REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 200° y 151° EXPEDIENTE Nº: 270-10. PARTE ACTORA: OLGA MARGARITA VARGAS RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.074.704. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Yesenia Pino Marín y Lerwys Ruiz Torres, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 71.442 y 118.103; respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil FESA-MERPRO, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26-06-1997, bajo el número 79, Tomo 132-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Héctor Noya, César Aellos, José Zambrano y Yarellis Vivas, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 19.875, 35.648, 35.650 y 86.949; respectivamente. MOTIVO: Recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-05-2010; por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas. SENTENCIA: DEFINITIVA I ANTECEDENTES Cursa por ante esta alzada el presente expediente, contentivo de la apelación interpuesta por el abogado Héctor Noya, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, de fecha 20 de mayo de 2010; que declaró parcialmente con lugar la demanda por motivo de Enfermedad Profesional, intentada por la ciudadana OLGA VARGAS, en contra de la sociedad mercantil FESA MERPRO, S.A. Siendo recibida la presente causa por este Juzgado Superior en fecha 01 de junio de 2010 (folio 44 sp.), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 22 de junio de 2010, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir el texto integro de la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN La representación judicial de la parte accionada recurrente al momento de fundamentar el recurso de apelación ejercido en la presente causa, adujo que el fallo proferido por el Tribunal a quo, no esta ajustado a Derecho, debido a que el Juez de Primera Instancia no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, en este sentido; manifestó que en el fallo impugnado con respecto a la responsabilidad subjetiva, no se fundó cuáles eran los elementos determinantes para establecer ese tipo de responsabilidad y el nexo de causalidad entre el hecho de la empresa con el agravamiento de la enfermedad de la trabajadora; indicó que el Juez de Juicio trajo elementos del informe del INPSASEL, según los cuales, la accionada no daba cumplimiento a una serie de normativas en materia de higiene y seguridad industrial, sin que se determinara cuál de esos incumplimientos le generó la enfermedad a la accionante, aunado a ello; manifestó que en la decisión recurrida se dejó establecido que los referidos informes expedidos por el INPSASEL no fueron impugnados, lo cual no es cierto a razón de que en la audiencia de evacuación de pruebas, se opuso en contra de esos documentos la excepción de ilegalidad contemplada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que la sanción impuesta por el INPSASEL no se fijó en base al verdadero salario devengado por la trabajadora y debido a que en dicho informe se determinó que las causas que originaron la supuesta enfermedad ocupacional son las notificaciones de riesgos tardías y la ausencia de exámenes pre-empleo y periódicos, siendo que dichas causas no pueden generar o agravar una enfermedad, por otra parte; en lo que respecta al salario adujo que se promovió informes dirigidos al Banco Mercantil que es donde se deposita la nómina y del que se puede extraer lo que devengaba la actora, sin embargo; no fue así considerado por el Juzgador de Primera Instancia, quien no adminiculó dicha probanza con los recibos de pago que están en el expediente, los cuales fueron impugnados inicialmente por la parte actora, pero posteriormente reconocidos, aunado a las precedentes argumentaciones, manifestó que la sentencia de Primera Instancia, de conformidad con los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil, incurrió en el vicio de ultrapetita, debido a que se condenó a la accionada al pago de un monto mayor al establecido en el libelo de la demanda, por lo que dicho dictamen no se ajustó a los límites establecidos por la propia parte actora, sin que se estableciera por parte del a quo la existencia de errores materiales en el libelo de demanda, posteriormente, retomó el particular referente al salario, e indicó que la indemnización acordada, prevista en el numeral 4° del artículo 130 de la LOPCYMAT, no se tomó en cuenta el verdadero salario percibido por la actora, y tampoco se observó los montos reflejados en la prueba de informe dirigida al banco, en el periodo que va desde diciembre del año 2007 hasta septiembre del año 2009, periodo éste en que la trabajadora estaba de reposo y a pesar de ello la empresa le seguía depositando su sueldo, es decir; que trabajó hasta el mes de diciembre de 2007 y la norma que establece la indemnización por responsabilidad subjetiva prevé que la misma se hará en base al salario del último mes de labores, posteriormente alegó que el Juez a quo no tomó en cuenta que la trabajadora en su declaración de parte admitió que recibió inducción por parte de la empresa y que las discopatías lumbares son una enfermedad común que pueden ser sufridas entre un veinte (20) y un cuarenta (40) por ciento de la población, según la edad, y que la trabajadora no es una