TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN GUARENAS

Nº DE EXPEDIENTE: 3507-09

PARTE ACTORA: CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.118.317.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PÉREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, MARCIAL ENRIQUE VARGAS y LUISA ELENA PEREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT LA ORDEN, C.A., debidamente inscrita ante la Registro Mercantil Cuarto del la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 34, Tomo 15-A-Cto., en fecha 02-04-2003.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: HENRY LAORDEN FICHOT, JOSÉ LUIS RAMÍREZ, ROSARIO RODRÍGUEZ MORALES Y VICTORIA GONZALEZ abogados en ejercicio e inscritos en los INPREABOGADO bajo los Nros. 33.433, 3.533, 15.407 y 19.012, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

SINTESIS DEL PROCEDIMIENTO
Se dio inicio a la presente causa por la demanda interpuesta, en fecha 03-12-2009, por el actor CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, asistido por el profesional del derecho ALEXANDER PÉREZ (folios 02 al 06 pp.), correspondiendo su conocimiento al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien admitió la demanda en fecha 07-12-2009 (folio 10).

Previa las debidas notificaciones de Ley, en fecha 04-02-2010, se da inicio a la Audiencia Preliminar consignando ambas partes sus respectivos escritos promocionales de pruebas con anexos (folio 16 y 17 pp.), prolongándose la misma, para el 26-02-2010, fecha en la cual las partes no llegaron a ningún acuerdo mediante algún medio de autocomposición procesal, por lo que se dio por concluida la audiencia preliminar y se incorporaron las pruebas al expediente (folio 23 y 24 pp).

En fecha 05-03-2010 la parte accionada consignó escrito de contestación de la demanda (folios 117 al 125 sp). En fecha 08-03-2010, el Juzgado Séptimo de Sustanciación Mediación y Ejecución, remitió el expediente a la URDD a fin de su distribución a un Tribunal de Juicio, (folio 126 sp.). Distribuida la causa en esa misma fecha, se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado (Folio128 sp.).

Este Tribunal da por recibido el expediente, en fecha 10-03-2010 (folio 129 sp.) procediéndose en fecha 17-03-2010 a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por las partes (130 al 134 sp), y a fijar la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio (folios 135 al 137), la cual tuvo lugar el día en fecha 22-04-2010, la cual fue prolongada para el día 11-06-2010, dictándose el dispositivo oral del fallo; por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto íntegro de la sentencia se procede a hacerlo en base de la siguiente motivación:
ALEGATOS DEL ACCIONANTE.
El ciudadano CARLOS RODRÍGUEZ prestó servicio en la empresa accionada ocupando el cargo de Capitán de Mesoneros, desde el 23-03-2006 hasta el 15-09-2008, que en dicha fecha culmino su preaviso, por renuncia, que laboró por un tiempo de 2 años 5 meses y 23 días.
Alega que su salario durante tiempo que se mantuvo la relación fueron los siguientes:
1.-Período: 23-03-2006, un salario básico por la casa de Bs. 200,00 semanales (800,00 mensuales) + un aproximado de Bs. 6000,00 semanal (2.400,00n mensuales) por propinas y porcentajes, lo cual nos da la suma de Bs. 3.200,00 mensuales que equivale a Bs. 106.66 diarios;

2.- Período: 01-01-2007 al 31-12-2007 un salario básico por la casa de Bs. 200,00 semanales (800,00 mensuales) +un aproximado de Bs. 900,00 semanal (3.600,00n mensuales) por propinas y porcentajes, lo cual nos da la suma de Bs. 4.400,00 mensuales que equivale a Bs. 146,66 diarios;

3.- Período: 01-01-2008 al 15-09-2008 un salario básico por la casa de Bs. 200,00 semanales (800,00 mensuales) +un aproximado de Bs. 900,00 semanal (3.600,00n mensuales) por propinas y porcentajes, lo cual nos da la suma de Bs. 4.400,00 mensuales que equivale a Bs. 146,66 diarios;

