TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Nº DE EXPEDIENTE: 3065-09

PARTE ACTORA: AVELINO JSEUS ROJAS, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad Nros.7.958.968, 6.394.477 y 6.470.209 respectivamente.-
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ÁNGEL CENTENO y GLORIA COLLAZZO DE CENTENO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 32.808 y 53.386 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONTRUCTORA VIALPA CONSTRUCTORA VIALPA S.A., debidamente inscrita ante la Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 33, Tomo 27-A, en fecha 04-03-1974.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ALFREDO SOTO PEREZ, PEDRO VALENTIN GUTIERREZ RODRIGUEZ, PEDRO RODOLFO GUTIERREZ RODRIGUEZ, MIGUEL IGNACIO RIVERO BETANCOURT, TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, GABRIELA ANTONIETA SANLO GONZALEZ, RUBRIA SARAI YOLL SANCHEZ, REYNAL JOSE PEREZ DUIN, TOMAS IGNACIO HERNANDEZ BELLO, HECTOR RODRIGUEZ BALLADARES, ISMAR MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 14.489, 10.932, 28.524, 45.630, 99.059, 104.906, 58.110, 28.653, 58.677, 109.003 y 81.508 respectivamente..
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS.-
SENTENCIA DEFINITIVA

SINTESIS DEL PROCEDIMIENTO
Se dio inicio a la presente causa por la demanda interpuesta, en fecha 12-02-2009, por el abogado Ángel Centeno, en su carácter de apoderado judicial del demandante (folios 2 al 12 pp), correspondiendo su conocimiento al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien admitió la demanda en fecha 18-02-2009 (folio 18 pp).
En fecha 27-03-2008, se da inicio a la Audiencia Preliminar consignando ambas partes sus respectivos escritos promocionales de pruebas con anexos (folio 23 y 24 pp), prolongándose la misma en varias oportunidades, siendo la última en fecha 08-06-2009 por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo mediante algún medio de autocomposición procesal, se dio por concluida la audiencia preliminar, se incorporaron las pruebas al expediente (folio 35 pp), previa contestación de la demanda (folios 99 al113 pp), en fecha 16-06-2009 se ordenó la remisión del expediente a la URDD a fin de su redistribución a un Tribunal de Juicio (folio 114 pp),.
Este Tribunal da por recibido el expediente en fecha 19-06-2009, posteriormente procedió a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas (folios 118 al 120 pp) y a fijar la oportunidad para su evacuación en la audiencia de Juicio (folio 124 y 125 pp), la cual tuvo lugar el día 10-08-2009 prolongándose la misma por cuanto la empresa accionada insistió en las pruebas de informes promovidas al Banco Banesco de Caucagua Estado Miranda y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas no cursaban en autos, asimismo el Tribunal tuvo que diferir en varias oportunidades dicha prologanción por el mismo motivo, lo que conlleva a dictar un auto fechado 15-12-2009 señalando que sería el último diferimiento de Audiencia y que la misma tendría lugar aún cuando no constase en autos dichas resultas, la cual se efectuó el día 12-01-2010, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes y que el Tribunal relevó la evacuación de supramencionadas pruebas por considerar que existe suficientes elementos probatorios para decidir, de igual modo el Tribunal procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, el cual tuvo lugar 25-01-10. Por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto íntegro de la sentencia se procede a hacerlo en base de la siguiente motivación:
ALEGATOS DEL ACCIONANTE.