mujer joven, que bien pudo haber acaecido de dicha disfunción por cuestiones naturales, lo cual no pudo ser determinado por la prohibición de hacer resonancias magnéticas a los trabajadores, por considerarse practicas discriminatorias, en este sentido; arguyó que el Juez a quo, se aparta de la verdad al determinar las labores realizadas por la trabajadora, ya que no se demostró lo que se explanó referente a ello en el libelo, sobre esto manifestó que en el informe del INPSASEL se dejó establecido que la trabajadora estaba limitada para hacer las actividades que se alegaron en el libelo más no que esas eran sus funciones, o que era eso lo que hacía en la empresa, ya que la accionante sólo se encargaba de la vigilancia en las actividades de la accionada y no de levantar cajas como se pretendió hacer ver. La representación judicial de la parte actora, en uso a su derecho a replica adujo que el a quo sí estableció ese nexo de causalidad del que se deriva la responsabilidad subjetiva de la empresa, al dejar determinado que dicha sociedad mercantil fue negligente, imprudente e imperita en el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad industrial, adujo que el salario devengado por la accionante comprendía una asignación base que es la reflejada en las probanzas que cursan a los autos, pero que en ellas no se reflejada el total percibido por la actora, y que el salario señalado en el libelo se puede observar en el informe del INPSASEL. Vistos los términos en que ha quedado fundamentada la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada esta Juzgadora, en atención al principio tantum apellatum quantum devolutum, establece que la resolución del presente medio de impugnación se circunscribe en determinar los particulares siguientes: 1.- Si existe nexo de causalidad entre la enfermedad de la accionante y el hecho de la empresa accionada, para declarar procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva, y de ser así, determinar el salario en base al cual debe ser cuantificada dicho pago indemnizatorio; 2- Si es válido el medio impugnativo ejercido por la representación judicial de la demandada, sobre los informes del INPSASEL; y 3.- Si el fallo objetado incurrió en el vicio de ultrapetita. Así se deja establecido.- III Ante lo establecido, procede esta sentenciadora a descender a las actas que conforman el presente expediente a los fines de analizar el acervo probatorio en conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la manera siguiente: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- Documental marcada “A”, inserta de los folios 48 y 49 de la pp. del presente expediente, referente a certificación N° 0145-08, de fecha 14-11-2008, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido en su condición de documento administrativo, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, extrayéndose de la misma que la accionantes padece protusión intervertebral L3-L4 y L4-L5, discopatía degenerativa y mínimo abombamiento del anillo fibroso de C6-C7; síndrome de compresión redicular L3-L4 y L4-L5, de etiología discartrósica y por hipertrofia facetaría, tratada de manera conservadora con TRH; sin criterio quirúrgico. Todo lo cual genera una discapacidad parcial y permanente de hasta un 67%, agravado por las condiciones de trabajo, quedando limitada para la ejecución de actividades de medio impacto, que requieran esfuerzo muscular y movimientos repetitivos en miembros superiores y esfuerzo muscular en paravertebrales, así como posturas que comprometan la columna vertebral y lumbo-sacra, bajar y subir escaleras con cargas, levantamiento, halado y empuje de cargas, posiciones estáticas en bipedestación o sedentación prolongada, trabajo de cuclillas o de rodillas y deambulación frecuente, de la misma manera se evidencia el incumplimiento de las condiciones de higiene, salud seguridad en el trabajo, por parte de la empresa demandada. Así se establece.- 2.- Documental marcada “B”, inserta al folio 50 de la pp. del presente expediente, referente a informe de incapacidad residual, suscrito por el Dr. Marvin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, extrayéndose de la misma que la actora posee un porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo equivalente a un sesenta y siete por ciento (67%). Así se establece.- 3.- Documental marcada “C”, inserta de los folios 109 al 144 de la pp. del presente expediente, referente a legajo de copias certificadas del expediente Nº MIR-29-IE07-0061, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección de Salud Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, correspondiente a la investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa MERPRO, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- 4.- Documental marcada “D”, inserta de los folios 51 al 53 de la pp. del presente expediente, referente a original de oficio N° AL/0186/2007 de fecha 11-05-2007, emanado de la Dirección de Salud Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual contiene la opinión del referido ente administrativo, respecto al beneficio de alimentación en los periodos de reposo, la cual no es vinculante para este órgano jurisdiccional, razón por la que no se le confiere valor probatorio. Así se establece.