo aparte del artículo 314 del texto adjetivo penal, argumentando lo siguiente:

“….Nosotros, SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE mayores de edad, venezolanos, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A bajo los N°s: 8.828, 24.886 y 22.588 respectivamente, y titulares de las cédulas de identidad N° V-3.586.508, V-4.054.447 y V-6.459.859 en su orden, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores privados del ciudadano MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°: V-19.310.466 actualmente recluido a la orden de ese Tribunal en el Internado Judicial de Los Teques, en la causa que se sigue en su contra signada con el No: Exp: 3M-211-10; ante Usted respetuosamente ocurrimos para exponer y solicitar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO EN FECHA 20-01-2010 Y SUBSECUENTE CESE INMEDIATO DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DICTADA EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO EN ATENCIÓN A VIOLACIÓN A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 49.1 Y26 DE NUESTRA CARTA FUNDAMENTAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 125, NUMERAL 1 Y ULTIMO APARTE DEL ARTICULO 314 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y SUBSECUENTE DECAIMIENTO DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD LO CUAL CONLLEVARÍA A UNA SUSTITUCIÓN DE LA MISMA POR UNA MENOS GRAVOSA PARA NUESTRO ASISTIDO.
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal al definir lo que es la "imputación" en nuestro proceso, que la misma ha de ser de dos tipos: material y formal
"(...) imputación material es implícita en aquellos actos que por su naturaleza deban ser realizados bajo la presencia de la partes y bajo la asistencia de la defensa técnica, o en actos dirigidos a la individualización o identificación de los autores o participes del hecho, por lo cual no puede alegarse la ausencia de imputación para los actos propios de la fase preparatoria que se lleven a cabo con la formalidades que el Código Orgánico Procesal Penal establece y se materialice el efectivo ejercicio de la defensa (…) (Sic. Sent Nº 713, Expediente Nº A08 367 de fecha 16-12-2009. Cursiva y resaltado propios)
"(...) la imputación formal corresponde a una actividad propia del Ministerio Público, donde se impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el acceso a la investigación y el derecho a solicitar cualquier diligencia que permita sustentar su defensa. (...)" (Sic. Sent N°: 713, Expediente N°: A08-367 de fecha 16-12-2009. Cursivas y resaltado propios)
Ahora bien, ciudadano Juez, si bien es cierto el nuevo criterio impuesto por el Tribunal Supremo de Justicia referido a que en los casos de aprehensiones en flagrancia, la audiencia de presentación conlleva así mismo el contenido del llamado "acto formal de imputación" a que se refieren las decisiones antes transcritas, el propio Tribunal de manera proporcional y haciendo uso de las funciones de control y supervisión que tiene también ha establecido que
"(...) posterior al acto formal de imputación (...) y de las mismas determinó que se había configurado un nuevo hecho punible y una calificación jurídica, distinta a las ya imputadas, su deber insoslayable era citar nuevamente al ciudadano (...) imponerlo de estos nuevos hechos, en su condición de imputado, para que rindiera su declaración, debidamente asistido de sus abogados de confianza (...)" (Síc. Sent N°: 185, Expediente N°: A07-526 de fecha 07-05-2009. Cursivas y Resaltado propios)
Posición ratificada por k misma Sala cuando mediante Sentencia N°: 242, Expediente N°: A08-352 de fecha 26-05-2009 estableció:
"(.-.) cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal. (,..)"(Sic. Sent N°: 713, Expediente N°: A08-367 de fecha 16-12-2009. Cursivas y Resaltados propias)
Encabeza el presente expediente oficio signado con el N°: 9700-113-14344 suscrito por el ciudadano Comisario MSC. Juan de la Cruz Pereira en su carácter de Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Los Teques mediante el cual remite al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público folios originales relacionados con la detención del ciudadano MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO titular de la cédula de identidad N°: V-19.310.466; observándose además que riela inserto al folio 32 de la Primera Pieza del expediente.
Auto de Inicio de Investigación sin fecha suscrito por la ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público así como al folio 33 de la Primera Pieza del expediente, oficio s/n de fecha 18-12-2009 dirigido al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante el cual solicita se fije la correspondiente audiencia de presentación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fijada por el Despacho y efectuada en esa misma fecha. Se evidencia ciudadana Juez del contenido del acta de audiencia oral levantada al efecto y la cual cursa a los folios 38 al 41 de la Primera Pieza del expediente que el Ministerio Público imputó exclusivamente a nuestro asistido la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO Y LESIONES INTENCIONALES DE MEDIANA GRAVEDAD tipificados y sancionados en los Artículos 456 y 413 respectivamente del Código Penal en perjuicio de LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO y ORLANDO JOSÉ USTAWZ, así mismo, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, en fecha 29-01-2.010 el ciudadano Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público procedió a consignar escrito conclusivo acusatorio en contra de nuestro representado en atención en que (según el criterio fiscal)