Indica el apoderado judicial del demandante que éste comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 03-01-1992, en el cargo de chofer de camión, devengando un último salario mensual de Bs.1.875.66; hasta el 07-02-2008, fecha en la que fue despedido de manera injustificada
Demanda los conceptos siguientes: Vacaciones vencidas, bono vacacional y utilidades vencidas años 1992 al 1997 Según la ley Orgánica del Trabajo 1990; Bono de transferencia, Indemnización de antigüedad prevista en el artículo. 666 de la LOT y compensación por transferencia. Preaviso previsto en el artículo 104 LOT; Prestación de Antigüedad; Vacaciones y bono vacacional vencidos por aplicación del CCT cláusula 24, Utilidades vencidos por aplicación del CCT cláusula 25, Indemnización de antigüedad prevista en el artículo 25 LOT 50 días; Indemnización Sustitutiva de Preaviso; Interés sobre prestaciones ; Intereses de mora e indexación que asciende a la cantidad de Bs.-130.144,00 menos la cantidad Bs. 7.713,00, monto que declara el actor haber recibido) por lo que reclama el pago de la diferencia que arroja la cantidad Bs. 122.360
ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA
Al momento de contestar la demanda, la apoderada judicial de la empresa accionada negó que: 1.-los contratos celebrados entre el actor y su representadas sean por tiempo indeterminado, fundamentado para ello que fue contratado con ocasión de la ejecución de una obra determinada, 2.- La prestación de servicio se haya iniciado el 03-01-1992, y que la misma haya sido ininterrumpida hasta el 07-02-2008, alegando para ello que su representada mantuvo con el actor diversas relaciones laborales, con varias interrupciones superiores a tres meses, siendo las tres últimas del 29-01-2001 al 30-06-2002; del 11-11-2002 al 14-12-2007 y del 21-01-2008 al 03-02-2008; 3.-El despido alegando que el accionante fue contratado con ocasión de la ejecución de una obra determinada, señalando la demandada que era “Autopista de Oriente o Construcción Distr. Braguita - Dist. Las Lapas”, por ello niega que actor tenga derecho a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo así como el previsto en el artículo 104 ejusdem; 4.- El salario básico, normal e integral tomado por el accionante como base para calcular las diferencias reclamadas, alegando el apoderado judicial de la demandada, que el salario era variable y que para calcular la prestación de antigüedad debe tomarse en cuenta el salario devengado mes a mes, asimismo señala que la Convención Colectiva establece que las vacaciones serán calculadas en base al salario ordinario o básico; 5.- Le adeude al actor cantidad alguna por los conceptos reclamados por cuanto a su decir los mismos fueron cancelados en su oportunidad, tales como las vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono de transferencia, indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, compensación por transferencia, prestación de antigüedad.
Asimismo, la representación judicial de la empresa accionada opuso la prescripción de la, alegando que: 1.- desde la terminación de la relación de trabajo, 03-02-2008, hasta la interposición de la demanda ha trascurrido un lapso superior a lo previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2.- La prescripción de la acción de los conceptos correspondiente a la relación mantenida durante el periodo 11-11-2002 hasta el 14-12-2007, por cuanto – alega que - desde esa fecha hasta la interposición de la demanda ha trascurrido un lapso superior a lo previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitando que en el supuesto negado que el Tribunal considere que no hubo interrupción durante el periodo del 14-12-2007 hasta el 21-01-2008, se declare la prescripción de la acción de todos los conceptos laborales anteriores al 30-06-2002.
DELIMITACIÓN DE CARGAS PROBATORIAS
Este Tribunal aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar como punto previo la prescripción de la acción, y en caso de no se procedente, establecer: 1) el tipo de contrato de trabajo; 2) El motivo de la terminación de la relación de trabajo; 3) el salario percibido; 4) La procedencia o no de todas y cada uno de los conceptos demandados.
De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo cómo el accionando dio contestación a la demanda.