- 5.- Documental marcada “E”, inserta al folio 54 de la pp. del presente expediente, referente a informe médico suscrito por el Dr. Lill Da Silva, del Instituto de Rehabilitación Villa Heroica, C.A., la referida instrumental se trata de un documento privado que ha sido expedido por un tercero que no es parte del proceso, sin que hayan sido ratificado su contenido en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le confiere valor probatorio alguno. Así se establece.- 6.- Documentales marcadas desde el número “1” hasta el número “30”, las cuales rielan de los folios 55 al 84 de la pp. del presente expediente, referente a legajo de recibos de gastos por concepto de terapia, los cuales se tratan documentos privados que han sido expedidos por terceros que no son partes del proceso, sin que hayan sido ratificados sus respectivos contenidos en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les atribuye valor probatorio alguno. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- Documental marcada “B”, inserta al folio 89 de la pp. del presente expediente, referente a registro de asegurado (forma 14-02) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la accionante, a la cual se le confiere probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que la accionante se encuentra inscrita en el referido órgano de la seguridad social. Así se establece.- 2.- Documental marcada “C”, inserta de los folios 90 al 100 de la pp. del presente expediente, referente a legajo de certificados de incapacidad a nombre de la actora, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- 3.- Documental marcada “D”, inserta de los folios 102 al 103 de la pp. del presente expediente, referente a carta de notificación de riesgo por puesto de trabajo de fecha 15-03-2006, expedida por la empresa accionada a nombre de la parte actora, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose de la misma que la sociedad de comercio demandada notificó a la trabajadora de los riesgos en el trabajo en fecha 15-03-2006, de una manera general y no específica conforme las funciones que desempeñaba, según las previsiones de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.- 4.- Documental marcada “E”, inserta de los folios 105 al 108 de la pp. del presente expediente, referente a copia simple de recibos de pagos expedidos por la empresa accionada a nombre de la demandante, observándose que los mismos se tratan de una impresión obtenida de un sistema de pago de nómina, y los cuales no reflejan acuse de recibo ni aceptación por parte de la actora, a quien le fueron opuestos en juicio, de manera que; en conformidad con el principio de alteridad de la prueba, no se les atribuye valor probatorio. Así se establece.- 5.- La parte demandada promovió prueba de Informes dirigida a la entidad financiera Banco Mercantil; cuyas resultas corren insertas de los folios 171 al 176 de la pp. del presente expediente, la cual será adminiculada con las demás probanzas cursantes a los autos, en la parte motiva de la presente decisión, en conformidad con el principio de la sana critica. Así se establece.- DECLARACIÓN DE PARTE: En conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la Audiencia de Juicio Oral y Pública de Juicio, procedió el a quo a formular a la actora, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, observándose de la misma, que la accionante señaló que sus labores consistían en la revisión de seguridad de los productos elaborados por la empresa demandada, lo cual debía hacer durante horas de pie, caminando y constantemente levantando cargas pesadas, afirmó que otros trabajadores de la empresa colocaban las cajas con los productos que debía revisar, algunas veces en mesas y otras en el piso, y una vez revisados debía certificar si estaba de acuerdo con lo escrito en los listados y colocar las cajas a un lado o en donde serían luego transportadas; siendo estos los movimientos que ocasionaban dolor y consecuencialmente la enfermedad padecida. Dicha declaración es adminiculada con las demás probanzas cursantes a los autos y valoradas, en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de resolver la presente causa. Así se deja establecido.- IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal luego de analizar el fundamento de la apelación y de revisar las actas que conforman el expediente, así como las probanzas cursantes a los autos, pasa a resolver los particulares en que la parte recurrentes ha fundamentado el medio impugnativo que nos ocupa, considerándose necesario para ello subvertir el orden de los puntos esgrimidos por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia celebrada por ante esta alzada, a los fines de llevar una secuencia lógica estructural en el presente fallo, para lo cual se procede de la manera siguiente: 1.