"(..-) Por todo lo anteriormente señalado, es evidente que para esta Representación de la Vindicta Pública que los imputados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y (...), en plena conciencia de las consecuencias que podían derivar de la acción por ellos realizada, anuncian a las víctimas de estar en un "atraco" y hacen uso de la violencia a fin de apoderarse de los objetos de las víctimas, violencia que lleva a los imputados a golpear fuertemente en la cabeza a Orlando Ustariz, fracturándole el cráneo y generándole lesiones que le causan la muerte, mientras que Lorenzo Contreras repele la acción de sus agresores recibiendo varios golpes en el cuerpo y puede ver como los imputados agreden a Ustariz, sin poder determinar cuál de ellos le da el golpe que le ocasiona la muerte, adecuándose tal comportamiento al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el numeral 1° del artículo 406, en concordancia con el artículo 424, del Código Penal perpetrado en contra del ciudadano Orlando Ustariz y LESIONES LEVES tipificado en el articulo 416 ejusdem, perpetrado en contra del ciudadano Lorenzo Contreras. (...)"(Sic del acto conclusivo fiscal. Cursivas propias)
Así mismo, en el aparte referido a la SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO contentivo en su escrito acusatorio, la Representación de la Vindicta Pública expresa
"(...) Atendiendo a lo dispuesto tanto en el primer aparte como en el numeral 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal SOLICITO, por lo demás, el enjuiciamiento del imputado: MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO por considerarlos autores del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTF/A, tipificado en el numeral 1° de (sic) articulo 406, en concordancia con el artículo 424, del Código Penal perpetrado en contra del ciudadano Orlando Ustaríz y LESIONES LEVES tipificado en el artículo 416 ejusdem perpetrado en contra del ciudadano Lorenzo Contreras. SOLICITO se mantenga vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, en virtud de que los presupuestos que motivaron su imposición se mantienen inalterables, y en virtud de la existencia de una presunción razonable de que los imputados pueden fugarse y hacer nugatorios los fines del proceso penal (...) "(Sic del escrito acusatorio Fiscal. Cursivas propias)
Como puede observarse ciudadano Juez, el Ministerio Público al momento de proceder a formular su acto conclusivo acusatorio ha incorporado no sólo nuevos delitos al mismo sino además nuevas circunstancias que, según la opinión del Ministerio Público, agravan la presunta actuación que se dice, fue desarrollada por nuestro defendido, vulnerando de esta manera no sólo el debido proceso sino además el constitucional derecho a la defensa del mismo; ya que al modificar el Ministerio Público no sólo la calificación jurídica del delito presuntamente cometido por él así como las supuestas agravantes que lo acompañan éste, por mandato de ley debió forzosamente citar al mismo y proceder a realizar el nuevo acto imputatorio en lo que se refiere a los delitos y agravantes nuevas antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal; lo cual evidentemente jamás ha ocurrido en el caso de marras, pues al mismo nunca se le ha imputado ni formal, ni materialmente de dichos delitos nuevos (HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA tipificado en el numeral 1° del articulo 406, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal).
En tal sentido ha sido reiterado el criterio de nuestro Máximo Tribunal que tal omisión de nueva imputación es vulneradora de los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa y el debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de este acto, que una vez informado e imputado de tales hechos nuevos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos; en el entendido que admitir una acusación sobre hechos nuevos sin la ocurrencia de una nueva imputación formal en lo que se refiere a tales cambios o modificaciones conlleva un comportamiento silencioso, ejecutado a espaldas o a escondidas, no sólo de mis defendidos sino de la Ley y la justicia.
Es tan grave la violación constitucional que hoy aquí denunciamos que siendo esto así y como consecuencia de tal falta de imputación de hechos nuevos, cambios y/o modificaciones que ha sufrido la acusación fiscal, en el presente caso, mi asistido, el ciudadano MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO identificado en autos, ni al momento de la audiencia preliminar, ni menos aún al momento de la apertura del juicio oral y público para el cual hemos sido convocados no ha dispuesto de los medios adecuados para defenderse y desvirtuar la acusación fiscal presentada en su contra con base a dichos cambios, modificaciones y/o hechos nuevos, encontrándose en una situación de desigualdad que vulnera flagrantemente principios de orden constitucional; y en tal sentido así lo han expresado decisiones como la N° 611 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-467 de fecha 03-12-2009, Sentencia N° 242 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-352 de fecha 26-05-2009 y Sentencia N° 701 de la misma Sala, Expediente N° A08-219 de fecha 15-12-2008 entre otras.
Es evidente ciudadano Juez que no puede el Ministerio Público acusar, sin haber imputado a quien estuvo señalado e investigado como autor o partícipe de un delito y siendo manifiesto que en la presente causa en lo que se refiere a la presunta comisión por parte de mis defendidos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA tipificado en el numeral 1° del artículo 406, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, el mismo jamás ha sido imputado de tal circunstancia, no queda otra alternativa al Tribunal que la de declarar nulo de nulidad absoluta, el contenido total del escrito acusatorio por violación de los derechos constitucionales ya enunciados, todo ello a tenor de lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 125, numeral 1° ejusdem y Artículos 49.1 y 26 de nuestra Carta Fundamental; lo cual así solicitamos expresamente y pedimos sea declarado por el Despacho. Ahora bien ciudadano Juez, considerándose la procedencia de la nulidad solicitada y en atención a que producto de la declaratoria de la misma, ha de retrotraerse la situación jurídica al estado de que no habiendo ocurrido la presentación oportuna del escrito acusatorio, se produce como consecuencia inmediata el decaimiento de las medidas privativas de libertad acordadas en contra de nuestro asistido.
