REPUBLICA BO9LIVARIANA DE VENEZUELAA
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES.

Los Teques, 13 de Julio de 2010

ASUNTO: TI1-S-14070-10

SOLICITANTE: IDENTIDADOMITIDA.

REQUERIDO: IDENTIDAD OMITIDA.

MOTIVO: SOLICITUD DE AUTORIZACIÓNPARA VIAJAR

I

Se inició el presente asunto por solicitud formulada por la precitada ciudadana, a fin que se autorice la tramitación del pasaporte a favor de su hija la niña antes identificada e, igualmente, se le autorice para viajar a España, Madrid, durante el período vacacional 01 de agosto al 05 de septiembre de 2010, por cuanto su padre cumple 08 años de fallecido y no ha podido conocer el lugar donde esta enterrado por diversas circunstancias, siendo la última vez que viajó a España en el año 2001, de julio a octubre y como su hija y la solicitante no se separan nunca, desea poder llevarle flores a la tumba de su padre con su hija, sumado a que casi toda su familia reside en España, incluso su única hermana y tiene cuatro tías de edad avanzada que desean conocer a la niña, sin que haya tenido comunicación directa con el progenitor de la niña, pues se niega a conversar con aquella si no es ante un Tribunal, consignando la solicitante la documental que estimó pertinente en fundamento de su solicitud (F.1).

II


Ahora bien, el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresamente establece:

“En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.”

Igualmente, estableció el legislador el reconocimiento del interés superior de niños, niñas y/o adolescentes en su artículo 8 ibídem, disponiendo que, en una situación concreta, se determinará apreciando la opinión del niño, niña o adolescente, la necesidad y equilibrio entre los derechos y garantías de éstos o éstas y sus deberes, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y tales derechos y garantías, la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los de aquellos o aquellas y, por último, la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo; aclarando, para más, en el parágrafo segundo, del citado artículo 8, ejusdem, que si existe conflicto entre los derechos de unos y otros, prevalecerán los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consecuencia obviamente del principio de la prioridad absoluta, previsto en el artículo 7 ibídem.

En el caso sometido a consideración de quien juzga, la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, en su solicitud inicial requiere la autorización judicial para que su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA, viaje en su compañía a la ciudad de Madrid - España, por cuanto el progenitor se niega a conversar con aquella si no es ante un Juez, habiendo quien suscribe oído a ambos progenitores el 01 de julio de 2010, como acredita el acta inserta al folio 45, oportunidad en la cual, tal como ya lo había manifestado en diligencia del 21.06.10, negó la autorización requerida para que la niña viaje a España, por cuanto nadie lo ha buscado, ni ha tratado de hablar con él para requerirle autorización de pasaporte para su hija y él en ningún momento ha dejado de cumplir como padre, que tiene temor a que su hija no regrese al país, como ya lo había manifestado en el expediente por régimen de visitas hace ya mas de un año y que ya está por sentenciarse, que es un poco menos de tiempo del que tiene sin ver a su hija con todo y que ha cumplido a cabalidad con todas las obligaciones y responsabilidades que se le han otorgado, que tiene un año tratando de lograr la convivencia cons u hija y no le ha sido posible e incluso la niña ha manifestado que su papá es DIOS o cualquier otra persona que nada tienen que ver con él y nada garantiza que no la dejen en España y luego no van a valer Convenios, ni nada, que a su hija también se le ha violado el derecho a estar con su padre y tarde o temprano la madre va a tener que explicarle que IDENTIDAD OMITIDA no es su padre, porque el adre de la niña es él, por lo que la madre le manifestó que el derecho se le estaría violando a la niña no a él, pues no se trata de una autorización para modificar el lugar de residencia, sino de un viaje por vacaciones y el régimen de convivencia no ha sido fijado porque el Tribunal estuvo cerrado por casi seis meses (F.1, 45).

