TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.
AÑOS 199° y 150°

PARTE ACTORA: MANUEL ALFONZO QUEVEDO CHAVEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.275.505.-

ABOGADOS ASISTENTES
DE LA PARTE ACTORA: NOEMI NAVARRO VILLARROEL, ROSA ELENA GRATEROL y JESUS VELASQUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 33.472, 140.171 y 29.452

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el tercer trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vto., del libro protocolo duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el 02 de septiembre de de 890, bajo el Nº 56, modificados sus estatutos sociales en diversas oportunidades, siendo su ultima reforma la inscrita en el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el Nº 5, tomo 146-A-Sgdo.-

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDADA: VICTOR MANUEL VILACHÁ AYESTARAN y ALEJANDRO GARCIA PEREZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 98.923 y 131.050, respectivamente.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO (Incidencia en Ejecución)

EXPEDIENTE No. 1550-10

ANTECEDENTES DE HECHO
La presente incidencia en fase de ejecución de sentencia se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano MANUEL ALFONZO QUEVEDO CHAVEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.275.505, en contra del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNVERSAL, contentiva de su solicitud del reenganche y pago de los salaros caídos por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual al no lograr el avenimiento de las partes, procede a declarar concluida la Audiencia Preliminar e incorpora la pruebas al expediente y una vez presentada la contestación de la demanda lo remite para su distribución al Juez de Juicio; correspondiendo al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el conocimiento del caso, quien en fecha 25 de Enero de 2.009, dicta sentencia declarando con lugar la solicitud de calificación de despido, y en fecha 4 de Marzo de 2.009, hace una aclaratoria de la sentencia, a solicitud de parte, contra cuyo fallo se ejerció oportunamente la apelación por la parte demandada, subiendo a esta alzada las actuaciones, la cual fue declarada por este Tribunal en fecha 14 de abril de 2.009, con lugar la demanda y confirmada la decisión de primera instancia, la cual quedó definitivamente firme; no obstante durante el curso del procedimiento en etapa de ejecución, en fecha 21 de enero de 2.010, la Juez Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial y sede, decide una incidencia como consecuencia de la persistencia en el despido por parte de la empresa accionada, el cual es apelado y oída la misma, en el solo efecto devolutivo, subiendo las copias certificadas a esta superioridad.
CONTENIDO DEL PROCESO
DEL THEMA DECIDENDUM
La incidencia que tiene como objeto la apelación planteada y oída a un solo efecto, la cual está referida a la persistencia en el despido planteada en fase de ejecución por la empresa demandada, con ocasión del procedimiento de estabilidad laboral surgido por la reclamación del ciudadano MANUEL ALFONZO QUEVEDO CHAVEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.275.505.-