El demandante señalan que laboró, horas extras, 121 domingos y 15 días feriados durante el tiempo en que se mantuvo la relación y que la accionada jamás se los canceló; que viajo el 31-12-2007 retornando a sus labores del día 04-01-2008, que el 15 de enero la accionada no quería cancelarle la quincena por cuanto el actor había comenzado a laborar el día 04 de enero de 2008, e interpuso un procedimiento de desmejora por ante la Inspectoria de Guatire, mediante el cual el patrono canceló su quincena laborada, que a partir de ese momento el demandado inició una actitud hostil con el demandante, con maltratos de palabras, que le descontaba de su salario las copas o vasos que supuestamente se llevaban los clientes, asimismo le descontaban las comidas y bebidas que no cancelaba algún cliente etc. y que renuncia en agosto y labora el preaviso hasta el 15-09-2008.-
Que debido a ello reclaman los siguientes conceptos: Antigüedad, intereses sobre prestaciones, Vacaciones y bono vacacional fraccionado, Utilidades fraccionadas, días feriados y no cancelados, horas extras trabajadas y no canceladas, intereses de mora, costas y costos , porcentaje sobre el Consumo (10%), que asciende a la cantidad de Bs.100.617,70.
ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA
Al momento de contestar la demanda, la apoderada judicial de la empresa accionada Admite los siguientes hechos: 1.- la fecha de Ingreso y egreso; 2.- el motivo de la terminación de la relación; 3.- que laboró el preaviso; 4.-que laboró los domingos; 5.-que el actor laboró los domingos.

Niega rechaza y contradice los siguientes hechos: 1.- el horario; 2.-las horas extras alegadas por el actor en su libelo como laboradas; 3.-los días feriados alegados por el actor en su libelo como laborados. Hechos negados con fundamento: el salario alegando uno distinto, el que se evidencia de los recibos de pago y las planillas de pago del porcentaje, finalmente niega los hechos alegados en el libelo.-

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DELIMITACIÓN DE CARGAS PROBATORIAS
De tal manera, este Tribunal aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar: 1) El salario; 2) El horario, 3) La procedencia o no de todas y cada uno de los conceptos demandados 4) los días domingos laborados, 5) los días feriados laborados 6) las horas extras.-
De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo cómo el accionando dio contestación a la demanda.
De la manera como la demandada dio contestación a la demanda, asume ésta la carga de demostrar: 1.- el salario y que pagó los conceptos que le corresponden al trabajador con ocasión de la prestación del servicio;

La parte actora asume la carga de demostrar los hechos especiales como la jornada laboral y las horas extras, los días domingos y feriados laborados y no cancelados alegados en su escrito libelar

ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Dicho lo anterior, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes, a los fines de establecer cuáles hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
Marcada “A”, original de acta de fecha 21-02-2008, correspondiente al expediente administrativo Nro. 030-2008-01-00133, cursante a los folios 31 al 33 pp., del cual se desprende que el actor instauro un procedimiento administrativo o desmejora por ante la Inspectoria del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” mediante el cual la accionada procedió a cancelar la cantidad de Bs. 614.79 por concepto de quincena retenida del 15-01-2008 y el 30-01-2008. Este Tribunal las desecha por cuanto las mismas no se relacionan con los hechos controvertidos. Así se establece.-
Marcada “B”, original de escrito suscrito por el actor y la Procuradora del Trabajo, a fin de solicitar por ante la Inspectoria del Trabajo en Guatire, el Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, cursante a los folios 34 y 35 pp. Este Tribunal las desecha por cuanto las mismas no se relacionan con los hechos controvertidos. Así se establece.-
Marcada “C”, original de acta de fecha 07-05-2008, correspondiente al expediente Administrativo No. 030-20089-01-00290, cursante a los folios 36 y 37 pp., de la cual se desprende que ambas partes llegaron a un acuerdo mediante el cual el acto fue reenganchado a su puesto de labores. Este Tribunal las desecha, por cuanto las mismas no se relacionan con los hechos controvertidos. Así se establece.-
Marcada “D”, original del libro de porcentaje de Mesonero y Barman, cursante a los folios 38 al 69 pp., la parte accionada en la audiencia de juicio impugno dicha documental en consecuencia este Tribunal la desecha del proceso. Así se establece.-
Marcada “E”, copia certificada del expediente Administrativo Nro. 030-2009-03-00205, cursante a los folios 70 al 113 pp., de la cual se desprende que el actor instauro un procedimiento por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoria “José Rafael Núñez Tenorio”, por concepto de cobro de Prestaciones Sociales, que ambas partes no llegaron a un acuerdo con respecto al reclamo por prestaciones sociales. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la cual se despende al folio 81 pp que el actor en fecha 13-11-2007 percibió la cantidad de Bs.1.885.21 por concepto de adelanto de prestaciones sociales. Así se establece.-
Marcadas “F”, “G”, “H” y “H-1, “I” a la “I-2”, “J” a la “J-3”, “K”, “L” al “L-1”, “M” al “M-2”, “N” al “N-2”, “Ñ” a la “Ñ-2”, “O” a la “O-1”, “P” a la “P-1”, “Q a la “Q-1”, “R” a la “R-1”, “S” a la “S-1”, “T” a la “T-1”, “U” a la “U-1”, “V” a la “V-1”, copias de las facturas de consumo correspondientes a las fecha siguientes 22-03-2008, 03-04-2008 al 14-04-2008, 16-04-2008 al 20-05-2008, cursante a los folios 114 al 152 pp., la parte accionada en la audiencia de juicio impugno dichas documentales en consecuencia este Tribunal las desecha del proceso. Así se establece.-
TESTIMONIALES:
De los ciudadanos: JOSÉ ALBERTO INSERRI, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.823.825, y THANIA ALEXANDRA NUÑEZ, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.093.229. Se dejó constancia de que los ciudadanos antes mencionados “No comparecieron” a la audiencia oral de juicio, en razón de ello no hay elemento de prueba sobre el cual la Juez emita valoración. Así se establece.-