En este orden de ideas y frente a la afirmación de la progenitora de la niña, en el sentido que no se trata de una autorización para modificar el lugar de residencia de la niña, sino de una autorización para viajar por vacaciones, ciertamente en presente asunto se inició estando vigente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, por tanto, retramita por transición al estar únicamente pendiente escuchar al progenitor y a la niña, por lo que se tramita como una solicitud y no por el procedimiento contencioso y, frente a tales solicitudes es de recordar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante de fecha 25.07.05 (Reinaldo Cervini Villegas en Acción de Interpretación Constitucional de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9.3 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, expediente 04-1946), señaló que, cuando los padres viven separados, la legislación crea medidas, en interés del hijo, fundadas en razones diversas, a través de las cuales se distribuyen esos deberes y derechos de los padres, que atienden a una justificada desigualdad que la ley de a los padres, pues, al ejercer la custodia uno de ellos por residir separadamente, tal situación crea una desigualdad, que si bien no hace cesar tales derechos y deberes en cuanto a la custodia de los hijos de 07 años o menos se atribuye a la madre, dándosele un tato distinto a la mujer respecto del hombre por aquellas razones y por la responsabilidad de la mujer, conocida por máximas de experiencia, lo que no constituye discriminación para con el hombre.

Sin embargo, continúa señalando el fallo de carácter vinculante in comento, no significa que la madre ejerza a su arbitrio todos los contenidos de la guarda, que corresponden a ambos, debiendo interpretarse restrictivamente la disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con vista al tratamiento dado en el artículo 75 de la Carta Magna a las relaciones familiares, así como al derecho consagrado en el artículo 75 ibídem; por tanto, al surgir un litigio tendente a disminuir tales consagraciones, es necesario oír al hijo, ponderando lo que éste pretende conforme al artículo 75 ejusdem, a fin de evitar su desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tiene derecho o el goce (presencia) de ambos padres. Agrega que, para poder cumplir el deber previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, es necesario que el padre o la madre pueda ubicar al hijo, habitar con él y acceder, en condiciones normales, a sus hijos, discutir todo lo relativo a su formación y crianza, por lo que necesita, para cumplir tal deber, que se garantice el acceso a quien tiene el hijo bajo su guarda, pues de nada valdría un derecho de visita si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al hijo, o se hace onerosa y dispendiosa tal visita. Tal ubicación y tal acceso es un deber de Estado, de protección de la familia, que ejerce, entre otros poderes, por el Judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar.

Igualmente interpretó, que el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, reproduce puntualmente los derechos del niño consagrados en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, surgiendo una responsabilidad para el Estado cuando otorga autorizaciones de viaje, impidiendo el viaje dentro o fuera del país si no existen las autorizaciones legales. En caso de desacuerdo entre los llamados a consentir, debe conocer el juez con base a los artículos 75 y 76 ibídem, que otorgan derechos a los niños y deberes irrenunciables para los padres. En tales supuestos, según interpretó la Sala, el juez debe oír al niños y a sus padres, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que no sea desarraigado de su familia, desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella, por lo que debe probársele cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, la posibilidad de cumplimiento de los deberes del artículo 76 ejusdem, pudiendo el juez exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior, la condición legal del viajero fuera del país, la dirección donde se encontrará, medios de comunicación con el padre, entre otros; pudiendo imponer condiciones, garantizar el acceso del otra padre al hijo y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita.

Con vista a la interpretación requerida señaló la Sala, en cuanto al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el procedimiento para su tramitación, interpretando que lo planteado en el fondo en el artículo 390 ibídem, es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, ya que quien acude ante el juez lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre y la autorización o la negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso, lo que debe ser precedido de una etapa de conocimiento, incluyendo contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contra parte del peticionante, pues entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata, interpretó el falló, de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien y que, con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada; es un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que lo discutido pertenece a elementos de guarda, o sea custodia y vigilancia del hijo. Las oposiciones al permiso o autorización para viajar no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda, que debe ser decidido judicialmente por el procedimiento de guarda. Por lo tanto, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, extraprocesalmente (niega el permiso antes de acudir al Tribunal) o porque se haya negado ante el juez, a tenor del artículo 393 ejusdem, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda y en la sentencia se negará o autorizará el viaje.