En este mismo orden de ideas y con base a los argumentos anteriormente expuestos, es de destacar que de conformidad con las previsiones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en virtud del principio constitucional de inocencia y juzgamiento en libertad como regla y no como excepción, debe considerarse en consecuencia proceder a solicitar al Despacho se sirva sustituir la medida privativa de libertad ordenada en contra de nuestro defendido ciudadano MARCER JAVIER PEÑA CASTILLO ya identificado, debido a que no están dados los extremos de ley para que ésta se siga manteniendo en el caso que nos ocupa; a saber, es regla general que deben confluir circunstancias que hagan imprescindible la detención para que ésta ocurra, tales como:
• Gravedad del delito,
• Que haya elementos de convicción que el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia,
• Que haya elementos de convicción que el imputado pueda falsear los medios de prueba; y,
• Que haya elementos de convicción que el imputado pueda cometer otros delitos
Es de destacar ciudadana Juez, que nuestro asistido es el único sostén de su hogar quien con su trabajo probo y honesto lo mantenía, hogar éste que en la actualidad también se encuentra afectado por la privación de libertad de aquel, quien al no poder laborar adecuadamente es evidente que no puede colaborar con el mantenimiento de éste, generando necesidades y desasosiego en su madre y demás miembros de su hogar.
Ciudadano Juez, como bien ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29-06-2006 (Exp. N°: 2006-0252. Sent. N°: 295) con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, la correcta interpretación del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal infiere que las circunstancias de procedencia referidas en la indicada disposición legal no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, sin que el Despacho prejuzgue sobre si los hechos constituyen o no los delitos acusados a nuestro defendido, se observa que el imputado tiene arraigo en el país, pues cursan en el expediente suficientes probanzas para determinar su domicilio (el cual es esta ciudad de Los Teques), su residencia habitual, su asiento familiar y éste no cuenta con medio o facilidad alguna para abandonar el país, ni menos aún tiene intención de ocultarse, ya que nuestro defendido forma parte de una de familia de clase media responsable, carente de recursos económicos de consideración; más sin embargo, como hombre trabajador e hijo responsable que siempre ha sido, es el único sostén de su hogar, hoy destruido por su detención.
Como puede observarse ciudadana Juez y así está suficientemente demostrado en los autos, nuestro asistido es un hombre joven, trabajador, probo y honorable que siempre se ha caracterizado por responder de sus actos y cumplir con sus compromisos; más sin embargo, producto de, las circunstancias el mismo se vio involucrado en una cuestionada actuación policial que ha escapado absolutamente de su control y producto de la cual pretende abrogársele la comisión de un conjunto de delitos que nunca ha cometido; aspectos éstos que jamás podrán ser considerados como demostración palpable de que en el caso de marras es admisible la aplicación de la excepción (someterlo a juicio privado de su libertad) sobre la regla (prosecución del juicio en libertad). Ciudadano Juez, si bien es cierto, cuando el legislador al momento de ofrecer el mecanismo de "revisión de las medidas acordadas en la causa" lo plantea como una actividad potestativa del Juzgador, lo que implica el uso por parte de éste de diversos mecanismos de apreciación subjetiva, entre ellas sus "máximas de experiencia"; también es cierto que tal actividad de valoración subjetiva debe estar sometida a reglas de orden legal de inquebrantable cumplimiento; pues por mandato constitucional la libertad es la regla y la privación de la misma es la excepción. Excepción que debe manejarse en un sentido restrictivo y con base a las normas de establecimiento que el mismo legislador impone.
El proceso penal está amparado, entre otros por los principios de proporcionalidad e igualdad, los cuales establecen que será en atención a ellos la aplicabilidad o precedencia de los supuestos de excepción a los que se ha hecho mención anteriormente.
Durante todo el tiempo de desarrollo de su vida familiar, profesional y social así como durante el tiempo que ha permanecido detenido en el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES , nuestro defendido se ha desenvuelto como un hombre educado y responsable, que no representa peligro de fuga alguno, ni tiene mecanismos o posibilidad de falsear alguna prueba, ni menos aún de violentar la seriedad del procedimiento que nos ocupa; por el contrario es un hombre joven, trabajador, víctima de una circunstancia fortuita donde lamentablemente resultó seriamente lesionada su integridad y buen nombre; quien espera obtener justicia de los órganos de Administración de Justicia competentes; es por ello que con base a los argumentos anteriormente expuestos y en aras de la igualdad con la que todo procesado debe ser sometido a juicio aunado a las evidentes incongruencias observadas en el cuerpo de la acusación fiscal tanto en los elementos fundamentales de ésta como en la razón y pertinencia de los medios de prueba promovidos, nuevamente solicitamos al Tribunal se sirva revisar la medida privativa de libertad acordada en decisión de FECHA 18-12-2009 y sustituir la misma por una medida menos gravosa para nuestro defendido ciudadano MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO ya identificado. Es justicia en Los Teques, a la fecha de su presentación.-….”