LAIDY LAURA DIVENES DALPONTE: al presentar su declaración previa su juramentación; señaló al Tribunal que conocía al actor, del Restaurant la Orden, que ella laboraba allí de cajera, que le consta que el actor laboraba los días martes, miércoles, jueves, viernes sábado y domingo desde las 11:00 a.m. a 7:00 pm. y los viernes y sábados de 11:00 a.m. a 01.00 am., que tenia conocimiento porque ella tenia que esperar hasta que cerrara la ultima mesa para hacer el cierre de caja y el siempre se quedaba, que normalmente el restaurante cerraba entre 1:00 y 3:00 am. que en días festivo como el día de las madres se retiraban a las 5:00 a.m. o 6:00 am., que el restaurante cobraba porcentaje, que los mesoneros tenían su propina, que no sabía el monto exacto pero que efectivamente percibían propina, que el actor en una oportunidad laboró corrido sin descanso pero que no recordaba la fecha exacta.-
En cuanto las repreguntas realizadas por la parte demandada la testigo señaló que: lo conoció a través de su tía, que el actor es el papá de un hijo de su tía, que él llevó sus papeles al restaurante y le llamaron, y que fue el actor quien la recomendó para laborar allí, que laboraba en el horario al comienzo, de 10:30 a.m. a 5:30 pm pero en ocasiones hasta las 6:00 pm., que posteriormente la pasaron al turno de la noche, de 5:30 p.m., hasta el cierre 1:00 am. o 2:00 p.m. que laboró en forma corrida hasta la hora de cerrar, que laboró desde el 2006 al 2007, que renuncio, y que trabajo hasta el 1º de enero, que los mesoneros tenían una hora para almorzar pero nunca se cumplía la hora de almuerzo, el que llegara temprano almorzaba el que no, solo cenaba. En cuanto a la deposición de esta ciudadana, esta juzgadora no le otorga valor probatorio, por cuanto de su declaración se desprende que la testigo entra en contradicción al señalar que conocía al actor del Restaurant porque laboraban juntos y posteriormente señala que, que lo conoció a través de su tía. Así se establece.
JESUS RAFAEL JIMENEZ, al presentar su declaración previa su juramentación; señaló al Tribunal que conocía al actor de haber trabajado juntos, en el Restaurant la Orden, que él laboraba allí de “utilitis” que realizaba varios trabajos, plomería, pintura electricidad etc., que laboró hace mas de 6 años que cree que laboraba de 11:00 a.m. hasta altas horas de la noche, porque el vivía allí, que él aun le presta sus servicios al Restaurant.-
Repreguntas: que vivía allí, que si se dañaba algún bombillo, o había algún corto circuito, que labora por contrato, que trabaja interrumpidamente por cuanto sol realizaba algunos arreglo pudiendo quedarse en el Restaurant 2 días o 3 días.
En cuanto a la deposición del este ciudadano esta juzgadora no le otorga valor probatorio, por cuanto de su declaración se desprende que su conocimiento es referencial, sobre lo hechos señalados en su deposición. Así se establece.
ORANGEL MÁRQUEZ, al presentar su declaración, previa su juramentación señaló al Tribunal que conocía al actor, del Restaurant la Orden, que el laboraba allí de mesonero, que el horario de trabajo salían temprano y los fines de semana hasta la 1:00, 2:00 o 3:00 a.m., que el actor siempre estaba antes porque era capitán de mesoneros, pero que siempre se quedaba después de la hora, que le cancelaban semanalmente el porcentaje por puntos sobre lo vendido por el Restaurant, que no sabía cuanto vendía el Restaurant que le cancelaban eso sobre las ventas,.
Repreguntas: que no recuerda la fecha exacta en la que laboró en el Restaurant debido a que ingreso y egreso en varias oportunidades, que laboró la ultima vez en 2007, que el actor en ocasiones salía temprano y en otras tarde. En cuanto a la deposición del este ciudadano esta juzgadora no le otorga valor probatorio, por cuanto de su declaración se desprende que su conocimiento es referencial, sobre lo hechos señalados en su deposición. Así se establece.
PRUEBAS DE EXHIBICIÓN:
De los siguientes documentos: Registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo; que deben ser llevados por el empleador; y Registro de horas extras; que debe ser llevados por el empleador. Este Juzgado apercibió a la parte demandada a los fines de que exhibiese los documentos supra mencionados quien en la audiencia de juicio oral, se excuso de exhibir el Registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo. Este Tribunal no le otorga el efecto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto el promovente al momento de realizar su solicitud de exhibición, no señalò al Tribunal los datos del documento . Así se establece.-
Exhibió Libro de Registro de horas extras, la parte actora dentro las observaciones hechas a esta prueba señaló al Tribunal que el libro carece de sello de la Inspectoria del Trabajo de Guatire y en cuanto a contenido, esta vacío no contiene nada, al respecto la parte accionada señaló al Tribunal que el mismo era sellado cuando la Inspectoria autorizaba a laborar horas extras y en este caso la demandada no podía tener dicho sello porque de ser así estaría permitiendo que se violentara la ley. Este Tribunal no le otorga el efecto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente al momento de realizar su solicitud de exhibición no señalò al Tribunal los datos del documento. Así se establece.-