Así las cosas, a la parte demandada le corresponde demostrar que el contrato de trabajo fue para una obra determinada; el motivo de la terminación de la relación de trabajo, el salario percibido por el actor y el pago efectivo los conceptos reclamados,
ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Dicho lo anterior, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes, a los fines de establecer cuáles hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
- MARCADO “A”, inserta a los folios 47 al 80 pp del expediente, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, referente copia certificada del Expediente Administrativo Nº 016-2008-03-00064 de la Sub Inspectoría del Trabajo Caucagua, Estado Miranda, correspondiente al procedimiento por reclamo de diferencia de pago de Prestaciones Sociales, en contra de la empresa Constructora Vialpa, C.A; este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ella que el actor al efectuar su reclamo señaló como fecha de ingreso el 11-11-2002 y que en la misma cursa constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-100, emanado de la empresa Constructora Vialpa, C.A., donde se señala como fecha de egreso el 06-02-2008, no reflejándose los salarios de los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2006. Así se establece.
- MARCADAS desde la letra “B” hasta la letra “O”, ambas inclusive, inserta a los folios 82 al 195 pp del expediente y folio 03 al 146 sp del expediente, constante de doscientos cuarenta y tres (243) folios útiles, referente a copias simple de recibos de pago de salario por parte de la empresa Constructora Vialpa, C.A. al actor, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
- Recibos de pago de salario de la empresa Constructora Vialpa, C.A, marcadas desde la letra “B” hasta la letra “O”, ambas inclusive, inserta a los folios 82 al 195 pp del expediente y folio 03 al 146 sp del expediente, por cuanto el representante legal de la parte accionada no exhibió el referido documento, y tampoco consta su original en autos, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal establece que tiene por exacto lo alegado por la parte actora. Así se establece.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
- MARCADAS “C1 al C25”, ambas inclusive, insertas a los folios 154 al 178 sp del expediente referente a recibo de pago de salarios semanales, constante de veinticinco (25) folios útiles; este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.
- MARCADAS “D1 y D2”, inserta a los folios 179, 180 y 181 de la sp del expediente, constante de tres (3) folios útiles, referente a Contrato de Trabajo Obra Determinada suscrito entre Constructora Vialpa, C.A y el ciudadano Avelino Jesús Rojas, en fechas 11-11-2002 y 21-01-2008, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.
- MARCADA “E”, Inserta al folio 182 de la sp del expediente, constante de un (01) folio útil, referente a copia simple de liquidación final de contrato de trabajo de fecha 14-12-2007 este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto fue impugnada al ser promovida en copia simple de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.
- MARCADA “F”, Inserta a los folios 183 al 194 de la sp del expediente, constante de doce (12) folios útiles, referente a copia simple de las Inspecciones practicadas por el Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Unidad de Supervisión de Guatire en fechas 20-12-2006 y 06-03-2007¸ a las que se les da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que para la fecha 20-12-2006, no se había concluido los tramos 0, 1 y 2 de la obra; y que para la fecha 06-03-2007, en los tramos 0, 1, 2, aun y cuando habían etapas terminadas, la obra no estaba totalmente concluida. Así se aprecia.-
- MARCADA “G”, Inserta al folio 195 de la sp del expediente, constante de un (01) folio útil, referente a Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Forma 14-02, correspondiente al ciudadano Avelino Rojas; a las que se les da valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que la empresa accionada señala como fecha de ingreso del actor el 11-11-2002. Así se aprecia.-
- MARCADA “H”, inserta desde el folio 02 al 95 de la tp del expediente, constante de noventa y tres (93) folios útiles, referente a Histórico N° 0-00352, correspondiente a Rojas Avelino, a la fecha 13-03-09, este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma no es oponible al actor por carecer de firma. Así se establece.
- MARCADA “I”, insertas a los folios 96 al 98 de la tp del expediente, constante de tres (3) folios útiles, referente a comprobante de vacaciones correspondiente al año 2003, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.
.PRUEBA DE INFORME:
- Banesco Banco Universal, Agencia Caucagua y Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); este Tribunal no tiene materia sobre que pronunciarse, por cuanto dicha resulta no fueron evacuadas en el presente juicio. Así se establece.
- Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con los artículos 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la existencia de un contrato para la ejecución de obras públicas celebrado entre el Instituto de Vialidad y Transporte y Tránsito del estado Miranda (INVITRAMI) y Constructora Vialpa, para efectuar trabajos de construcción distribuidor Araguita – Distribuidor Las Lapas: subtramo 2: Km. 4+580 – Km 12+000 Municipio Acevedo, Estado Miranda (LG-96-2005), que en fecha 27-06-2005 se iniciaron los trabajos, y que para el 15-07-2009 el status de la obra es físicamente ejecutado y a nivel administrativo s e encuentra abierto. Así se establece.
ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO
Esta sentenciadora previo análisis del libelo, la contestación, lo expuesto por cada una de las partes, así como de las pruebas producidas en la audiencia de juicio oral y pública, procede a pronunciarse de la manera siguiente:
PUNTO PREVIO
Esta Juzgadora para poder determinar si ha operado la prescripción de la acción, establece que primeramente debe resolver lo relativo a la continuidad de la relación de trabajo, teniendo la demandada la carga de demostrar la discontinuidad de la misma.

con respecto a la defensa opuesto por la accionada, referida a la prescripción de la acción de los conceptos laborales derivados de la prestación de servicios antes del 06-02-2008; se desprende del acerbo probatorio que entre el 30-06-2002 al 11-11-2002, hubo una interrupción de la relación de trabajo entre el actor y la empresa accionada, iniciándose en esta último fecha una nueva relación de trabajo, tal como se desprende del Expediente Administrativo Nº 016-2008-03-00064 de la Sub Inspectoría del Trabajo Caucagua, Estado Miranda (folios 47 al 80 pp), planillas de liquidaciones (folios 70, 71, 73 pp) así como de Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Forma 14-02, (folio 195 sp),. Por ello, se verifica que entre una fecha y la otra había transcurrido 4 meses y 11 días.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que la presente demanda fue interpuesta 12-02-2007 y no cursan a los autos algún medio interruptivo de la prescripción de la acción en ese periodo, por lo que es forzoso declarar a con lugar la defensa opuesta con respectos a los conceptos laborales surgidos antes del 30-06-2002, conforme a o tipificado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia se declara improcedente la reclamación de los conceptos laborales surgidos antes del 30-06-2002, como lo son las vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono de transferencia prevista en el artículo. 666 ejusdem, iindemnización de antigüedad prevista en el artículo. 666 ejusdem, compensación por transferencia prevista en el artículo. 666 ejusdem, prestación de antigüedad. Así se establece.
Con respecto, al periodo comprendido entre el 11-11-2002 y el 06-02-2008, la empresa accionada no logró demostrar que hubo una interrupción en la prestación de servicio, específicamente entre el 14/12/2007 y el 21/01/2008, pero cursa a los autos constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-100, emanado de la empresa Constructora Vialpa, C.A., donde se señala como fecha de egreso el 06-02-2008, en consecuencia este Tribunal declara que las prestación de servicio que unió al actor con la empresa accionada fue desde el 11-11-2002 hasta el 06-02-2008. Asís se establece.
En tal sentido, la defensa opuesto por la accionada, referida a la prescripción de la acción de los conceptos laborales derivados de la prestación de servicios que abarca desde 11-11-2002 hasta el 06-02-2008; al respecto esta sentenciadora observa que de las actas procesales se desprende que:: (i) la relación de Trabajo culminó el 06-02-2008 (ii) la demanda fue presentada por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial de Estado Miranda con sede en Guarenas en fecha 12-02-2009 (folios 2 al 12 pp), (iii) fue admitida la demanda el 18-02-2009 (folio 18 pp) y; (iv) la parte demanda se dio por notificada, en fecha 03-03-2009 (folio 20 y 21 pp).. (v) en fecha 19-022008 el actor interpuso por ante la Sub Inspectoría del Trabajo Caucagua, Estado Miranda, por cobro de prestaciones sociales, siendo en fecha 26-02-2008, notificada la demandada de tal reclamación, compareciendo la representación de la demandada al supramencionado órgano administrativo del trabajo a los actos conciliatorios celebrados en fecha 28-02-2008 y 14-03-2008 (folios 47 al 80 pp).