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA
A los fines de establecer, los limites en que ha quedado fijado los linderos de la disputa en la presente incidencia se realiza un análisis a las actuaciones procesales que se cumplieron, evidenciándose de ello que ante una solicitud de Calificación de Despido, tramitada mediante el procedimiento de Estabilidad Laboral y cuya sentencia definitivamente firme ordena el reenganche y pago de los salarios caídos del trabajador; y estando en fase de ejecución ha sido planteada ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la decisión del patrono de persistir en el despido del actor, la cual se hizo constar mediante el acta levantada al efecto, durante el acto conciliatorio fijado para lograr el cumplimiento voluntario de la sentencia, debe esta alzada revisar el procedimiento utilizado por el Juez A Quo, respecto a los casos de persistencia en fase de ejecución, asumiendo la revisión del contenido de la decisión de fecha 21 de enero de 2.010, para comprobar si está ajustada a la norma contenida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la Jurisprudencia patria, así como el respeto al orden público que debe prevalecer en los juicios laborales.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la presencia de la representación de la parte demandante apelante.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la apoderada de la demandante apelante quien entre otras cosas señaló: Que el objeto de la apelación es en apego al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el principio de la doble instancia, para revisar la sentencia interlocutoria de fecha 21 de enero de 2.010, por los siguientes hechos en fecha 14 de abril de 2.009, queda firme la sentencia a favor de mi representado ordenándose su reenganche y pago de los salarios caídos desde la notificación de la demandada hasta la efectiva reincorporación con las respectivas costas, pero en ejecución el juez incurre en errores creando dilación y transgrediendo lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal A Quo tuvo 3 oportunidades para que se pronunciara por la persistencia hecha por el Banco de Venezuela y nosotros diligenciamos 4 veces para que se pronunciara con respecto a este punto, además cabe destacar que en estas 3 persistencias, 2 de ellas fueron vía telefónica, la primera en fecha 17 de julio de 2.009 fecha que estábamos ante el Tribunal de la causa, con ocasión del acto conciliatorio para la ejecución voluntaria de la sentencia, donde persiste y consigna cheque por lo salarios caídos desde la notificación de la demandada hasta el 8 de mayo de 2.009, solicitando 3 días para consignar el resto de los salarios caídos mas las prestaciones sociales, en fecha 22 de julio de 2.009 se consignó la diferencia de los salarios caídos y un cheque por prestaciones sociales siendo insuficiente, en fecha 23 de octubre de 2.009 se introduce escrito de impugnación de los montos consignados retirando el cheque por salarios caídos, la segunda persistencia tiene fecha 9 de noviembre de 2.009, con ocasión de otro acto conciliatorio donde solo compareció la parte actora, la Juez exhorta vía telefónica a la empresa demandada en nombre de la vice presidenta de la consultoría jurídica de ese instituto, la cual vía telefónica persiste en el despido y solicita le sean concedidos 5 días de plazo para revisar los montos por prestaciones sociales, y en vista del incumplimiento se procede al reenganche del trabajador en fecha 25 de noviembre de 2.009, donde se constituye el Tribunal en la empresa demandada y se nos indica que no se encuentra el gerente ni sub