IV
De actuaciones realizadas en la causa

En fecha 18-12-2009, la Fiscal Tercero del Ministerio Publico DRA. YOSELINA BEATRIZ FERNANDEZ LOPEZ, presento actuaciones ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, fijando la respectiva audiencia y siendo la oportunidad se llevó a cabo la audiencia oral de presentación en contra del imputado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; donde se decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el representante del Ministerio Publico al ciudadano MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 456 y 413 , ambos del Código Penal, todo en perjuicio de los ciudadanos ORLANDO USTARIZ Y LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO. (Pieza I, folios 01 al 54).

En fecha 20-12-2009, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, recibió escrito presentado por el imputado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, en donde revocaba a la defensora privada y designaba a los profesionales del derecho DRES. ANDRES PEINADO MARTINEZ y JOSE MANUEL GOMEZ, en esa misma fecha el Tribunal dicto auto en donde se acordó habilitar el tiempo necesario para oír a los profesionales del derecho designados, los cuales fueron juramentados con las generales de ley. Igualmente se ordeno notificar a la defensora pública penal que fue revocada. (Pieza I, folios 55 al 62).

En fecha 07-01-2010, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, recibió escrito presentado por los profesionales del derecho DRES. ANDRES PEINADO MARTINEZ y JOSE MANUEL GOMEZ, en donde renunciaban al cargo y esa misma fecha se recibió escrito presentado por el imputado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, en designaba al profesional del derecho DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO. Igualmente en esta misma fecha el Tribunal realizo auto en donde recibió actuaciones signadas con el N° 5C-6256-09, según oficio N° 1905/2009; proveniente del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se acordó darle entrada, de conformidad con lo establecido en el articulo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, constante treinta y ocho (38) folios útiles, seguida al imputado LEONARDO VARGAS TOVAR, titular de la cedula de identidad N° V-19.325.210, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO y LESIONES INTENCIONALES DE MEDIANA GRAVEDAD, previstos y sancionados en los artículos 456 y 413 , ambos del Código Penal, todo en perjuicio de los ciudadanos ORLANDO USTARIZ Y LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO, el cual fue presentado a ese Tribunal el día 21-12-09, por la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, realizando la respectiva audiencia ese mismo día, representado por la defensora publica penal DRA. LESLIE EGLEE HERRERA. Por ultimo se recibió oficio N° 15F1-0015-2010-00127, de esa misma fecha, proveniente de la Fiscalia Primera del Ministerio Publico en donde solicitaban al Tribunal el traslado de los imputados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente; a los fines de realizar el acto de imputación formal, en virtud de la muerte sobrevenida del ciudadano ORLANDO USTARIZ, victima en las actuaciones. (Pieza I, folios 74 al 115 y 117).

En fecha 08/01/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, realizo la juramentación con las generales del Ley del DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, a favor del imputado MARCEL DAVID PEÑA CASTILLO. En esa misma fecha se acordaron expedir por secretaria copias solicitada por el nuevo defensor privado y de igual manera se autorizo el traslado del acusado para el día 12-01-2010, a la sede del Ministerio Publico. En esa misma fecha se recibió oficio N° 15F1-0023-2010-00169, de esa misma fecha en donde solicitaba copia certificadas de la audiencia de presentación y por parte de la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico se recibió escrito en donde solicitaba un lapso de prorroga, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 parágrafo cuarto y quinto del Código Orgánico Procesal. (Pieza I, folios 116 y 119 al 128).-

En fecha 12/01/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, se dicto auto mediante la cual acordó expedir las copias solicitadas pro el Representante Fiscal, en esa misma fecha se dicto decisión en donde se declaro con lugar la solicitud de PRORROGA DE QUINCE (15) DIAS, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal desde el día 17-01-2010 al 01-02-2010. (Pieza I, folios 129 al 139).-

En fecha 14/01/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, por medio de acta de secretaria entrego las copias solicitadas por el Defensor Privado DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO. (Pieza I, folio 140).-

En fecha 29/01/2010, El Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Publico presento escrito de formal acusación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en contra de los imputados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente; por la presunta comisión HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÒN DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COOMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 424, ambos del código penal y el delito LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO y LEONARDO USTARIZ (OCCISO). (Pieza I, folios 154 al 183).-

En fecha 02/02/2010, el Defensor Privado DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, presento escrito ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, solicitando copia simple del escrito acusatorio. (Pieza I, folios 184 al 186).-