- En lo relativo a la impugnación sobre las documentales contentivas de los informes expedidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (folios 48, 49 y 109 al 144 pp.), que pretende hacer valer el representante legal de la sociedad de comercio accionada, es de destacar que dichas instrumentales se tratan de documentos administrativos emanados de una autoridad pública en el ejercicio de las funciones legales que le competen, los cuales deben ser valorados en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se dejó establecido ut supra, siendo necesario para enervar su valor probatorio el procedimiento de tacha contemplado en los supuestos previstos en el articulo 83 ejusdem, lo que no ocurrió en el caso sub examine, por lo que esta alzada los aprecia y valora en los términos precedentemente expuestos, aunado a lo anterior; resulta pertinente hacer notar que la excepción de ilegalidad prevista en el artículo 21, aparte 17, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue alegada por el recurrente en la audiencia de apelación para enervar dichos documentos, procede sólo en el marco de un procedimiento judicial de ejecución de actuaciones administrativas firmes, tal y como fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, razones éstas por las que no se considera la impugnación que trató de hacer valer la accionada ante esta superioridad como el medio idóneo para no atribuir el valor probatorio de los referidos instrumentos, de manera que; resultan improcedentes las alegaciones esgrimidas por la representación judicial de la accionada sobre este particular. Así se decide.- 2.- En lo que respecta al particular referente a la procedencia de la indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva del patrono, debe esta Juzgadora destacar que este tipo de responsabilidad prevista en las disposiciones de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo (en lo sucesivo LOPCYMAT), exige que el daño sufrido por el infortunio laboral, sea producto de la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del empleador, en la protección y resguardo de la salud de los trabajadores subordinados al agente empleador, en este sentido, el legislador patrio a estipulado un régimen de responsabilidad patronal esencialmente subjetivo, es decir; involucra la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del empleador, lo que causalmente origina un riesgo especial adicional y no debido, el cual produce como consecuencia la ocurrencia del accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. Sobre este tipo de responsabilidad derivada de los infortunios laborales, resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1616, de fecha 17-11-2005, en el que se dejó establecido que El hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. Se observa que en este caso, al igual que en el supuesto del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se trata de una responsabilidad civil subjetiva, es decir, que se fundamenta en la idea de culpa, para determinar si existe la obligación indemnizatoria, lo cual hace posible afirmar que, una vez establecidos los presupuestos del citado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se constata la existencia de un hecho ilícito del patrono, constituido por la inobservancia de las disposiciones de dicha Ley (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), un …omissis..daño (Destacado de esta alzada). Precisado lo anterior, se observar que en el caso de marras, la parte demandada recurrente sostiene que la indemnización por responsabilidad subjetiva resulta improcedente a razón de la inexistencia de un nexo causal entre la conducta del patrono y el hecho generador del agravamiento de la enfermedad de la accionante, razón por la cual; esta Juzgadora considera pertinente destacar que la relación de causalidad es una cuestión de orden físico material más que jurídico, con ella se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición, en base a estas consideraciones, es de observar que de la documental marcada “C”, inserta de los folios 109 al 144 de la pp. del presente expediente, referente a legajo de copias certificadas del expediente Nº MIR-29-IE07-0061, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección de Salud Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, correspondiente a la investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa demandada, a la cual se le atribuyó valor probatorio respecto a su contenido, en los términos antes expuestos, se pudo evidenciar que el órgano administrativo competente en la materia dejó establecido que la parte accionante padece de una “enfermedad agravada por las condiciones de trabajo”, lo cual configura una discapacidad parcial y permanente, derivada del incumplimiento de la parte patronal de las disposiciones contempladas en los numerales 16 y 23 del artículo 119 de la LOPCYMAT, los cuales se refrieren a la falta de aplicación de exámenes médicos pre-empleo y periódicos, y a la falta de notificación de los riesgos a que esta expuesto el trabajador. Ahora bien; vistas cuales fueron las causas que el INPSASEL determinó como causantes del agravamiento de la enfermedad acaecida por la actora, y ante la inconformidad sobre este aspecto manifestada por la representación judicial de la accionada, quien suscribe debe resaltar, por una parte; que el objeto de la notificación de los riesgos, a que esta obligada la parte patronal, consiste en poner en conocimiento al agente prestacional de servicios (trabajador), de los elementos dañosos a que están expuestos en su lugar de trabajo y en las distintas actividades que realizan, mediante la identificación del tipo de riesgo, ubicación y el nivel