PRUEBAS DE INFORMES:
Solicitada a la Inspectoria del Trabajo en Guatire, cuyas resultas cursan a los folios 144 al 146 de la segunda pieza del presente expediente de las cuales se desprende que la accionada no solicito por ante la Inspectoria permiso alguno para laborar horas extras y en consecuencia se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 10 ejusdem. Así se establece.-
Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria SENIAT, cuyas resultas no cursan a los autos. la parte promovente desistió de la presente prueba y la parte demandada manifiesta no oponerse al desistimiento de la prueba promovida por la parte actora, en razón de ello no hay elemento de prueba sobre el cual la Juez emita valoración. Así se establece.-
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
1.- Marcado con los números “1” al “19”, “21” al “26”, 28 al 30, 34 al 36, 39 y 40, originales de recibos de pago de salario, cursantes del folio 155 al 174 pp., de los cuales se desprende el salario percibido por el actor durante el periodo 16-07-2006 al 31-08-2008, que para el 2006 tenia un salario básico quincenal de Bs.100.00, a partir del 01-01-2007 un salario básico quincenal de Bs. 200.00, a partir de 16-02-2008 un salario básico quincenal de Bs. 307,40. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
En cuanto a los marcados con los números “20”, “27”, “31”, “32”, “37” y “38”, que cursan a los folios 164, 167, 170, 171, 173 todos de la pp., originales de recibos de pago, la representación de la parte actora impugnó las documentales antes señaladas, por no ser la firma de la parte actora, y la marcada 14 y 33 cursante a los folios 171 pp., por no tener firma de la actora, en razón de ello esta Juzgadora las desecha del proceso. Así se establece.-
2.- Marcado “41” al “145”, originales de comprobantes de pago de porcentaje y propina que hacía la accionada al actor, cursante del folio 175 al 199 pp. y del folio 2 al 81 sp., al respecto la representación judicial de la parte actora impugna las documentales contenidas en los folios 176, 178, 180, 183 al 185, 188 al 190, 191 al 196, 199 de la pp. y los folios 2 al 12, 15, 16, 19, 21, 24, 32 al 34 de la Segunda pieza (las cuales corren inserta a los folios 179 al 195 sp. consignadas por el experto grafotécnico) por no ser la firma de la parte actora en la fila donde aparece el nombre CARLOS RODRÍGUEZ, y la accionada insiste en su autenticidad, por lo que promovió la prueba de cotejo y señaló el PODER APUD acta, como documento indubitado. Este Tribunal designó como experto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC), a fin de que practicara el respectivo cotejo, todo conforme con lo dispuesto el los artículos 87, 88, 89, 90 y 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo arrojando el resultado el cual corre al folios 167 y vuelto de la segunda pieza; que señala “…la firma con el carácter de “CARLOS RODRÍGUEZ” presente en las diecisiete hojas de cálculo Porcentaje Semanal Mesoneros identificadas desde el Nº “1”, hasta el “17” cuestionadas evidenciaron al estudio documentológico particularidades individualizantes vinculables con la firma con el carácter de “EL PODERDANTE”, observable en el documento indubitado esto es que dichas firmas fueron realizadas por una misma persona…“. En consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichas documentales se evidencia que el actor percibió como parte del salario durante las la fechas agosto, septiembre noviembre, diciembre del año 2007 y enero, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2008. Así se establece.-
En cuanto a los folios 189, 184, 185, y 190 pp., el experto Grafotécnico del cuerpo de investigaciones (CICPC) determino que “…las firmas con el carácter de “CARLOS RODRÍGUEZ” visualizables en las hojas de cálculo Porcentaje Semanal Mesoneros identificadas con los números desde el “18”, al “32” no fue posible establecer su autoría, por cuanto no existe homologia de clase, entre dichas firmas y la suministrada como indubitada…“. En consecuencia se desecha del proceso. Así se establece.-
En cuanto a los folios 193, 194 y 196 de la sp., el experto Grafotécnico del cuerpo de investigaciones (CICPC) determino que “…En lo concerniente a las hojas de cálculo Porcentaje Semanal Mesoneros identificadas con los números “33”, “34” y l “35 no se apreciaron firmas con el carácter de CARLOS RODRIGUEZ…”. En razón de ello se desechan del proceso. Así se establece.-