En fecha 03/02/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, dicto auto en donde acordó expedir por secretaria las copias solicitadas por el Defensor Privado DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO y se acordó fijar la audiencia preliminar para el día 01/03/2010, de conformidad con lo establecida en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. (Pieza I, folios 187 al 194).-

En fecha 04/02/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, por medio de acta de secretaria entrego las copias solicitadas por el Defensor Privado DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO. En esa misma fecha se recibió oficio N° 178/2010, de fecha 02-02-10, proveniente del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde remite recaudos complementarios. (Pieza I, folios 195 y 198).-

En fecha 09/02/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, dicto auto en donde acordó notificar al defensor Privado RICHARD TORRES NUÑEZ. (Pieza I, folios 199 al 200).-

En fecha 11/02/2010, la Defensora Publica Penal DRA. LESLIE HERRERA, presento escrito ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, solicitando copia simple del escrito acusatorio. En esa misma fecha se dicto auto en donde ordeno librar boleta notificación al defensor privado RICHARD TORRES NUÑEZ, en esa misma fecha se realizo la aceptación y juramentación del cargo del profesional del derecho RICHARD TORRES NUÑEZ, a favor del imputado VARGAS TOVAR LEONARDO y en esa misma fecha solicito copia y se le entregaron las copias solicitadas por secretaria. (Pieza I, folios 205 al 209).-

En fecha 17/02/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, dicto auto en donde se acordó notificar al defensor privado RICHARD TORRES NUÑEZ, de la audiencia preliminar fijada para el día 01-03-10. (Pieza I, folios 213 al 214).-

En fecha 22/02/2010, el defensor privado RICHARD TORRES NUÑEZ, del imputado VARGAS TOVAR LEONARDO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.325.201, presento escrito de conformidad con lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (Pieza I, folios 216 al 231).-

En fecha 23/02/2010, el defensor privado EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, del imputado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, presento escrito de conformidad con lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (Pieza II, folios 03 al 233).-

En fecha 01/03/2010, oportunidad en que se llevo a cabo el acto de Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 Circunscripcional en contra de los imputados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente; se ratifico la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el representante del Ministerio Publico considerando para los ciudadanos MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERPETRACION DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Articulo 424 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ORLANDO USTARIZ, y el delito de LESIONES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 416 en concordancia con lo dispuesto en el articulo 242 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CONTRERAS ROMERO LORENZO; se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Publico y se ratifico las medidas impuestas. En este mismo acto se ordena la apertura del Juicio Oral y Público. (Pieza III, folios 12 al 33).-

En fecha 25/03/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, recibió la presente causa proveniente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03, acordando darle entrada en los libros respectivos llevados por este Despacho y se fijo el sorteo de escabinos para el día 09/04/10, de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 163 del Código Orgánico Procesal Penal. (Pieza III, folios 51 al 59).-

En fecha 09/04/2010, se llevó a cabo Sorteo de Escabinos, de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 163 del Código Orgánico Procesal Penal y se fijo la audiencia de constitución del tribunal mixto para el día 10/05/2010. (Pieza III, folios 61 al 67).-

En fecha 26/04/2010, el defensor privado EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, presento escrito en donde solicitaba copia simple del acta de la audiencia preliminar del día 01-03-2010. (Pieza II, folios 87 al 89).-

En fecha 30/04/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, dicto auto en donde se acordó expedir las copias solicitadas por el defensor privado EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466. En esa misma fecha el Defesor Privado EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, del imputado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, presento escrito en donde renunciaba al cargo. (Pieza III, folios 100 al 103).-

En fecha 03/05/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, recibio escrito presentado por la Defensora Publica Penal DRA. JANETH GUARIGLIA, en donde informaba que fue designada como defensora del acusado LEONARDO VARGHAS TOVAR y solicito copia de las actuaciones. (Pieza III, folio 117).-

En fecha 10/05/2010, oportunidad en la cual fue fijada para celebrarse la Constitución del Tribunal Mixto, la cual se difiere para el día 07/06/2010, por la no comparecencia de la Defensa Publica, las víctimas, y de las personas seleccionadas como escabinos, se deja constancia de la presencia del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, quien en ese acto nombro a los profesionales del derecho USBALDO ELLIXION ALVAREZ DIAZ y LOIDA GARCIA ITURBE. (Pieza III, folios 125 al 127).-

En fecha 10/05/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, dicto auto en donde se ordeno notificar a los profesionales del derecho USBALDO ELLIXION ALVAREZ DIAZ y LOIDA GARCIA ITURBE, a los fines de juramentarlos en el cargo. (Pieza III, folios 128 al 129).-

En fecha 12/05/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, realizo la juramentación de la profesional del derecho DRA. LOIDA GARCIA ITURBE, a favor del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO. (Pieza III, folio 132).-

En fecha 14/05/2010, la profesional del derecho DRA. LOIDA GARCIA ITURBE, presento escrito ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, en donde solicito copia simple de las actuaciones. (Pieza III, folio 136).-

