TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1
Los Teques, 17 de Febrero de 2010

PARTE ACTORA: Actuó la ciudadana Fiscal a requerimiento del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: La propia Representante Fiscal.

PARTE ACCIONADA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: No constituyó apoderado.

MOTIVO: FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

Se inició el presente asunto en fecha 26.05.09, por solicitud del Ministerio Público, admitiéndose el 08.06.09, promoviendo con el libelo copias de las partidas de nacimiento de los niños (F.1 al 8). En fecha 26.10.09, el alguacil consignó la boleta de citación cumplida, por lo que, en fecha 30.10.09, se dejó constancia que no comparecieron a la gestión conciliatoria, sin que la accionada haya comparecido a contestar (F.1, 16, 17).

En fecha 04.11.09, se fijó el plazo para el control de la prueba, emitiéndose pronunciamiento sobre ellas el 07.12.09, fijándose el 18.01.10, el acto oral para el 01.02.10, dejándose constancia el 28.01.10, que los niños no comparecieron a ser oídos y, el 01.02.10, se celebró el acto, levantándose acta en la que se dejó constancia de lo ocurrido así “…Seguidamente, la ciudadana Fiscal recordó oralmente en que consistió la solicitud, recordando la jueza que la parte accionada no compareció a contestar. Seguidamente, la jueza declara abierto el debate y, por ende, da inicio a la evacuación de pruebas, comenzando por la prueba documental, la cual incorporó por lectura, consistente en copia de la partida de nacimiento de los niños. Acto seguido, la jueza declaró cerrado el debate probatorio y, por ende, pasó a oír las conclusiones de las partes, concediéndole la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “Esta representación Fiscal formuló la solicitud a favor de los niños IDENTIDAES OMITIDAS, en virtud de que el padre no ha podido llegar a un acuerdo con la madre, a los fines de que se desarrolle la convivencia familiar a la cual tienen derecho los niños y su progenitor, sin que la madre, a pesar de haber sido citada, haya comparecido a la gestión conciliatoria. Igualmente, esta representación observa que, a la fecha, la madre no presentó a los niños para ser oídos, a pesar del exhorto hecho por el tribunal en el auto de admisión y la boleta de invitación librada y cumplida posteriormente, sin que la madre haya permitido así, que los niños fuesen oídos y opinaran en relación a la solicitud del Ministerio Público, por ende, solicito de este Tribunal, prescinda de oír a los niños, claro está valorando la negativa de la madre en hacerlos comparecer y dicte sentencia fijando un régimen de convivencia que vaya en beneficio del derecho de aquellos a crecer en su familia de origen y a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores. Es todo.”. Cumplido ello, la jueza declaró concluido el acto oral de evacuación de pruebas, notificando a las partes que la Sala entra en fase de dictar sentencia definitiva dentro de los cinco días siguientes, con posibilidad de un único diferimiento por cinco días más. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…” (F.18, 20, 21, 24, 30).

II

Ahora bien, la parte actora solicitó la fijación del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega, “...viene confrontando serios conflictos con la madre de sus hijos, en lo atinente al Régimen de Convivencia Familiar, en el sentido que el padre desea compartir con sus hijos y no han podido llegar a un acuerdo amistoso con la madre. El padre ejerció su acción conciliatoria por ante la Defensoría del Niño…no pudiendo llegar a ningún acuerdo con la madre de sus hijos...”.

Frente a ello, la accionada no compareció a contestar, lo que en modo alguno impide entrar a analizar el fondo de la cuestión controvertida, habida consideración que se trata de derechos de niños y, por tanto, interesan al orden público.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

“El estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...”

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...”.

De las disposiciones antes transcritas se desprende que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, tienen derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear y, cuando los progenitores viven separados, no significa que los o las beneficiarias tengan como única familia de origen a los familiares maternos, pues tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”.

Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas, dispone expresamente:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

Y, una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, que con el texto fundamental de 1999, prácticamente recoge todas las disposiciones de los Tratados y Convenios Internacionales, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, que tiene como titular a los niños, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem, al disponer el precitado artículo 385 ibídem:

“El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”.

Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con las copias simples de las partidas de nacimiento de IDENTIDADES OMITIDAS, que rielan al folio 5 y 6, las cuales aprecia esta Instancia Juzgadora al no haber sido desvirtuadas con ningún otro elemento, por ende, este órgano da por probado plenamente, que el actor y la demandada son los progenitores de aquellos, así comos urgen útiles para robar la condición de niños de los beneficiarios y la competencia de esta Sala de Juicio y, por lo demás, los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que el régimen sea fijado por este órgano jurisdiccional, como consecuencia de la divergencia surgida con la madre de los niños, con quien no ha podido llegar a acuerdo, por lo que aparece evidente que, siendo los niños hijos del progenitor accionado, son titulares del derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las que imponga la necesidad de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, la Ley.

En tal virtud, debe esta Sala de Juicio entrar a analizar si el interés superior de aquellos impone, por necesidad, negar la fijación requerida, con vista a las pruebas producidas por las partes, considerando que una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 ejusdem, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior de los niños haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte accionante no promovió prueba alguna demostrativa que, a la fecha, el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención.

En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior de los niños haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso, de suerte que la madre en ningún momento alega razones de salud o de seguridad impeditivas, en su concepto, de tal contacto, incluso, contrariamente a tal existencia de circunstancias indicativas de riesgo para la vigencia de los derechos de los niños estando con su padre, los propios niños al ser oídos por la juzgadora, expresan, con sus propias palabras, su deseo de compartir con su progenitor.

Por consiguiente, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que los niños tienen derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud del padre que aconseja establecer la frecuentación con progresividad o supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por la progenitora de los niños, a tenor del artículo 385 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de los propios niños, el siguiente:

1. El padre frecuentará con sus hijos dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos los retirará del hogar materno los días sábados, cada quince días, a más tardar a las 10:00 a.m., debiendo reintegrarlos al hogar de la madre los días domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m., a tal efecto, el padre retirará a los niños del lugar indicado, haciendo espera de éstos en la parte de afuera del inmueble, debiendo la madre de sus hijos o cualquier otro familiar conducirlos hasta el lugar en que se encuentre haciendo espera el progenitor para retirarlo e, igualmente, cuando sean retornados los días domingo.
2. Durante las vacaciones escolares decembrinas, los referidos niños pasarán con el padre, con pernocta, los días 25, 26 y 27 de diciembre y 01,02 y 03 de enero de cada año, retirándolos del hogar materno el día 25 de diciembre y 01 de enero, a las 02:00 p.m. y retornándolos al mismo los días 28 de diciembre y 04 de enero, a las 12:00 del día a mas tardar, frecuentándolos los días 24 y 31 de diciembre, desde las 10:00 a.m. a las 12:00 del día, fuera del hogar materno y de éstos.
3. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, los niños permanecerán con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que los días de semana santa del año 2010, permanecerán con el padre, debiendo retirarlos del hogar materno el día lunes que inicia la semana mayor, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolos el día domingo de resurrección, a las 06:00 p.m., a mas tardar.
4. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con sus hijos desde el 15 de julio al 15 de agosto de cada año, a cuyos efectos los retirará del hogar materno el día 15 de julio, a más tardar a las 11:00 a.m. y los retornará el día 16 de agosto, a mas tardar a las 11:00 a.m.
5. El día del cumpleaños de los niños, el padre compartirá con éstos durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m.
6. El día del padre los niños frecuentaran con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre, los niños deberán estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornar a los niños al hogar materno, a mas tardar a las 10:00 a.m.
7. Durante la ejecución del régimen de convivencia, si los niños presentaren algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirlos al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con sus hijos telefónicamente, sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y sus hijos no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con sus hijos, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por la ciudadana Fiscal a requerimiento del ciudadano IDENTIDADES OMITIDAS, conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, en los términos suficientemente expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 17 días del mes de Febrero de 2010. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ
Exp.13429