de consecuencia que estos originan, para de esta tomar las medidas preventivas necesarias con la finalidad de minimizarlos, y por la otra; en lo relativo a los exámenes pre-empleo y periódicos, que tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste, en el caso de las enfermedades profesionales que se adquieren en forma gradual, y la debida práctica de los mismos será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, aunado a lo anterior; se observó de las actas que se levantaron con motivo de las inspecciones realizadas por el INPSASEL (folios 109 al 144), que las funciones del accionante como auxiliar de seguridad consistían en el chequeo del producto final producido por la empresa y en el embalaje de cajas, manteniendo una postura de tronco flexionado, en virtud de la cual que el Juzgado a quo, en el fallo impugnado, determinó en uso de las máximas de experiencia que la parte actora, dadas las funciones y servicios que prestaba a favor de la demandada, en las que se requería un esfuerzo físico, resultó un factor degenerador de las estructuras óseas que soportan tanto el peso propio del cuerpo tanto el peso al que se ve sometido, y ante dicho riesgo especial al cual se sometió a la trabajadora, es claro que el empleador no procuró el diseño de políticas o la implementación de planes de seguridad e higiene industrial, para alcanzar la optimización del medio ambiente de trabajo; denotando con ello una conducta negligente en el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad industrial lo cual conforme al criterio jurisprudencial supra invocado constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la LOPCYMAT (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), una enfermedad profesional(daño)., constatándose con ello, ese nexo causal entre la prestación del servicio y el agravamiento de la enfermedad padecida, lo que a criterio de quien decide, hace procedente la indemnización derivada d la responsabilidad subjetiva patronal. Así se decide.- Ante lo decidido, procede esta Juzgadora a emitir pronunciamiento respecto al salario con que debe ser calculado el quantum de la indemnización por responsabilidad subjetiva acordada en la presente causa, a tal efecto se observa que en el libelo de demanda la parte actora señaló que devengaba un salario básico mensual de Bs 2236,32, lo cual fue negado y contradicho en forma absoluta por la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, razón por la que, de conformidad con el principio de distribución de la carga probatoria y de la reiterada jurisprudencia de la Sala Social sobre este aspecto, le correspondía a la parte accionada demostrar el salario devengado por la parte actora, constatándose a los autos que la demandada produjo en copia simple recibos de pago (folios 105 al 108) expedidos a nombre de la trabajadora, los cuales no se encuentran firmados o recibidos por ella, y de la misma forma produjo prueba de informes dirigidos al Banco Mercantil cuyas resultas rielan de los folios 171 al 176, cuyos montos reflejados no se ajustan al quantum que se expresa en los referidos recibos de pago que trató de hacer valer la accionada, de manera que; dichas probanzas no crean en esta sentenciadora la convicción de certeza acerca de la negación sobre el salario indicado en el escrito libelar, por lo que debe tenerse como cierto el monto señalado por la actora, no obstante a ello; la estimación del salario para estimar el monto de esta indemnización no debe limitarse a un informe expedido por el INPSASEL, ni a lo estimado por la parte actora en su escrito libelar, sino que es un pago que de resultar procedente en derecho, el Juez al acordarlo debe establecerlo aplicando las disposiciones respectivas, y para ello es de observar que la LOPCYMAT, en el último aparte de su artículo 130, establece que el salario de dichas indemnizaciones será el salario integral, lo cual no fue indicado por la actora en su libelo, ni por el a quo al justificar el monto acordado en este particular, por lo que esta alzada en resguardo de la correcta aplicación de las normas de higiene y seguridad industrial que constituyen materia de orden público, modifica de oficio la motiva de dicha determinación, por constatar errores de cálculo, considerándose por quien suscribe ajustado a derecho establecer que la indemnización sobre este concepto será calculada en base al último salario integral, el cual esta conformado por el último salario base (Bs. 74,54), más las alícuotas correspondientes por las utilidades y el bono vacacional correspondientes por el tiempo de servicio, por un periodo de tres (3) años y dos (2) meses, conforme al numeral 4° del artículo 130 de la LOPCYMAT, lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 93.913.44, los cuales deberán ser cancelados por la empresa demandada a favor de la parte actora, por lo que resulta improcedente la apelación ejercida y se modifica de oficio lo decidido sobre este particular. Así se decide.- 3.