TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO DEL MUNICIPIO ZAMORA
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA
Guatire, 11 de enero de 2010
199° y 150°
Admitida como fue la demanda por CUMPLIMIENTO DE CLAUSULA PENAL DEL CONTRATO DE OPCION DE COMPRA-VENTA intentada por la ciudadana EMMA MARGARITA GONZALEZ ESPINOZA contra el ciudadano HENRY VILORIA ROMERO y aportados como han sido los requerimientos contenidos en el auto de fecha 10 de diciembre de 2009, este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte actora en el libelo de demanda y al efecto OBSERVA:
PRIMERO: Plantea la demandante en su libelo, en términos generales, lo siguiente:
1) Que en fecha veintiocho (28) de mayo de 2009, suscribió contrato bilateral de opción de compra – venta el cual quedo anotado bajo el N° 25, Tomo 62, por ante la Notaria Pública del Municipio Plaza, Guarenas, sobre un inmueble propiedad del ciudadano HENRY VILORIA ROMERO. -
2) Que posteriormente firmaron una segunda opción a compra el día cuatro (04) de junio del año 2009, el cual no fue notariado.-
3) Que en fecha 26 de octubre de 2009, fue notificada por la entidad financiera BANESCO, que el crédito que solicito le fue negado.-
4) Que el dia 28 de octubre de 2009, a través de vía telefónica le hizo saber al ciudadano HENRY VILORIA ROMERO, lo sucedido a fin de darle cumplimiento a lo establecido en la cláusula Penal de dichos contratos, en la cual el promitente vendedor se quedaba con CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 40.000,00) por indemnización de los daños y perjuicios y me devolviera en un lapso de quince días siguientes el excedente que suma la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 80.000,00), el cual termino en fecha doce (12) de noviembre de 2009.-
5) Que vencido los quince días y sin obtener respuesta alguna por parte del ciudadano HENRY VILORIA ROMERO, en fecha 04 de noviembre de 2009, fue a casa del ciudadano antes mencionado, con la finalidad de llevarle escrito donde le participaba lo hablado con él vía telefónica el día 28 de octubre de 2009, a los fines de que lo recibiera y firmara en señal de estar en conocimiento y darle cumplimiento a la cláusula penal, no encontrándose dicho ciudadano, procedió a dejarle dicho escrito por debajo de la puerta.-
6) Que sin obtener respuesta alguna por parte del ciudadano HENRY VILORIA ROMERO, en fecha 19 de noviembre de 2009 se comunicó vía telefónica con él, y le comento si encontró la comunicación que se le había dejado por debajo de la puerta, manifestando este que sí, pero que él no podía entregar el excedente del dinero porque no lo tenia, y que debía esperar.-
7) Que en aras del fiel cumplimiento de la CLAUSULA PENAL, es por lo que demanda al ciudadano HENRY VILORIA ROMERO, a los fines de que cumpla con lo establecido en las cláusulas penales de los mencionados contratos de opción de compra-venta y le haga entrega del excedente del dinero dado en arras que suman la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.80.000,00), mas CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 40.000,00) por no cumplir fielmente con lo convenido en la Cláusula Penal de dichos contratos y por compensación de los daños y perjuicios que le ha causado por la inejecución de la obligación que tenia en dicha cláusulas penales.-
SEGUNDO: Acompaña al libelo los siguientes instrumentos:
1) Copia certificada del contrato de opción de compra-venta, debidamente notariado por ante la Notaria Pública del Municipio Plaza del Estado Miranda en fecha 28 de mayo de 2009.-
2) Copia simple del documento de propiedad del inmueble objeto del Contrato de Compra Venta.-
3) Original del contrato de opción de compra venta.-
4) Copia Simple de Planilla de Informe de Resolución de la solicitud N° 0239A-20090924171821, de Banesco Banco Universal.-
5) Clasificados del Diario La Voz, de fechas 31 de octubre, 02 y 04 de noviembre de 2009 respectivamente.-
TERCERO: La demandante pide se decrete MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble objeto de la opción de Compra-venta.-
En relación con tal pedimento cautelar, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, constituyen igualmente una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Conforme a las anteriores normas, se considera que el decreto de cualquiera de las medidas a que se refiere el artículo 588, es potestativo del juez o jueza, quien debe basarse en ciertas condiciones para pronunciarse con respecto a la medida que se solicite y cerciorarse que además se llenen los siguientes extremos:
1. Que exista presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo , y,
2. Que exista presunción grave del derecho que se reclama.
La doctrina ha denominado tales requisitos como “periculum in mora, y fumus boni iuris”.
Se ha determinado que el “periculum in mora” constituye “la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales (...)” (Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43.)
De manera que, a los fines de precisar la existencia de este requisito en el presente caso, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir, que para el caso de que resultaren vencedores los demandantes podrán lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho.
A su vez, se ha definido el “fumus boni iuris” como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, pues cuando se acuerde la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez o jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con respecto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Cabe recordar que para que se haga efectivo, el decreto de medidas cautelares deberán estar consagradas dentro del titulo de las medidas preventivas, es decir, debe tratarse del embargo de bienes muebles, de secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y cumplir además con los requerimientos previstos en la ley.
En este orden de ideas podemos señalar que las medidas preventivas establecidas en el Libro Tercero, Titulo Primero de dicho Código, entre las cuales se encuentra el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar (art. 585 CPC), han de decretarse”… solo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En el caso en estudio, tenemos que la cautelar solicitada esta referida a la PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble propiedad del demandado HENRY VILORIA ROMERO.
En lo que respecta al “periculum in mora”, no existe prueba suficiente para que se presuma que se esta en peligro en este caso especifico que quede ilusoria la ejecución del fallo. Situación esta que conlleva a este Tribunal para declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia, razón por la cual debe ser negada la medida de Prohibición de enajenar y gravar, tal y como lo planteara en su escrito de demanda. ASI SE DECIDE.
Como podemos ver nos encontramos en una facultad discrecional que tiene el juez o jueza para decretar o no las medidas cautelares solicitadas en donde este; esta obligado a valorar y verificar que se cumplan todas aquellas condiciones a los efectos de acordar la misma, siempre evitando causar lesiones graves o de difícil reparación no solo para quien demanda sino también contra quien se acciona, todo ello a los efectos de garantizar igualdad procesal, respetar el debido proceso y el derecho a la defensa.
En razón de ello, resalta esta Juzgadora, la actitud pasiva del solicitante de la medida, ello en virtud de adolecer la presente demanda de elementos de pruebas suficientes que sustente o apoyen la solicitud de las medidas, con la finalidad de proveer a la juzgadora de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de las medidas solicitadas, por lo que al no haber aportado ninguna probanza que hiciera surgir en quien decide la presunción alguna de ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, como se dijo será declarada improcedente, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo.
Del análisis de los elementos descritos en la primera consideración, esta Juzgadora considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las cautelares. En consecuencia, se NIEGA la medida solicitada. ASÍ SE DECIDE.
LA JUEZA PROVISORIA,

Abg. YOLANDA DEL CARMEN DIAZ
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. NERVIN TOVAR RODRIGUEZ

YDCD/NTR/jg.-
EXP: 2777-09.-