Al respecto, el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que todas las acciones provenientes de la relación del trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios, por aplicación y en cumplimiento de la norma prevista en el articulo 64 ejusdem, la prescripción puede ser interrumpida: c) “… Por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de las expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes,…”
En el caso que nos ocupa se desprende de las actas procesales que la parte demandada fue notificada en fecha 26-02-2008 de la reclamación administrativa interpuesta por el hoy accionante, en fecha 19-02-2008, por ante la Sub Inspectoría del Trabajo Caucagua, Estado Miranda (Folio 52 pp). Por ello, este Tribunal concluye en afirmar que desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo y la fecha en que la parte accionada fue notificada no había a transcurrido el año establecido en el artículo in comentum, por consiguiente dicho acto es considerado por esta Sentenciadora como interruptivo de prescripción. ASI SE ESTABLECE.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que desde ese acto administrativo interruptivo de prescripción de fecha 26-02-2008 y la fecha de la interposición de la demanda, 12-02-2009, asi como la fecha en que la parte accionada se dio por notificada de la presente acción, 03-03-2009, no había a transcurrido el lapso establecido en literal a del artículo 64 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.
Por todo lo antes expuesto, se declara improcedente el alegato de prescripción de la acción de los conceptos laborales derivados de la prestación de servicios que abarca desde 11-11-2002 hasta el 06-02-2008 y así debe ser declarado en la dispositiva del fallo. ASI SE ESTABLECE.
Ahora bien, con respecto a los hechos controvertidos en la presente causa, es necesario hacer mención a lo siguiente:
1.- TIPO DE CONTRATO DE TRABAJO Y MOTIVO DE TERMINACIÓN DE LA RELACION DE TRABAJO:
No es un hecho controvertido que la empresa demandada ejecutaba un Contrato Estatal por Obra Determinada en la Autopista de Oriente y que el accionante prestaba servicio como chofer, y a decir por la demandada dicha labor fue para una obra determinada.
Al respecto el artículo 71 de La ley Orgánica del Trabajo, dispone que “El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes: (…) d) La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada…”
El Artículo 73 ejusdem establece que “El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado”
Asimismo, el artículo 75 ejusdem tipifica que:
“El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.
El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.
Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.
Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.
En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos.
De los artículos anteriormente transcritos, conlleva a esta Juzgadora a considerar que en todo contrato de trabajo para una obra determinada debe precisarse la obra a ejecutar por parte del trabajador, y en el caso que dentro del mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.
En el caso de autos, la empresa demandada alega haber contratado los servicios del actor para la ejecución de una obra determinada, la cual era “autopista de oriente o Construcción Distr. Araguita-Dist Las Lapas. Ahora bien, no existe elemento probatorio mediante el cual se aprecie que el contrato de trabajo fuese para una obra determinada; por lo que conlleva a esta Juzgadora a declarar que la prestación de servicio fue por tiempo indeterminado, de conformidad con lo tipificado en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el motivo de la terminación de la relación la relación de trabajo fue por despido injustificado tal como fue alegado por el actor en su libelo de la demanda. Así se establece.
En consecuencia a lugar a la reclamación de la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de Preaviso, en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
Por lo antes expuesto, al haber prosperado la indemnización sustitutiva de preaviso conforme al articulo anteriormente señalado, mal puede este Tribunal acordar el preaviso tipificado en el artículo 104 de la norma en referencia, en consecuencia se declara improcedente tal reclamación. Así se establece
2.- COMPONENTE SALARIAL BASE PARA LOS CONCEPTOS RECLAMADOS DEL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 11-11-2002- y 06-02-2008: Con respecto al salario, quedó demostrado mediante los recibos de pago de, que en el transcurso de la relación de trabajo existieron variaciones en los montos que semanalmente devengaba el trabajador, conformado por un salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos (cuyos autos de depósitos fueron emitidos en fecha 01-12-2003 y 18-06-2007, respectivamente, bajo los números 03-0255, y 2997-419, respectivamente), horas extras, horas de transporte, subsidio alimentario, sábados y domingos trabajados, días feriados, bonificación por asistencia, bonificación.