En tal virtud y con vista a la interpretación hecha por la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país en la sentencia antes citada y la cual tiene carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, esta sentenciadora debe negar la autorización requerida por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, toda vez que, por una parte, la juzgadora oyó a la niña IDENTIDAD OMITIDA, como acredita el acta obrante al folio 44, desprendiéndose de la opinión emitida por la referida niña que, en cuanto al viaje cuya autorización se pretende, desea realizarlo en compañía de la madre y otras personas allí mencionadas, estando acreditada la filiación con la copia certificada de la parida de nacimiento que cursa al folio 6 y 7, que se trata de documento público y, por la otra, se evidencia que la niña reconoce como padre a quien identifica como IDENTIDAD y no al progenitor IDENTIDAD OMITIDA, para quien tiene referencias negativas, señalando que es un hombre malvado porque no quiere a IDENTIDAD OMITIDA, a TUN TUN, a César y a IDENTIDAD OMITIDA, identificando a IDENTIDAD OMITIDA como su mamá y a IDENTIDAD OMITIDA como su papá, a quien además llama TUN TUN, mientras que al progenitor lo identifica como TACUPAE, descrito como un hombre malvado porque no quiere a las personas antes identificados y, agregó, que eso se lo dijo KARI, siendo KARI la madre, desprendiéndose de ello que la propia progenitora le ha referido afirmaciones a la niña que han influido negativamente en la visión que la pequeña tiene del progenitor y, si bien la niña es titular del derecho a la recreación y al disfrute, también lo es del derecho a mantener contacto personal y directo no solo con la madre, sino también con el padre.

Por otra parte, la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, afirmó que el régimen de convivencia familiar no ha sido fijado, siendo que se evidencia de las copias que consignó el progenitor al folio 50, que el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 18.12.09, fijó régimen de visitas supervisado por un Juez de Paz, sin que el contacto se haya dado hasta el presente, lo que denota a todas luces la imposibilidad para el otro progenitor, de acordarse la autorización in comento, de ver materializado el ya mencionado pronunciamiento judicial desde el 01 de agosto de 2010 y hasta el 05 de septiembre de 2010, es decir, por todo el período vacacional prácticamente, de tal forma que cuando la madre planea y proyecta un viaje fuera de nuestro país durante el período mencionado, no tiene en consideración al progenitor y el cumplimiento del ya citado mandato judicial, sumado a la circunstancia que, habiendo indicado el progenitor el temor que siente en que su hija no regrese al país y habiendo informado la solicitante que casi toda su familia reside en España, incluso su única hermana, de la copia del pasaporte consignada al folio 8 se desprende, que fue expedido en el año 2007 y, por tanto, desde la fecha del reconocimiento posterior por parte del progenitor de la niña, o sea, en el año 2009, no ha tramitado nuevo pasaporte a fin que conste en él la autorización del padre de la pequeña IDENTIDAD OMITIDA, siendo que el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, señaló al ser oído que no lo han contactado para dicha autorización y, de hecho, manifestó que no tiene ninguna objeción a la expedición del pasaporte por tratarse de documento de identidad.

Igualmente, ciertamente acreditó la solicitante al folio 27 con documento público, el fallecimiento de su progenitor y abuelo de la niña, en fecha 21.05.2002, por tanto, dicha documental desvirtúa cualquier situación de urgencia para autorizar el viaje de la niña, teniendo en cuenta que el fallecimiento de quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA, ocurrió hace ocho años, por todo lo cual, en consecuencia, con vista a la sentencia de carácter vinculante arriba citada y no existiendo causas urgentes que fundamenten la autorización requerida, por el contrario, de otorgarse se lesionaría el derecho de la niña a mantener contacto con su progenitor con vista al pronunciamiento judicial dictado por el extinto Tribunal fijando régimen de convivencia familiar con el progenitor, quien se opuso a la autorización requerida, resulta procedente y ajustado a derecho NEGAR LA AUTORIZACIÓN DE VIAJE solicitada por la precitada ciudadana, de conformidad con el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.-

III

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, NIEGA LA AUTORIZACIÓN DE VIAJE requerida por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA.

Regístrese la presente decisión. Expídase copia certificada a la solicitante y al progenitor de la niña.- Cúmplase.-
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YÉPEZ
En la misma fecha se cumplió lo ordenado en ella.-
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YÉPEZ