gerente y el Tribunal vuelve a comunicarse vía telefónica con la vice presidencia de la consultoría jurídica la cual le manifiesta que persiste en el despido y no acepta la orden de ejecución del Tribunal en cuanto al reenganche y un funcionario autorizado por ella asistiría al Tribunal a formalizar la persistencia, el 26 de noviembre de 2.009 comparece el abogado de la demandada y consigna cheque por diferencia de prestaciones sociales, resultando insuficientes y no consigna cheque por los salarios caídos generados por el retardo en el reenganche, en fecha 21/01/2.010 el Juzgado A Quo, pronuncia una sentencia interlocutoria parcializándose casi totalmente con el criterio sostenido por la empresa demandada, copiando conceptos y montos que le corresponden al trabajador, del artículo 108 y 125 y copia con todo y errores tal cual lo hace la demandada en su escrito de consignación, calculando las indemnizaciones a salario diario y no el integral, violando el A Quo lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el principio de imparcialidad. Con respecto a los salarios caídos en fecha 17 de julio de 2.009 mi representado recibe a satisfacción esos salarios calculados desde la fecha de la notificación de la demandada hasta el 17 de julio de 2.009, impugnándose el monto de prestaciones sociales consignado por la empresa, y siendo que no se ha pronunciado en la persistencia y su suficiencia y no se ha retirado los montos por prestaciones sociales este procedimiento continúa, motivo por el cual se siguen generando salarios caídos de conformidad con el 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero el juzgado en su sentencia indica una nueva fecha tope para el pago de estos salarios caídos desde el 17 de julio de 2.008 hasta noviembre de 2.009 sin motivación alguna, por otra parte el salario del trabajador en esa sentencia indica que como la sentencia había quedado firme y pasada en autoridad de cosa juzgada no procedían los aumentos salariales para determinar las indemnizaciones referidas a la antigüedad y dice además en esa sentencia que el Tribunal no tiene nada que pronunciarse con respecto la Convención Colectiva por no ser materia contradictoria y se encontraba en fase de ejecución, nuestra representación no solicitó la modificación del salario normal ya que ese había quedado firme, lo que se solicitó es que tomara en cuenta los salarios devengados mes a mes por el trabajador a los fines de determinar el monto de las prestaciones sociales en vista de la persistencia solicitada, y es deber del juez determinarlos y no como lo hizo en la sentencia interlocutoria el cual fija el salario mínimo ilegalmente, en los 9 años de trabajo, arrojando la cantidad de BsF 0,55 diarios.- En cuanto a las dilaciones es de hacer notar que existe la compra del estado de este banco, volviéndose a notificar a la Procuraduría General de la República por 3 veces y al Ministerio de Economía y finanzas por 2 veces y a la demandada en 2 oportunidades, esto en etapa de ejecución sin haber el A Quo nunca pronunciado sobre la persistencia y su insuficiencia. Por ello solicitamos ante su competente autoridad declare con lugar el recurso de apelación, deje sin efecto la sentencia recurrida, se proceda a realizar los cálculos correspondientes a los conceptos derivados de la relación laboral en vista de la persistencia de la empresa demandada se acuerden intereses indemnizaciones y se declare con lugar las costas. Es todo.
Una vez concluída la exposición de las partes este tribunal pasa a analizar el expediente, a los fines de verificar la procedencia de la presente apelación y dictar sentencia.