En fecha 20/05/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, dicto auto en donde se ordeno acordar las copias solicitadas por la profesional del derecho LOIDA GARCIA ITURBE. (Pieza III, folios 140).-

En fecha 24/05/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, realizo acta por secretaria en donde se dejo constancia de la entrega de las copias solicitadas por la profesional del derecho LOIDA GARCIA ITURBE. (Pieza III, folios 141).-

En fecha 07/06/2010, me aboco al conocimiento de la presente causa y siendo la oportunidad para la realización de la Constitución del Tribunal Mixto y visto la no comparecencia de las personas seleccionadas como escabinos, se acordó fijar una en la cual fue fijado el Sorteo Extraordinario de Escabinos, de conformidad con lo establecido en el articulo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, por la no comparecencia de las víctimas, de las personas seleccionadas como escabinos, y la no realización del traslado de los acusados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente, para el día 09/06/2010. (Pieza III, folios 143 al 149).-

En fecha 09/06/2010, oportunidad en la cual fue fijada para celebrarse la Constitución del Tribunal Mixto, el cual se difiere para el día 28/06/2010, por la no comparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos, por no hacerse efectivo el traslado del Internado Judicial de los Teques, de los acusados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente. (Pieza III, folios 150 al 177).-

En fecha 28/06/2010, oportunidad en la cual fue fijada para celebrarse la Constitución del Tribunal Mixto, el cual se difiere para el día 13/07/2010, por la no comparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos, las victimas y por no hacerse efectivo el traslado del Internado Judicial de los Teques, de los acusados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente. (Pieza IV, folios 02 al 260).-

En fecha 13/07/2010, oportunidad en la cual fue fijada para celebrarse la Constitución del Tribunal Mixto, el cual se difiere para el día 26/07/2010, por la no comparecencia de las personas seleccionadas como Escabinos, las victimas y el Fiscal del Ministerio Publico. (Pieza IV, folios 32 al 45).-

En fecha 13-07-2010, se recibe escrito suscrito por la ciudadana EMPERATRIZ AGÜERO PEÑA, en la oportunidad de excusarse para actuar como escabino en la presente causa Nº 3M-211-10 seguida a los ciudadanos MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente (Pieza IV, folios 46 al 49).-

En fecha 14/07/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, dicto Decisión mediante la cual Declara con Lugar la Excusa, presentada por la ciudadana EMPERATRIZ ROSA AGÜERO PEÑA, para actuar como escabino en la presente causa seguida a los ciudadanos MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466, y V-19.325.201, respectivamente. (Pieza IV, folios 54 al 65).-

En fecha 26/07/2010, oportunidad en la cual fue fijada para celebrarse la Constitución del Tribunal Mixto, mediante la cual este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio acuerda Constituir de Manera Unipersonal el Tribunal, y se fijo Juicio Oral y Publico para el dia jueves dieciseis (16) de septiembre del año dos mil diez (2010) a las once horas de la mañana (11:00 a.m), y en esta misma fecha se dicto Decisión donde se acuerdo declarar CONSTITUIDO DE MANERA UNIPERSONAL EL TRIBUNAL. (Pieza IV, folios 86 al 102).-

En fecha 11/08/2010, se recibió escrito, suscrito por la defensora publica penal ABG. JANETH GUARIGLIA, presento ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, mediante la cual solicita sea acordado el traslado al hospital Victorino Santaella, a los fines que le sea practicado examen psiquiátrico y psicológico en virtud de determinar el estado de salud mental del acusado VARGAS TOVAR LEONARDO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.325.201, en esta misma fecha fue acordado el traslado del acusado de marras al Centro Hospitalario para la realización del Examen Medico (Pieza IV, folios 111 al 118).-

En fecha 03/09/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, realizo la juramentación de la profesional del derecho DR. ALVAREZ DIAZ USBALDO ELLXION, a favor del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO. (Pieza IV, folio 164).-

En fecha 16/09/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, recibió escrito sucrito por el acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, en donde designaba como defensora privada a la DRA. SILVIA ANTONIENTA ALVAREZ MARTINEZ, en esa misma fecha siendo la oportunidad fijada para la realización del Juicio Oral y Publico, se difirió para el día 01-10-2010, en virtud de la no presencia de las victimas, el Fiscal del Ministerio Publico y de los defensores privados, habiéndose realizado el traslado de los acusados el acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, ratifico la designación de la defensora privada a la DRA. SILVIA ANTONIENTA ALVAREZ MARTINEZ, asimismo se deja constancia de la no realización del traslado del acusado VARGAS TOVAR LEONARDO. (Pieza IV, folios 170 al 182).-

En fecha 20/09/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, se dicto auto en donde se ordeno librar boleta de notificación a la DRA. SILVIA ANTONIENTA ALVAREZ MARTINEZ, a los fines de que aceptara o se excusara de la designación realizada por el acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO. (Pieza IV, folios 183 al 184).-