Por ello, este Tribunal ordena una experticia complementaria del fallo a los fines que un único experto designado por el tribunal de ejecución, determine los montos exactos percibidos durante la existencia del vínculo laboral entre las partes, tomando en consideración que: 1) el salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos (cuyos autos de depósitos fueron emitidos en fecha 01-12-2003 y 18-06-2007, respectivamente, bajo los números 03-0255, y 2997-419, respectivamente), 2) el salario integral está conformado por un salario básico (sueldo y salario) horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, bonificación por asistencia, bonificación; 2) el salario normal está conformado por todo lo que percibía el actor de manera regular y permanente como lo era el salario básico (sueldo y salario) horas de transporte, subsidio alimentario y horas extras. Todo ello, en virtud que esta Juzgadora acoge el Criterio de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 de fecha 02-11-00, que señaló “…todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del normal…”, y en sentencia de fecha 28-11-2000, caso V. Marrero Vs Elecentro, determinó que las horas extras forman parte del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, tanto desde el punto de vista del "Salario Normal" como desde el punto de vista del "Salario Integral".
2.1- DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, VACACIONES Y UTILDADES, DEL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 11-11-2002- y 06-02-2008: Se desprende de las documentales insertas a los folios 74, 75, 73, 65, 66, 67, 68, 70, 71 de la primera pieza que la demandada al momento de cancelar la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades no tomó el tiempo de servicio del actor ni el salario base, señalado por esta Juzgadora al inicio del punto 2 del presente fallo, por lo que forzoso declarar procedente dicho reclamo. Así se establece.
Dicho lo anterior, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria a los fines de cuantificar el salario y los conceptos aquí acordados; dicha experticia será efectuada por un experto que nombrará el Tribunal que conozca de la ejecución del presente fallo y sus honorarios serán sufragados por la demandada; en este sentido, el experto deberá tomar en cuenta los parámetros siguientes:
INGRESO: 11-11-02
EGRESO: 06-02-08
TIEMPO DE SERVICIO 5 años, 2 meses, 25 Días
MOTIVO: Despido injustificado

Determinación del salario:
A los fines de determinar el salario integral diario, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado mensualmente al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos (cuyos autos de depósitos fueron emitidos en fecha 01-12-2003 y 18-06-2007, respectivamente, bajo los números 03-0255, y 2997-419, respectivamente), horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, bonificación por asistencia, bonificación, indicados en los recibos de pagos de salarios cursantes desde el folio 40 al 146 de la segunda pieza del expediente y del folios 154 al 178 de de la segunda pieza del expediente; a dicho monto deberá integrar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, donde en su cláusula 25, establece 82 días por utilidades, y la cláusula 24, establece 58 días por bono vacacional, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual.
Con respecto al salario normal diario para cuantificar las utilidades, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos (cuyos autos de depósitos fueron emitidos en fecha 01-12-2003 y 18-06-2007, respectivamente, bajo los números 03-0255, y 2997-419, respectivamente), horas de transporte, subsidio alimentario y horas extras discriminadas indicados en los recibos de pagos de salarios cursantes desde el folio 40 al 146 de la segunda pieza del expediente y del folios 154 al 178 de de la segunda pieza del expediente
Con respecto al salario base para cuantificar las vacaciones, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo reunión de normativa laboral para la industria de la Construcción, similares y conexos (cuyos autos de depósitos fueron emitidos en fecha 01-12-2003 y 18-06-2007, respectivamente, bajo los números 03-0255, y 2997-419, respectivamente),
Conceptos condenados a pagar objeto de experticia complementaria:
1.-Prestación de antigüedad art. 108 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
Desde 11-11-02 al 06-02-2008= De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 05 días de salario integral diario por cada mes trabajado, después del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo, cuyo total es 295 días
Días adicionales:
Desde 11-11-03 al 10-11-04= 2 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 10-11-04.