Con respecto a los folios 182, 198 de la pp; 14, 35, 36, 56,60, 61 sp. la representación de la parte actora las impugna por no estar firmadas por su representado. En razón de ello se desechan del proceso. Así se establece.-
Y en cuanto a los folios 14, 22, 35 al 53, 56, 60, 70 al 74, 76 al 81 de la sp, este Tribunal observa que las mismas no le son oponibles al actor por cuanto carecen de firma. En razón de ello se desechan del proceso. Así se establece.-
Con respecto a los folios 175, 177, 179, 181, 186, 187, 197, de la primera pieza y folio 13, 14, 17, 18, 20, 22, 23, 25, 26 al 31, de 35, de la sp, correspondiente a originales de calculo porcentaje y propina semanal, el actor reconoció que era su firma de los cuales se desprende que el ex trabajador recibió cantidades de dinero por parte de la accionada por concepto de porcentaje de las ventas realizadas por el patrono. Por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Con respecto a los folios 35, 55, 57 al 59 al 61 al 69, de la sp correspondiente a originales de calculo porcentaje semanal, los cuales no obstante que el representación del actor no realizó observaciones este Tribunal observa que los mismo se encuentra suscritos por el demandante de los cuales se desprende que el ex trabajador recibió cantidades de dinero por parte de la accionada por concepto de porcentaje de las ventas realizadas por el patrono. Por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
3.- Folios 82 al 115 sp, copia certificada del expediente Administrativo Nro. 030-2009-03-00205 del cual se desprende que el actor admitió haber recibido por parte de la accionada un anticipo por la cantidad de Bs. 1.885,21 y asimismo se evidencia que la accionada adeuda aun prestaciones sociales y otros conceptos. En consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a los artículos 10y 77 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, Así se establece.
ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO.
Esta sentenciadora previo análisis del libelo, la contestación, lo expuesto por cada una de las partes, así como de las pruebas producidas en la audiencia de juicio oral y pública, procede a pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, de la manera siguiente:
PRIMERO: COMPONENTE SALARIAL BASE PARA LOS CONCEPTOS RECLAMADOS: Cabe destacar el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que “…En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo e computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local se consideran formando parte del salario…”.
En tal sentido, los componentes salariales percibidos por el actor durante la prestación del servicio, observa este Tribunal de las pruebas aportadas al proceso que el actor percibía un salario compuesto por un salario básico y un salario por concepto de porcentajes y propinas (puntos) por lo cual se declara procedente su incidencia como base salarial para la cuantificación de los conceptos laborales a que tuviese derecho el actor, en cuanto al salario básico se observa a los folios 155 al 174 que el actor percibió durante la relación un salario básico, inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional. Por lo que se declara que el Salario Básico será el Salario Mínimo a los fines de cuantificar los conceptos laborales.-
Ahora bien, por cuanto el actor percibió durante la relación de trabajo un salario variable como contraprestación, este Tribunal ordena se efectué una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto designado por el Tribunal de Ejecución, a costa de la demandada; dicho experto deberá determinar el salario promedio diario, 1.-tomando en cuenta el salario mínimo que será establecido en el punto del salario básico, 2.- adicionalmente lo correspondiente al pago por el porcentaje y propina, con vista a controles de porcentaje cancelados al accionante por la demandada, en los periodo comprendidos entre 23-03-2006 y 15-09-2008; 3.- en casos de las fecha en que la accionado no logró demostrar el pago de dicha cantidad se tiene como cierta la cantidad alegada por el actor en su escrito de demanda como salario por porcentaje y propinas; para luego proceder el experto a cuantificar los conceptos reclamados y condenados en el presente fallo referidos a Antigüedad, intereses sobre prestaciones, Vacaciones y bono vacacional fraccionado, Utilidades fraccionadas, días feriados y no cancelados. El experto que se designe deberá hacer la experticia de acuerdo a los siguientes términos:

1.- El salario básico, será el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, que es el siguiente:
1.1.-Para el periodo 23-03-2006 al 30-04-2006 el Salario Mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 4247 de fecha 03-02-2006, publicado en gaceta oficial N° 38.371 de fecha 03-02-2006, de Bs. 455.76.
1.2.- Para el periodo 01-05-2006 al 30-04-2007 el Salario Mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 4446, publicado en gaceta oficial N° 38.426 de fecha 28-04-2006, de Bs. 512.32.
1.3.-Para el periodo 01-05-2007 al 30-04-2008 el Salario Mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 6052 de fecha 01-05-2008, publicado en gaceta oficial N° 38.921 de fecha 30-04-2008, de Bs. 799,23.
2.- El salario por porcentaje y propina será el que quedo probado a los folio 177, 179, 181,182, 186, 187197, 198, de la pp., así como los folios 13, 14, 17, 18, 20, 23, 25 al 31, 54, 55, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 698, 69, 75, 179 al 195 sp, del expediente, el salario por porcentaje percibido por el actor, correspondientes a las semanas del 08-09-2008 al 14-09-2008; 25-08-2008 al 31-08-2008, 11-08-2008 al 17-08-2008; 28-07-2008 al 03-08-2008; 21-07-2008- al 20-07-2008; 23-06-2008 al 22-06-2008; 14-04-2008 al 20-04-2008; 14-01-2008 al 20-01-2008; 24-12-2007 al 30-12-2007; 17-12-2007 al 23-12-2007; 03-12-2007 al 09-12-2007; 12-11-2007 al 18-11-2007; 21-10-2007 al 28-10-2007; 15-10-2007 al 21-10-2007; 08-10-2007 al 14-10-2007; 01-10-2007 al 07-10-2007;24-09-2007 al 30-09-2007; 17-09-2007 al 23-09-2007; 12-02-1997 al 18-02-2007; 05-02-2007 al 11-02-2007; 29-01-2007 al 04-02-2007; 22-01-2007 al 28-01-2007; 08-01-2007 al 14-01-2007; 18-12-2006 al 23-12-2006; 27-11-2006 al 03-12-2006; 20-11-2006 al 26-11-2006; 13-11-2006 al 19-11-2006; 06-11-2006 al 12-11-2006; 23-10-2006 al 29-03-2006; 16-10-25006 al 22-10-2006; 09-10-2006 al 15-10-2006; 02-10-2006 al 08-10-2006; 25-09-20069 al 01-10-2006; 01-09-2008 al 07-09-2008; 18-08-2008 al 24-08-2008; 04-08-2008 al 01-08-2008; 14-07-2008- al 20-07-2008; 09-06-2008 al 15-06-2008; 19-05-2008 al 25-05-2008; 12-05-2008 al 18-05-2008; 21-04-2008 al 27-04-2008; 07-04-2008 al 13-04-2008; 07-01-2008 al 13-01-2008; 02-01-2008 al 06-01-2008; 10-12-2007 al 16-12-2007; 26-11-2007 al 02-12-2007; 05-11-2007 al 11-11-2007; 10-09-2007 al 18-09-2007; 03-09-2007 al 09-09-2007 y 27-08-2007 al 02-08-2007. Y en los casos de las semanas que no logró demostrar la parte accionada cuales fueron los montos pagados por porcentaje y propina, se tendrán los señalados por el actor en su libelo a saber:
1.-Período: 23-03-2006, Bs. 6000,00 semanal por propinas y porcentajes.
2.- Período: 01-01-2007 al 31-12-2007 Bs. 900,00 semanal por propinas y porcentajes.
3.- Período: 01-01-2008 al 15-09-2008 Bs. 900,00 semanal por propinas y porcentajes. Así se establece.-