MOTIVACIONES DECISORIAS

Para la resolución del asunto previamente debemos hacer las siguientes consideraciones: Primeramente debemos precisar cual es la naturaleza de la figura de la persistencia.
De tal manera, debemos advertir que la norma contenida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene en su fundamento normativo un juicio hipotético de valor que determinan consecuencias jurídicas (facultades o deberes) de la realización de sus supuestos, en este sentido al otorgar al empleador la facultad de persistir en el despido, imponiéndole una carga bien determinada, modificó la pretensión o el interés procesal del accionante y creando una nueva pretensión o derecho que la jurisdicción debe tutelar, esta transformación del proceso, crea o genera una dimensión no contenida en el auto de admisión de la causa originariamente planteada, ya que el actor, se ve obligado a la aceptación de los derechos materiales que la Ley le otorga, claro está, siempre y cuando estén conforme a la ley y así lo manifieste el accionante.
Ahora bien, del contenido de la última parte del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que el legislador le otorgó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución la competencia para decidir sobre la persistencia, postulada en fase de ejecución de sentencia, cuando señala:
…omissis
Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.
De tal forma que ante la necesidad de buscar la conciliación, deberá necesariamente verificar que la parte demandada persistente, ha dado cumplimiento para ello, con todas las obligaciones que la misma norma establece, como carga a ser satisfecha para que la persistencia pueda estar ajustada a derecho, oída siempre la opinión del trabajador.
En esta forma, para la búsqueda de la conciliación deberá fijar una audiencia de conciliación, donde se revisará los derechos y prestaciones sociales que se debió consignar con el acto de la persistencia, lo cual exige que en este acto se debe presentar con detalle y en forma circunstanciada como se compone la suma consignada, ya que si no se consigna la suma de dinero que debe comprender todos los conceptos y derechos que debe abarcar la persistencia, ésta simplemente se tendrá como no hecha, ya que este es un acto formal que se deben cumplir los requisitos previstos en la Ley, para su procedencia.
Así las cosas debe entonces el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, verificar o no, si se está frente a la figura de la persistencia en el despido y posteriormente previa revisión de la misma y oída la oposición del trabajador, pronunciarse si está o no ajustada a derecho.
Asimismo resulta lógico, que para realizar estas actividades procesales se requiera de un orden procesal y de organización de los actos, debiendo entonces fijar la Audiencia de Conciliación, al segundo día hábil a partir de la fecha de la persistencia, donde deberán las partes presentar las correspondientes fundamentaciones de cada uno, con lo cual permitiría al Juez opinar sobre la persistencia en el despido, y declarar si se ha cumplido con todos los requisitos de Ley y ha lugar a la misma, dando por terminado el procedimiento, respetando el derecho de la parte accionante para apelar, si así lo decidiere y en caso contrario continuará con la ejecución definitiva del fallo.
Así las cosas, el artículo 190 ejusdem, prevee un derecho al empleador o patrono para poner fin a la relación laboral, evadiendo la posibilidad del trabajador a ser reenganchado, y poniendo fin al procedimiento de Calificación de Despido que esté en curso, este derecho se materializa utilizando una figura procesal que consiste en la Persistencia en el Despido, que textualmente reza:
Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, PARA LO CUAL DEBERÁ PAGAR AL TRABAJADOR, ADICIONALMENTE A LOS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Y LOS SALARIOS QUE HUBIERE DEJADO DE PERCIBIR DURANTE EL PROCEDIMIENTO, LAS INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO. (negrillas y mayúsculas del Tribunal superior)
Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir, sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.
Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.
De las consideraciones anteriormente mencionadas, así como de las normas transcritas, se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas en la referida Ley sustantiva Laboral; debiendo comprender cualquier derecho que tenga el trabajador a su favor, esta obligación de consignar por el patrono las cantidades antes descritas es un requisito sine qua non, para tenerse como hecha la persistencia en el despido, de lo contrario se tiene la misma como no realizada debiendo continuar el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución con la ejecución.
En el caso objeto de nuestro estudio, se observa el error que incurre el Juez Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial y sede, al permitir una persistencia hecha por la representación patronal en etapa de ejecución, sin llenar los requisitos exigidos por nuestra legislación laboral, es decir no hubo consignación de ningún tipo, más aún otorga al patrono infractor un lapso no establecido en ninguna Ley para que consigne los montos exigidos para formalizar la persistencia, violando el orden procesal establecido e infringiendo normas de orden público, desacatando al mismo tiempo la doctrina tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y más grave aún, deja sentado en un acta que por vía del teléfono se reclamó a la empresa el pago de dichos conceptos debidos por la persistencia, cuestión que raya en lo absurdo ignorancia y desconocimiento de los principios procesales de seguridad jurídica, y como se dijo, violando el orden público procesal, dando a los justiciables una sensación de inseguridad e incertidumbre en el procedimiento, violando la confianza legitima y retardando el proceso al permitir transcurrir lapsos que no existen en nuestro ordenamiento jurídico y con ello viola el principio de celeridad procesal, dejando en estado de indefensión a la contraparte, pues el procedimiento adoptado por el Juez para sustanciar la incidencia no esta previsto en nuestra legislación.
Asimismo, la Sala Constitucional de este alto Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció acerca del procedimiento aplicable en caso que el patrono persista en despedir al trabajador en el curso de un proceso de calificación despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sentencia Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005, en los siguientes términos:
La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución.
Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.