En fecha 28/09/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, realizo la juramentación de la profesional de la derecho DRA. SILVIA ANTONIENTA ALVAREZ MARTINEZ, a favor del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO. (Pieza IV, folio 191).-

En fecha 01/10/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, siendo la oportunidad fijada para la realización del Juicio Oral y Publico, se difirió para el día 22-10-2010, en virtud de la no presencia del Fiscal del Ministerio Publico, asimismo se deja constancia de la no realización del traslado del acusado VARGAS TOVAR LEONARDO. (Pieza V, folios 02 al 13).-

En fecha 22/10/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, siendo la oportunidad fijada para la realización del Juicio Oral y Publico, se difirió para el día 15-11-2010, en virtud de la no presencia del Fiscal del Ministerio Publico y de los defensores Privados, asimismo se deja constancia de la no realización del traslado del acusado VARGAS TOVAR LEONARDO. (Pieza V, folios 29 al 39).-

En fecha 15/11/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, siendo la oportunidad fijada para la realización del Juicio Oral y Publico, se difirió para el día 30-11-2010, en virtud de la no presencia del Fiscal del Ministerio Publico y de los defensores Privados, asimismo se deja constancia de la no realización del traslado del acusado VARGAS TOVAR LEONARDO. (Pieza V, folios 52 al 64).-

En fecha 24/11/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, recibió escrito presentado por los profesionales del derecho DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, a favor del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, en donde solicitaba la nulidad de la acusación. (Pieza V, folios 79 al 85).-

En fecha 30/11/2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 03, Circunscripcional, dicto auto en donde se acordó fijar el Juicio Oral y Publico para el día 18-01-2010, por cuanto se encontraba realizando el Juicio Oral y Publico en la causa 3U-198-09. (Pieza V, folios 86 al 96).-
V
De los fundamentos para decidir

Vistos los fundamentos de la solicitud de nulidad absoluta de la acusación y de la revisión de la presente causa este juzgador evidencio que dicho requerimiento puede realizarse en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta, en virtud de que la defensa considero que se afecto un derecho constitucional, establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 125 numeral 1 y ultimo aparte del artículo 314 del texto adjetivo penal, no obstante la procedencia de las nulidades parte de que el acto se aparte de la forma esencial del proceso y ponga en peligro el fin del proceso, actualmente esta fijado el juicio oral y público para el día 18-01-2011.

Ahora bien, se solicito la nulidad de la acusación por cuanto no se realizo la imputación material y formal a su defendido PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el numeral 1° del artículo 406, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, calificación dada en el escrito acusatorio, no obstante en la audiencia preliminar y posteriormente fundamentado en el auto de apertura a juicio se cambio la calificación jurídica al delito HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÒN DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COOMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 424, ambos del Código Penal y el delito LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO y LEONARDO USTARIZ (OCCISO), de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y el fundamento para solicitar la nulidad de la acusación es que en la audiencia de presentación se le califico la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO Y LESIONES INTENCIONALES DE MEDIANA GRAVEDAD tipificados y sancionados en los Artículos 456 y 413 respectivamente del Código Penal en perjuicio de LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO y ORLANDO JOSÉ USTARIZ.

Cabe destacar que en fecha 07-01-2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recibió oficio N° 15F1-0015-2010-00127, de esa misma fecha, proveniente de la Fiscalia Primera del Ministerio Publico en donde solicitaban al Tribunal el traslado de los imputados MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO y VARGAS TOVAR LEONARDO, titulares de la cedula de identidad Nº V-19.310.466 y V-19.325.201, respectivamente; a los fines de realizar el acto de imputación formal, en virtud de la muerte sobrevenida del ciudadano ORLANDO USTARIZ, victima en las actuaciones, lo cual fue acordado por el Tribunal Tercero de Control oportunamente y no existe evidencia alguna de que dicho acto no se haya realizado, aunado a ello el defensor privado el DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO quien representaba al acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO para ese momento fue notificado de dicho acto y lo represento en la audiencia preliminar, cabe destacar que presento escrito de conformidad con lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y en el mismo no planteo la solicito la nulidad del escrito acusatorio de lo cual tenía la facultad, considerando que dicha disposición legal no lo señalar expresamente, la misma se puede alegar ello como emanación del derecho a la defensa.

En el caso particular la solicitud de nulidad absoluta de la acusación correspondía a actos realizados en la etapa intermedia, la cual no fue requerida ante el Juez de Control, quien en caso de ser planteada y conforme a la urgencia y a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley, podría resolverla antes de abrir la causa a juicio, en cualquier momento antes de dicho acto de apertura, aunque lo preferible es que fuera en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y en este caso particular no se realizo y en definitiva solo se admite la solicitud de nulidad antes de dictar el fallo o posterior al mismo y en este caso no ocurrió tal situación.

