REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1 Los Teques, 08 de Febrero de 2010 Vistas las anteriores actuaciones y la solicitud interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana IDENTIDADOMITIDA, en fecha 01.02.10, a los fines de que se decrete medida cautelar de prohibición de acercamiento a la residencia en que habitan los niños junto con su madre, al padre de aquellos, ciudadano JIDENTIDAD OMITIDA, visto que las medidas cautelares proceden a instancia de parte, conforme lo dispone el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, considerando que, en relación al régimen cautelar de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, difiere del poder cautelar general civil, por lo que tiene características propias y, en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, también las medidas cautelares presentan características propias y diferentes a las reconocidas al régimen cautelar general civil, precisamente porque no se trata de asuntos patrimoniales únicamente, sino que el sistema cautelar especialmente previsto en la citada Ley Orgánica esta vinculado a la situación específica del sujeto beneficiario o beneficiaria y por ello tiene preponderante vocación de resguardo de los derechos que atienden a su persona, esto es, al mantenimiento de su propia existencia y de las relaciones familiares del grupo en que se desenvuelve; de allí que, las mayores potestades reconocidas al Juez o Jueza están dirigidas a la conducción del proceso y a determinar cuál medida, de ser procedente, es la adecuada para preservar los derechos del niño, niña o adolescente en el caso en concreto y de su grupo familiar, de allí la necesidad de que la juzgadora actúe con absoluta ponderación y prudencia al momento de analizar la solicitud de medidas cautelares, a fin de impedir que, por enarbolar la bandera del interés superior del niño, niña o adolescente, se lesionen los derechos de los propios beneficiarios o beneficiarias o de su padre y madre o de terceros. Así, en general para decretar las medidas preventivas o cautelares, es necesaria la concurrencia de requisitos distintos, entre ellos, el peligro en la demora, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y el buen derecho; respecto de tales requisitos, Emilio Calvo Bacca, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil (ediciones Libra, Caracas – Venezuela, Pág.515), sostiene que, en la doctrina, respecto del primero requisito, se ha abierto paso el criterio de que, la tardanza o la morosidad, que presupone un proceso judicial trae insito un peligro que, unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye aquel peligro, tratándose de sorprender con la medida al cautelado y sin que se requiera su intervención previa en la resolución. Igualmente, en cuanto al segundo, aunque la Ley no exige la plena prueba, requiere que haya, como mínimo, presunción grave del derecho que se invoca, a fin de que exista, entre el derecho que se trata de deducir y el demostrado, un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, siempre en búsqueda de evitar que, durante la pendencia del juicio, ocurran hechos y comportamientos que frustren los derechos del justiciable, debiendo garantizarse la eficacia de la sentencia definitiva, lo que motiva la previsión legal del conjunto de providencias cautelares. Por supuesto, en materia de niños, niñas y adolescentes tales requisitos solo serán exigibles cuando se trate de asuntos patrimoniales y, en tal sentido, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, expediente RC-AA-60-S-2001-000308, se sostiene que, para la procedencia de medidas cautelares, a tenor del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no basta con analizar los supuestos referidos a la legitimación del sujeto que las solicita, el señalamiento del derecho reclamado, condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción y, además como elemento que difiere de la cautela ordinaria, la potestad del juez o jueza de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, sino que es necesario, además, analizar las condiciones o requisitos de procedibilidad calificados como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrados estos elementos de procedencia. Por otra parte, es necesario en esta materia, esto es, tratándose de juicios por Divorcio, el artículo 351, encabezamiento, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando preceptúa: “En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio, el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esa edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves...”. En tal sentido, de la norma in comento se desprende, que es deber del juez o jueza, cuando conoce de juicios por Divorcio, decretar las medidas preventivas o cautelares que, en definitiva, permitirán coadyuvar en el mantenimiento de un clima familiar adecuado para la permanencia de los hijos e hijas, en el cual continúe su crecimiento y desarrollo en un nivel de vida adecuado y sin correr riesgos sobre la vigencia de sus derechos integralmente considerados. Por supuesto, tratándose de Divorcio, debe la juzgadora actuar para evitar que, la conflictiva entre los cónyuges, no se erija en un mecanismo de lesión a los derechos del hijo e hija, no solo en cuanto a los derechos antes mencionados, sino, además, a la integridad personal, que involucra la emocional, la sentimental y, por ende, debe evitarse que la conflictiva entre la pareja, padre y madre de aquel y aquella, se traslade, aún sin quererlo, a los hijos, lo que forzosamente ocurriría de mantenerse ambos cónyuges bajo el mismo techo. No obstante, en criterio de quien juzga no basta, para decretar medidas, con la simple solicitud del justiciable, pues, en algunos supuestos, es necesario que quien la pida, acredite los extremos que fundamenten la urgencia, incluso, el eventual daño que pudiera generarse en caso de no decretarse la medida y, en el supuesto analizado, la apoderada judicial de la precitada ciudadana requiere se decrete como medida cautelar la prohibición de acercamiento del accionado, progenitor de los niños, al lugar en que éstos residen, porque, según alega, la medida de protección dictada en la investigación por violencia de género o intrafamiliar decayó y se ordenó el archivo del expediente, sin que haya acredita elemento alguno indicativo de tal circunstancia, ni que, a la fecha, se haya ordenado la reintegración de aquel al lugar en que residía con su cónyuge y, menos aún, las amenazas a las que hace referencia en su solicitud, motivo por el cual resulta procedente y ajustado a derecho en este caso, DECLARAR IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, al no estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 466 ejusdem, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA. Regístrese el presente auto y expídase copia certificada a las partes. Cúmplase.- LA JUEZA, DRA. ZULAY CHAPARRO LA SECRETARIA, ABG. MAGALY YEPEZ En la misma fecha se cumplió lo ordenado. LA SECRETARIA, ABG. MAGALY YEPEZ Exp.13689 (Cuaderno Medidas)