Desde 11-11-04 al 10-11-05= 4 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 10-11-05.
Desde 11-11-05 al 10-11-06= 6 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 10-11-06.
Desde 11-11-06 al 10-11-07= 8 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 10-11-07.
2.-Indemnización por despido injustificado. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
150 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 06-02-2008.
3.-Indemnización sustitutiva de preaviso. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
60 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 06-02-2008.
4.-Utilidades: Conforme a la cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2005, deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
• Desde 01-01-03 al 31-12-03= 82 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 31-12-03.
• Desde 01-01-04 al 31-12-04= 82 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 31-12-04.
• Desde 01-01-05 al 31-12-05= 82 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 31-12-05.
• Desde 01-01-06 al 31-12-06= 82 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 31-12-06.
Conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
• Desde 01-01-07 al 31-12-07= 82 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 31-12-07.
• Desde 01-01-2008 al 06-02-2008; a razón de 88/12x2 = 14,66 días x promedio del salario normal diario devengado durante el año anterior al 06-02-2008.
5.-Vacaciones: Conforme a la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2005, deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
• Desde 11-11-02 al 10-11-03= 58 días x salario básico diario devengado en el mes inmediatamente anterior al 10-11-03.
• Desde 11-11-03 al 10-11-04= 58 días x salario básico diario devengado en el mes inmediatamente anterior al 10-11-04.
• Desde 11-11-04 al 10-11-05= 58 días x salario básico diario devengado en el mes inmediatamente anterior al 10-11-05.
• Desde 11-11-05 al 10-11-06= 58 días x salario básico diario devengado en el mes inmediatamente anterior al 10-11-06.
• Desde 11-11-06 al 10-11-07= = 58 días x salario básico diario devengado en el mes inmediatamente anterior al 10-11-06.
Conforme a la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
• Desde 10-11-07 al 06-02-2008; a razón de 63/12x3 = 15.75 días x salario básico diario devengado en el mes inmediatamente anterior al 06-02-2008.
Al total de lo que corresponda al demandante por los conceptos up supra, el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 42.055,44, monto este que fue pagado por la empresa al actor según se evidencia de las documentales insertas a los folios 74, 75, 73, 65, 66, 67, 68, 70, 71 de la primera pieza. Así se establece.-
Adicional a lo antes establecido, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 11-11-2002 y culminó el 06-02-2008; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses; 4°) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-
En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 06-02-2008, sobre el monto total que se obtenga, mediante experticia complementaria del fallo, el cual se realizará bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es la sumatoria de los conceptos antes condenados; 3º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la terminación de la relación de trabajo, 06-02-2008, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo. 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. 5) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.
Ahora bien, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de los intereses de mora como la Indexación, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.
DISPOSITIVO.
En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la prescripción de la acción interpuesta por la accionada por los conceptos derivados de la relación laboral en el periodo 03-01-2002 al 30-06-2002 SEGUNDO: SIN LUGAR la prescripción de la acción interpuesta por la accionada por los conceptos derivados de la relación laboral en el periodo 11-11-2002 al 06-02-2008. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano AVELINO JESUS ROJAS, en contra de la empresa CONSTRUCTORA VIALPA C.A. CUARTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo. Así se decide.-
Se ordena la publicación de la presente decisión en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, al Primer (01) días del mes de febrero del año 2009. AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA

Abg. María Natalia Pereira.

Abg. Lisbeth Bastardo
LA SECRETARIA

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado, y se publico la sentencia a las 12:30 p.m.

Abg. Lisbeth Bastardo
LA SECRETARIA

Exp. N° 3065-09
MNP/LB/rv