- En lo referente a la denuncia formulada por el recurrente, referente a que el fallo impugnado adolece del vicio de ultrapetita, pues el sentenciador de primera instancia concedió más de lo demandado por concepto de responsabilidad subjetiva en el libelo de demanda, es de hace notar que según el último aparte del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y a la reiterada jurisprudencia de la Sala Social, los jueces laborales no están supeditados al quantum de los conceptos demandados en el libelo de demanda, pudiendo ser éstos distintos a los acordados, siempre y cuando se encuentren debidamente justificados, de manera que; este Juzgadora, constatando que la indemnización por responsabilidad discapacidad parcial y permanente ocasionada por la enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que fue certificada a la actora por el INPSASEL en fecha 14-11-2008, esta dentro de los parámetros previstos en el numeral 4° del artículo 130 de la LOPCYMAT, no considera procedente lo denunciado sobre este aspecto. Así se decide.- Vistos los términos en que han sido resueltos los particulares que han llegado al conocimiento de este Juzgado Superior, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente el recurso de apelación ejercido por el apoderados judicial de la parte accionada; y confirmar la sentencia proferida por el Juzgado a quo, con la modificaciones que han sido explanadas en el presente fallo. Así se decide.- Ante lo decidido, atendiendo esta Juzgadora la sentencia Nº 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; se procede a señalar los conceptos acordados en la presente causa, los cuales corresponden a la parte actora, cuyos montos serán cancelados a favor de la ciudadana Olga Vargas, para lo cual se procede de la manera siguiente: 1.- Indemnización por Responsabilidad Subjetiva (artículo 130.4 LOPCYMAT): Tal y como antes se indicó, el monto correspondiente por este concepto será calculada en base al último salario integral, el cual esta conformado por el último salario base (Bs. 74,54), más las alícuotas correspondientes por las utilidades y el bono vacacional correspondientes por el tiempo de servicio, por un periodo de tres (3) años y dos (2) meses, conforme al numeral 4° del artículo 130 de la LOPCYMAT, lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 93.913.44, los cuales deberán ser cancelados por la empresa demandada a favor de la parte actora. Así se decide.- 2.- Indemnización por Daño Moral: En lo que respecta a la cuantificación de la indemnización por daño moral acordada en el caso de marras, observa esta sentenciadora, que en el fallo recurrido se cumplen con los criterios reiterados por la Sala de Casación Social, en cuanto a la aplicación a la escala de estimación del daño, dado la discapacidad parcial y permanente que adolece la actora, constatándose de los autos que el trabajador no fue limitado para la realización de actividades normales y rutinarias, ni limitado para el normal desempeño laboral y social, no produciéndose un daño a las condiciones de su vida en las relaciones sociales, de manera que; la decisión proferida por el a quo se ajusta a los criterios de equidad y justicia, por lo que se confirma el monto condenado por este concepto en la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000). Así se decide.- Asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de indemnización por accidente de trabajo previstas Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a partir de la fecha de notificación de la demandada, es decir, 05-10-2009 (folios 26 y 27 pp.), hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; de conformidad con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 2º) De conformidad con la sentencia Nº 0161 de fecha 02-03-2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de indemnización por daño moral, se calcularan desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución voluntaria; 3º) Se excluye el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, la cual deberá cuantificarse por experticia complementaria al fallo realizada por un solo experto contable nombrado por el tribunal que conozca de la ejecución a cuenta de la demandada. Así se establece. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.- V DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Héctor Noya, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. SEGUNDO: SE CONFIRMA con distinta motivación la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Guarenas, de fecha 20 de mayo de 2010, en consecuencia; se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y otras acreencia laborales incoara la ciudadana OLGA VARGAS, contra la sociedad mercantil FESA-MERPRO, S.A., ambos plenamente identificados a los autos, por tanto; se condena a la empresa accionada a pagar a la actora los montos por los conceptos cuantificados en la presente decisión, correspondientes a: Indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono y daño moral, así como la indexación monetaria, que será cuantificada por experticia complementaria del fallo en base a los parámetros expuestos en la parte in fine de la sentencia. TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente en conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los ocho (8) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. EL SECRETARIO Abog. JULIO CÉSAR BORGES Nota: En la misma fecha siendo las 03:25 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. EL SECRETARIO Abog. JULIO CÉSAR BORGES Expediente N° 270-10. MHC/JCB/dq.