Omissis
Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.

Omissis
Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega tener derecho.
En este contexto, surge la necesidad de la intervención del juez de juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:

Omissis
Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que, cuando el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no resuelta a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad.(fin de la cita).

Asimismo la aclaratoria de esta sentencia nos dice los supuestos que pueden presentarse y el modo de proceder ante ellos y textualmente señala:
En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:
1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir del cual el Juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el Juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente sus alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados.
2. Si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el Juez de juicio o Juez Superior –este luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitirse la causa al Juez de Sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190ejusdem, a convocar a una audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la mima, se remitirá la causa al Juez de jucio y procederáconforme al 150 y siguientes ejusdem, como fue señalado.
3. Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo. (FIN DE LA CITA).

En tal forma como resulta evidente del texto de la decisión transcrita, al producirse la manifestación del derecho del patrono a la persistencia debe considerarse esta contención de intereses opuestos, como una excepción a la pretensión del trabajador que busca su reinstalación en el puesto de trabajo que tenía antes del despido, creando así una nueva situación procesal, convirtiendo el interés inicial de una pretensión especifica en otra, de un derecho sustantivo no lesionado que modifica a su interés inicial, sin desconocer sus derechos dentro del vinculo jurídico que da origen a esta actividad ante el órgano Jurisdiccional, que va dirigido hacia o contra el Estado, quien tiene, por la potestad de ejercer la Jurisdicción, de garantizar en forma real y efectiva ese derecho que adquirió siendo este de rango y naturaleza Constitucional, por ello tenemos entonces que adaptar esta nueva situación procesal a la estructura de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, en atención a dicho fallo, esta alzada, para el caso que nos ocupa debe advertir que el Juez Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, erró al no aplicar dicha decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues establecía que debía abrir un procedimiento para pronunciarse sobre la persistencia y en vista de que no se había consignado los montos debidos por el patrono, debió inmediatamente declarar como no hecha la misma; pues sin conocer los montos, como se va a oponer la representación del trabajador, ante la falta de consignación de los montos; y acto seguido debió seguir con la ejecución del fallo; es decir, no se consignaron los montos en la oportunidad establecida en la Ley, que debe ser en el mismo momento de la persistencia, posteriormente se le otorgó un lapso al patrono para que consignara los montos, lo cual realizó y el Juez no se pronunció, sino que todavía en inobservancia al orden legal establecido decide dar otra oportunidad al patrono para que termine de consignar los montos, sin especificar cuales derechos faltan, sin embargo el patrono tampoco cumplió, ante tales imprecisiones dentro del proceso se evidencia que la Juez no observó lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, subvirtió el orden procesal, y desacató la jurisprudencia patria, lo que conlleva a declarar nulas las actuaciones a partir desde la fecha 17 de Julio de 2.009, fecha en que el patrono persiste en el despido, debiendo observarse el procedimiento regulado tanto por la Ley y la jurisprudencia, relativo a la persistencia en el despido y así se decide.
En este orden de ideas, ante tales irregularidades en el procedimiento, también existe una situación especial, cuando dentro del proceso, el Juez declara la ejecución forzosa y no logra mediante el ius imperium que le otorga el estado, lograr el cumplimiento de la sentencia, aún cuando permite se le entregue al trabajador la cantidad consignada por el patrono por concepto de salarios caídos, dicho pago por concepto de los salarios caídos es procedente en derecho, ya que existe sentencia firme que así lo condena y es un pago que en ambos procesos el patrono debe cumplir la acción de dar, independientemente de la acción de hacer, por lo que se considera consumado el pago hecho por la empresa por concepto de salarios caídos, sin perjuicio de otros montos que se originen como consecuencia de la consecución del procedimiento y en caso de impugnación de montos de prestaciones sociales hacer los cálculos de conformidad con lo establecido en la Ley y así se decide

CONCLUSIONES
En vista de los razonamientos antes expuestos y de acuerdo con los méritos que de ellos se desprenden y de acuerdo con el orden público que debe observar en el proceso, debe concluir esta alzada que la presente apelación debe ser declarada en el dispositivo del fallo, con lugar, así como declarar la reposición de la causa desde la fecha de la persistencia en el despido por parte del patrono, por transgresión al procedimiento establecido en la Ley y la Jurisprudencia para este asunto en particular y por la violación al principio del debido proceso, derecho a la defensa, confianza legitima y celeridad procesal característica de los procesos laborales y la anulación de las actuaciones desde la fecha del primer anuncio de ejercer su derecho a la persistencia en el despido .
Deja señalado esta alzada los siguientes aspectos que deberá observarla Jueza a Quo, en la forma siguiente: En primer lugar deberá cuantificar el monto de los salarios caídos a la fecha del 25 de noviembre de 2.009, entendiéndose que el mismo deberá ser calculado al monto del salario normal. En segundo lugar debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los conceptos y derechos reclamados, ateniéndose solo a los derechos controvertidos.
El pronunciamiento sobre todos los montos comprendidos que deben tenerse como tales, a fin de declarar si ha lugar o no a la persistencia.

DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, abogada ROSA ELENA GRATEROL contra el auto de fecha 21 de Enero de 2.010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.- SEGUNDO:.SE DECLARA LA REPOSICION DE LA CAUSA hasta el 17 de Julio de 2.010, exclusive, fecha en que el patrono manifestó persistir en el despido, señalando los aspectos procesales que se corrigen. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero del año 2010. Años: 199° y 150°.-

EL JUEZ SUPERIOR,
ADOLFO HAMDAN GONZALEZ
EDINET VIDES ZAPATA
LA SECRETARIA,
Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.
LA SECRETARIA.

AHG/EV/RD
EXP N° 1550-10