De igual manera este Tribunal analizo la procedencia de la solicitud y para que ello deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, este o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o taxitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden publico; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales este interesado el orden público; en consecuencia en la presente causa se evidencia que no se ha violentado ningún derecho constitucional, en tal sentido se asume que existió el acto de imputación formal y material, por no existir prueba en contrario, por otra parte la causa esta para la realización del Juicio Oral y Público, es decir está en proceso, el acusado tanto como su defensa en su oportunidad legal estaban al conocimiento de la nueva calificación jurídica que fue sobrevenida, la cual es viable que cambiara, en virtud de las investigaciones que realizara el Representante Fiscal y le sirvieron de simiento para presentar su acto conclusivo, por tal motivo no se violento el derecho a la defensa, considerando que en su oportunidad no se planteo la solicitud la nulidad de la acusación, ni tampoco se interpuso recurso de apelación.

Por todo lo antes expuesto se debe considerar lo establecido en la sentencia Nº 466, de fecha 24-09-2009, por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada MIRIAM MORANDY, quien estima lo siguiente:

“…….Las partes no podrán pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que este es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso….” “….Solo se admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; y por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que sería intempestivo….” “…Una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculca el derecho al debido proceso….”

De acuerdo a lo anterior se desprende que en las actuaciones no existe violación alguna al derecho a la defensa del acusado MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, por cuanto en fecha 12-01-2010, se acordó la realización del acto de imputación formal y material de la nueva calificación jurídica ante la Fiscalia del Ministerio Publico y el defensor privado DR. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, para esa etapa procesal no planteo recurso de apelación, ni de nulidad, por todo lo antes expuesto, este Tribunal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD NULIDAD DE LA ACUSACIÓN realizada por los Defensores Privados DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en representación del ciudadano PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; toda vez que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control tiene carácter definitivo, aunado a ello en esa oportunidad se debió interponer el respectivo recurso, si fuera el caso, considerando que no existe tal violación al derecho a la defensa, en virtud de que el cambio de calificación jurídica fue sobrevenida y se refería a los hechos por los cuales fue presentado el acusado inicialmente al Tribunal de Control en la audiencia de presentación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1 del texto adjetivo penal y la sentencia Nº 466, de fecha 24-09-2009, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.

Por ultimo, una vez declar4ada improcedente la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, se ratifica la privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el acusado PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; la cual fue decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18-12-2009, por cuanto siguen estando vigente, sin cambio alguno, los fundamentos de hecho y derecho que motivaron dicha medida y no fueron aportado por la defensa, nuevos elementos que constituyan un cambio de la situación jurídica del acusado en el escrito presentado por los profesionales del derecho DRES. DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 243, único aparte, 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI TAMBIEN SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD NULIDAD DE LA ACUSACIÓN realizada por la profesional del derecho DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en fecha 23-11-10, la cual fue presentada ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y recibido por este tribunal el día 24-11-10, constante de siete (07) folios útiles, en su condición de Defensores Privados del acusado PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÒN DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COOMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el articulo 424, ambos del Código Penal y el delito LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO y LEONARDO USTARIZ (OCCISO), toda vez que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control tiene carácter definitivo, aunado a ello en esa oportunidad se debió interponer el respectivo recurso, si fuera el caso, considerando que no existe tal violación al derecho a la defensa, en virtud de que el cambio de calificación jurídica fue sobrevenida y se refería a los hechos por los cuales fue presentado el acusado inicialmente al Tribunal de Control en la audiencia de presentación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1 del texto adjetivo penal y la sentencia Nº 466, de fecha 24-09-2009, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

SEGUNDO: SE RATIFICA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae sobre el acusado PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; la cual fue decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18-12-2009, por cuanto siguen estando vigente, sin cambio alguno, los fundamentos de hecho y derecho que motivaron dicha medida y no fueron aportado por la defensa, nuevos elementos que constituyan un cambio de la situación jurídica del acusado en el escrito presentado por los profesionales del derecho DRES. DRES. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 243, único aparte, 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y déjese copia certificada, Notifíquense a las partes de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 175 de nuestra norma adjetiva penal y librese Boleta al Director del Internado Judicial de Los Teques, a favor de la acusada PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-19.310.466; para el día JUEVES, 16 DE DICIEMBRE DE 2010 A LAS 8:30 DE LA MAÑANA, para imponerlo de a decisión. CUMPLASE.
LA JUEZ TERCERO DE JUICIO

NAIR J. RÍOS CHÁVEZ
LA SECRETARIA
ABG. LORENA COROMOTO DELGADO ARAUJO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior, se registró y publico la decisión bajo el Nº 3U-221-10, en el Libro de Registro respectivo; se compulsó copia certificada al archivo, siendo las tres hora y treinta minutos (03:30) horas de la tarde. Y así lo certifico.
LA SECRETARIA
ABG. LORENA COROMOTO DELGADO ARAUJO
Causa: 3U-211/10
Causa de C.I.C.P.I: I-392.901
Causa de Fiscalia: 15F1-2421-2009
Decisión constante de veinte (20) folios útiles
Sin Enmienda.