SEGUNDO: DEL HORARIO Y DE LAS HORAS EXTRAS ALEGADOS POR EL ACTOR EN SU LIBELO DE DEMANDA: En cuanto al monto demandado por concepto de horas extraordinarias al haber señalado un horario superior al limite máximo legal, dicho reclamo constituye condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, de manera que; tal y como lo ha establecido la jurisprudencia patria, corresponde al accionante la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que de las pruebas cursantes a los autos no se evidencian elementos de convicción que hagan concluir que efectivamente los haya laborado, por tanto, se declara improcedente las horas extraordinarias reclamadas. Así se establece.-

TERCERO: DOMINGOS Y DÍAS FERIADOS TRABAJADOS, el actor solicito el pago de 121 días domingos laborados, durante el periodo que se mantuvo la relación de trabajo, al respecto la demandada admitió en su escrito de contestación que el actor laboraba los días domingos, y al no constar a los autos elemento probatorio alguno que demuestre su pago se declara procedente el pago de los mismos. Así se establece.-

En cuanto a los días feriados, al respecto quedó plenamente probado a los folios 197 pp.; 28, 67, 81 de la sp, que el actor laboró: 1) los días 5 de julio y 12 de octubre de 2006, 2) día l2 de octubre en el año 2007 y 3) el día 19 de abril del año 2008, al no constatase de autos el pago de los mismos por parte de la accionada, en consecuencia se ordena el pago de este concepto con respecto a estos días que quedaron plenamente probado como laborados por el actor. Así se establece.-

CUARTO: EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LOS SIGUIENTES CONCEPTOS: En cuanto a los montos reclamados por el actor por concepto de prestaciones sociales esta Juzgadora, en virtud de las facultades conferidas a los administradores de justicia, en el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados de la siguiente manera:
Fecha de Ingreso: 23-03-2006
Fecha de Egreso: 15-09-2008
Motivo: renuncia
Tiempo de servicio: 2 años y 5 meses, 10 días.

Determinación del salario:
SALARIO BASICO

El salario normal promedio diario: Será el salario básico diario antes indicado, más lo correspondiente al promedio diario por porcentaje devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a cada periodo; El salario base para el cálculo de las vacaciones, bono vacacional y utilidades será el salario normal promedio diario devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones, al bono vacacional, y las utilidades de conformidad con lo tipificado en el artículo 145 y Parágrafo Primero del 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Con respecto al salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad será el salario integral, conformado por el salario normal promedio diario y las respectivas alícuotas de la utilidades y bono vacacional, así como la incidencia de los domingos y días feriados del mes de labores inmediatamente anterior, devengado por el actor de conformidad con lo tipificado en e los artículos 133, y Parágrafo Segundo del 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el entendido de que el trabajador disfrutaba de 30 días de utilidades. El salario base para el cálculo de los domingos y días feriados: será el normal promedio diario percibido por el actor durante la semana respectiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la de la Ley Orgánica del Trabajo.

COCEPTOS CONDENADOS A PAGAR OBJETO DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:
1.-Prestación de antigüedad Art. 108 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

Desde 23-03-2006 al 22-03-2007 = 45 días x el salario integral diario (mes a mes).
Desde 23-03-2007 al 22-03-2008 = 60 días x el salario integral diario (mes a mes).
Desde 23-03-2008 al 15-09-2008 = 25 días x el salario integral diario (mes a mes).
Días adicionales:
Desde 23-03-2007 al 23-03-2008 = 2 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 23-03-2008.

Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de prestación de antigüedad, debe deducirse la cantidad de Bs. 1.885,21 cancelado como Anticipo de Prestaciones Sociales, según se evidencia de documental inserta a los folios 81 de la primera pieza. 92 y 93 de la segunda pieza del expediente. Así se establece.-
2.- Vacaciones Fraccionadas: Así, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo interrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho, además, a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles (...).” en razón de ello deberá ser cuantificada por el experto contable de la manera siguiente:
Desde 23-03-2008 al 15-09-2008 = (17/12) x 5 = 7,08 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año en que se produjo la terminación de la relación.

3.- Bono Vacacional Fraccionado: El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalente a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la citada Ley. en razón de ello deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:
Desde 30-04-2006 al 31-10-2006 = (9/12) x 5 = 3.75 días x el promedio del salario normal diario devengado durante el año en que culmino la relación.

4.- Utilidades Fraccionadas: Respecto a las utilidades, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades liquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.
Ahora bien la parte actora alegó que el calculo bebía hacerse con base a 30 días de salarios, al respecto la accionada en su contestación nada dijo en consecuencia debe esta Juzgadora tener como cierto que el numero de días cancelados por la accionada por este concepto son 30 días, por cuanto no se evidencia de autos, se acuerda el pago de este concepto el cual deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

Desde 01-01-2008 al 15-09-2008 = (30/12) x 9 = 22.5 días x el salario normal diario devengado durante el año.

5.- Días feriados y días domingos laborados: Quedó admitido por la accionada que el actor laboraba los días domingos durante el tiempo que se mantuvo la relación, es decir desde el 23-03-2006 hasta el 15-09-2008, los cuales fueron limitados por el actor en su escrito de demanda a 121 días domingos y asimismo quedó probado que laboró 5 días feriados que quedaron establecidos en el punto TERCERO de la presente motiva.
Cabe destacar que conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.
Asimismo, el artículo 217 de la citada Ley dispone que: “cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154”.

Adicionalmente el artículo 218 eiusdem establece el pago y descanso compensatorio por trabajar domingos, así:
“Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.
Cuando el trabajo se efectúe en los días 1º de enero, jueves y viernes Santos, 1º de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal. Por tanto, en conformidad con la citada disposición legal, corresponde el pago al actor de un (1) día de salario por descanso compensatorio”.

Por lo que el experto designado realizara el cálculo de acuerdo a los siguientes parámetros:

Días Domingos:
El experto deberá para los días domingos realizar el cálculo con la siguiente operación:
Desde 23-03-2006 al 15-09-2008 =1.50 X 121dìas = 207 X el Salario promedio de la semana respectiva.
Días feriados:
El experto deberá para los días feriados realizar el cálculo con la siguiente operación:
Desde 23-03-2006 al 15-09-2008 =1.50 X 121dìas = 207 X el Salario promedio de la semana respectiva.
Adicional a lo antes cuantificado, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 23-03-2006 y culminó el 15-09-2008; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses; 4°) Al monto que por intereses sobre prestación de antigüedad corresponda al accionante, deberá deducirse la cantidad de Bs. 1.885,21 cancelado por este conceptos según se evidencia de documental inserta a los folios 92 y 93 de la segunda de la primera pieza del expediente. 5°) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-

En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 15-09-2008, sobre el monto total que se obtenga, mediante experticia complementaria del fallo, el cual se realizará bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es la sumatoria de los conceptos antes condenados; 3º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la terminación de la relación de trabajo, 155-09-2008, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo. 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 10/07/03. 5) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.
Con respecto a la corrección monetaria deberá ser calculada: 1- sobre el monto por concepto de prestación de antigüedad condenado a pagar, desde la fecha que finalizó la relación del trabajo hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; de conformidad con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 2- Sobre los montos condenados a pagar, como son vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, domingos y días feriados serán cuantificados desde la fecha de notificación de la demandada de la presente acción, es decir, 15-12-2009 (folio 13 pp.) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; conforme con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 3. Se excluye el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios Tribunalicios; 4. Se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente. Así se establece.
Ahora bien, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de los intereses de mora como la Indexación, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.
DISPOSITIVO:
En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.118.317, en contra de la Sociedad Mercantil RESTAURANT LA ORDEN, C.A. SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas del proceso. Así se decide.-
Se ordena la publicación de la presente decisión en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, al dieciocho (18) días del mes de Junio de 2010. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA

Abg. María Natalia Pereira.

Abg. Julio Borges
EL SECRETARIO

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado, y se publico la sentencia a las 12:30 p.m.

Abg. Julio Borges
EL SECRETARIO

Exp. N° 3507-09
MNP/JB/RV.-