REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 200° y 151° MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a 7880-10 IMPUTADO: LUGO LOMBANO JOSÉ LUIS VICTIMA: BRIGIDA MARÍA CASTRO VELAZCO FISCAL TERCERA (3°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. RUTH ARAUJO DELITO: ROBO AGRAVADO DEFENSA PÚBLICA: ABG. HÉCTOR JOSÉ PÉREZ ARÍAS PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES. MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACIÓN DE PRIVATIVA DE LIBERTAD. DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho HÉCTOR PÉREZ ARIAS, Defensor Público Penal Decimo segundo (12°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, en su carácter de defensor del ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS. Y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho: HÉCTOR JOSÉ PÉREZ ARÍAS, defensor público penal décimo segundo (12°), adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensor del imputado: JOSÉ LUÍS LUGO LOMBANO, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad; por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.- Admitido como fue el presente recurso de apelación en su oportunidad correspondiente, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, realizó Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó: “…ESTE TRIBUNAL DE TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: … SEGUNDO: Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano… CUARTO: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal… en consecuencia éste Tribunal conforme al contenido del artículo 250 y 251 numerales 2 y 3, y parágrafo Primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha treinta (30) de abril de dos mil diez (210), el profesional del derecho HÉCTOR JOSÉ PÉREZ ÁRIAS, Defensor Público Penal Décimo Segundo (12°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano: LOMBANO LUGO JOSÉ LUÍS, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha veinticuatro (15) de abril de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente: “… Observado la defensa que la decisión antes citada la juez, fundamentó decisión en las Actas policiales, acta de entrevista a la víctima y testigos, del acta policial de aprehensión del ciudadano detenido se evidencia que no están llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal para considerar la misma como legítima y encuadrar la misma en el concepto señalado por el legislador en la norma antes señala en el que exige ‘…’ Siendo así no se evidencia al momento de la inspección de persona la incautación de objeto ilícito ni presencia de testigos que corroboren lo manifestado por funcionarios policiales y víctima… …no existen en actas suficientes elementos de convicción ni está demostrada la participación o acción del detenido, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de Robo de vehículo automotor tal como lo acogió el tribunal recurrido, sólo consta el acta de entrevista a la víctima, la cual no es clara, precisa, ni circunstanciada, por lo tanto no concurre el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… Siendo así no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de mi defendido en el hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que el acta policial no se sustenta por si misma ni es corroborada por el acta de entrevista por las razones antes expuestas por la defensa, no existen fundados elementos de convicción ni están llenos los extremos del artículo 251, de tal manera que no se concurren los extremos exigidos por el legislador para decretar la privación judicial preventiva de libertad. La referida decisión viola la libertad personal que tutela al artículo 44 de la Constitución, en el que rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal… …omissis… Considerando la defensa con el debido respeto que la decisión emitida por el Tribunal recurrido en la que se decreta la privación judicial preventiva de libertad no está fundada ni motivada por lo tanto debe necesariamente ser recovada Por todo lo antes expuesto, honorables miembros de la Corte de Apelaciones… es que en nombre de mi defendido solicito la admisión y tramitación, del presente escrito de Apelación conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarada con lugar, anulando la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con sede en la ciudad de Los Teques, en virtud de que la misma decreto la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, sin estar llenos los extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, causando así un gravamen irreparable y es violatoria del debido proceso, y normas antes citadas.-” TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano. Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho HÉCTOR JOSÉ PÉREZ ÁRIAS, Defensor Público Penal Décimo segundo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensor del ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, quien denuncia que se le está causando un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de que se le están violando los derechos que le asisten en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que denuncia que mal pudo el Tribunal recurrido decretar la detención de su defendido bajo la modalidad de flagrancia, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida judicial privativa de libertad, tal como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones anule la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques.- LA SALA SE PRONUNCIA Primera Denuncia: De la Errónea interpretación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal de lo que debe entenderse por Flagrancia. La defensa en su escrito recursivo denuncia la errónea interpretación que pudo tener el A-quo sobre lo que debe entenderse por Flagrancia, considerando el mismo que en la aprehensión de su defendido no ocurre en las circunstancias exigidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificarla bajo la modalidad de flagrancia; en este sentido, esta Corte de Apelaciones, observa: Que el Juez Penal en Funciones de Control, está destinado como prima facie, a que el Organismo Jurisdiccional, establezca de forma inequívoca y sin lugar a dudas, si se han dado los presupuestos de la flagrancia, esto para determinar si la detención habría sido legitimada y no transgredidas las exigencias contenidas en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones, lo cual seguidamente se transcribe a continuación, no sin antes dejar de citar lo que al respecto establece la norma Constitucional y Procesal: Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a letra señala, lo siguiente: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” Asimismo, resulta importante determinar el concepto de la modalidad de Flagrancia según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 248. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.” Y, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones: “…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito… Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: ‘… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…’. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. …omissis… Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…” (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones) Visto lo anterior, observa esta Corte que, en el caso bajo examen, la detención del ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, efectivamente se produce bajo la modalidad de flagrancia, toda vez que del Acta Policial inserta al folio número cinco (05) del presente expediente se desprende que los hechos ocurrieron presuntamente el día veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), en las siguientes circunstancias de tiempo modo y lugar: “…siendo aproximadamente las 10:40 horas de la mañana del día de hoy viernes 23 de abril del año en curso, se recibió llamada vía telefónica al número de emergencia… por parte de un ciudadano quien manifestó ser y llamarse… informando que un vehículo de la línea máxima con las siguientes características… fue desviado de la ruta a la cual se dirigía con dirección a las Tejerías, por parte de dos (02) sujetos que habían solicitado sus servicios terminal los lagos. De inmediato se procedió a incrementar el personal militar en el punto de control fijo Puerta Morocha… pasado quince minutos… observamos que se aproximaba un vehículo con las siguientes características mencionadas por el ciudadano denunciante, donde se procedió a detener la fluidez del tránsito vehicular. Luego avistamos que se encontraban a bordo tres (03) ciudadanos con actitud nerviosa, procediendo a rodear el vehículo y dar la voz de alto para que se bajaran del mismo, hacerle el respectivo cacheo corporal y revisión del vehículo… los ciudadanos que viajaban en el vehículo antes descrito, e igualmente observando que en la parte posterior lado derecho del habitáculo se pasajeros viajaban un ciudadano con las características siguientes:… quien informó que había sido interceptada por dos (02) sujetos y despojada de su arma de reglamento tipo pistola… y dos (02) teléfonos celulares personales… en la calle dominada La Roca del Municipio Carrizal, quienes una vez que la despojaron de sus pertenencias y arma de reglamento se dieron a la fuga, se pudo constatar que los ciudadanos detenidos daban con las características de los involucrados en los hechos, posteriormente se le notificó vía telefónica a la ciudadana Dra. Ruth Araujo, fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público… quien giró las siguientes instrucciones1.- Tomar acta de denuncia a la víctima BRIGIDA MARÍA CASTRO VELAZCO… Realizar R-9 y R-3 del ciudadano imputado JOSÉ LUÍS LUGO LOMBANO…” Ahora bien, según el acta policial parcialmente supra transcrita, se constata y verifica que evidentemente el imputado fue aprehendido en la misma fecha y a pocos kilómetros del lugar donde ocurrieron los hechos, lo cual cumple con el requisito de estar dentro de la modalidad de flagrancia antes señalada, y la presunta comisión del hecho punible que se le atribuye, toda vez que el mismo fue aprehendido bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que consta en acta Policial a la cual se hace referencia. Es por lo que a la luz de estas consideraciones, se cumple con las exigencias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en los supuestos de Flagrancia señalados en la Sentencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Sala Constitucional, de fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005). Ahora bien, de los autos se desprende, que el investigado contó con la asistencia técnica de su defensor, en la audiencia Oral de presentación de imputado, realizada ante el respectivo Tribunal de Control, en este sentido, es importante señalar que el presente procedimiento conforme al principio de presunción de inocencia, que indica que toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario, mediante una sentencia condenatoria definitivamente firme, no pudiendo considerarse lesionado tal principio por la aplicación de medidas de protección o aseguramiento para garantizar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y evitar nuevos actos delictivos. Por tanto observa ésta Sala, que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-Quo que determinó calificar bajo la modalidad de flagrancia la aprehensión del imputado de autos, por lo tanto debe declararse Sin Lugar la presente denuncia.- Y Así se Decide.- Segunda Denuncia: De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a al imputado: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de establecer si le asiste, o no, la razón al recurrente en relación a la no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de control para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad al imputado, esta Corte de Apelaciones, precisa que es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres (03) años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, en base a lo preceptuado a los artículos 250, 251 y, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a realizar el siguiente análisis y en consecuencia su motivación: “…respecto a la medida de coerción personal, el Legislador prevé en el Código Orgánico procesal penal, un titulo destinado a la regulación de las medidas de coerción personal, en estricta correspondencia con principios constitucionales y acorde al sistema penal que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de una imposición de medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento, que si bien, todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad, sin embargo consagra la posibilidad de la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma.- En este sentido a los fines de establecer si procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, o las medidas cautelares sustitutivas, solicitadas por la defensa, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 250 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece: …omissis… De la norma antes transcrita se observa: Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima este Tribunal, que en relación al ciudadano LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, se subsumen en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano… De igual manera, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el hecho ocurrió en fecha 23/04/2010 Segundo; Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la participación del imputad en los hechos narrados anteriormente, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público… En tal sentido, de los elementos acreditados por el Ministerio Público, se desprende de forma concatenada fundamento serio para estimar tanto la corporeidad del hecho punible, como la posible participación del ciudadano LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA; previsto y sancionado ene le artículo 458 del Código Penal Venezolano. Tercero: En relación a la solicitud de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita: por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, ha sido participe de ese hecho punible: finalmente existe una presunción razonable de peligro de fuga, determinado por lo elevado de la pena que se le podría imponer y por la magnitud del daño causado, en consecuencia este Tribunal conforme al contenido del artículo 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo Primero ambos del Código Procesal Penal, decreta la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS… Y así de declara.-“ Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes: 1.- ACTA DE DENUNCIA: De fecha veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional Nro 5, Destacamento Nro 56, cuarta Compañía –Puerta Morocha-, suscrita por la Funcionario Hidalgo Méndez Ender, realizada por la ciudadana víctima: BRÍGIDA MARÍA CASTRO VELAZCO, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.- (Folio 13 del Exp). 2.- ACTA POLICIAL: Fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional Nro 5, Destacamento Nro 56, cuarta Compañía –Puerta Morocha-, suscrita por la Funcionario Hidalgo Méndez Ender, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión del imputado de autos.- (Folio 05 del Exp). 3.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional Nro 5, Destacamento Nro 56, cuarta Compañía –Puerta Morocha-, suscrita por el Funcionario Hidalgo Méndez Ender, realizada al ciudadano: LÓPEZ ZAPATA JESÚS ANTONIO; quien es testigo en el presente proceso, y narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos. (Folio 14 del Exp). 4.- ACTA DE ENTREVISTA: Fechada el veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional Nro 5, Destacamento Nro 56, cuarta Compañía –Puerta Morocha-, suscrita por el Funcionario Hidalgo Méndez Ender, realizada al ciudadano: TORRES RODRÍGUEZ LUÍS ENRIQUE; quien es testigo en el presente proceso, y narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y de la aprehensión del presunto imputado de autos. (Folio 15 del Exp). 5.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS: De fecha veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional Nro 5, Destacamento Nro 56, cuarta Compañía –Puerta Morocha-, suscrita por el Funcionario Hidalgo Méndez Ender,, suscrita por el funcionario MARTÍNEZ JESÚS, donde consta descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el hoy imputado de autos y las evidencias de interés Criminalístico incautadas. (Folios del 08 al 11 del Exp). 6.- ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: Fechada el veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), emanada de la Fiscalía Auxiliar Tercera del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, a cargo de la RUTH YOLANDA ARAUJO BARRIOS, donde pone a la Orden de Un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control al ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, por encontrarlo presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. (Folio 17 del Exp). Como tercer punto, la Sentenciadora para imponer la medida Preventiva privativa de Libertad, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponerse al encausado y, siendo que los delitos por el cual es imputado amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría alcanzaría los diecisiete (17) años de prisión. En este sentido establece al artículo 458 del Código Penal Venezolano que: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…” (Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones) En este sentido cabe destacar que, cuando el legislador, establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. En el presente caso la pena que amerita los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en su límite máximo alcanzarían los diecisiete (17) años de prisión. En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo: “...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” En este sentido, la doctrina Española ha expuesto: “…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta. Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito. La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004). En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.) Visto lo anterior y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia de hechos punibles precalificados como delitos de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio que él mismo, o su defensor puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deben declararse Sin Lugar la presente denuncia en el recurso de apelación incoado. Y así se Establece.- En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos pretendiéndose que se realice un juicio, sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública y CONFIRMAR la decisión dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se Decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho HÉCTOR PÉREZ ARIAS, Defensor Público Penal Decimo segundo (12°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, en su carácter de defensor del ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS. Y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil diez (2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: LUGO LOMBANO JOSÉ LUÍS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 7880-10 JLIV/MOB/LAGR/GHA/lems