|REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS Años 200° y 151° EXPEDIENTE Nº: 263-10. PARTE ACTORA: LUIS ALFONZO LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.465.614. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: José Maita y Judith Orellana, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 37.343 y 37.342, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil LAS TERRAZAS RESTAURANT 2002, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de agosto de 2001, bajo el Nº 2, Tomo 169-A-Pro. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Aldo Savino Aranguren y Carlos Flores, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 11.948 y 11.088, respectivamente. MOTIVO: Recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-04-2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas. SENTENCIA: DEFINITIVA I ANTECEDENTES Cursa por ante esta alzada el presente expediente, contentivo de la apelación interpuesta por el abogado Aldo Savino, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada; y por la abogada Judith Orellana, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano LUIS ALFONZO LÓPEZ, contra la sociedad mercantil LAS TERRAZAS RESTAURANT 2002, C.A. Siendo recibida la presente causa por este Juzgado Superior en fecha 13 de mayo de 2010 (folio 125), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 08 de junio de 2010; y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata en dicho acto, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, se dejó constancia que la parte accionada recurrente no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno (folios 129 y 130), en lo que respecta al recurso ejercido por la parte demandante, el mismo se sustentó en su inconformidad con la improcedencia de lo reclamado por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, ya que su representación judicial expresó que al haberse declarado procedente el pago de las horas extras y de los días domingos trabajados, tales conceptos, en conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, revisten carácter salarial, y por tanto generaron una incidencia que debió ser agregada para la cuantificación de la antigüedad, por lo que solicitó su recalculo, aunado a ello; indicó que en la contestación de la demanda la parte accionada reconoció expresamente el horario de trabajo explanado en el libelo de demanda, que era de 10:00 a.m. a 09:00 p.m., por lo que no esta de acuerdo con la procedencia de este concepto en base al mínimo legalmente establecido de cien (100) horas extras por año, en vista de que la admisión del horario produce que sean procedentes la cantidad de tres (3) horas extras diarias, durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, en base a estas argumentaciones, solicitó que sea declarada con lugar la presente apelación, se modifique el fallo recurrido, se acuerde el pago de la diferencia de la prestación de antigüedad y se acuerde lo solicitado en cuanto al quantum de las horas extras. Ahora bien; en lo que respecta a la apelación de la parte demandada, esta Juzgadora considera que en la relación jurídica procesal, bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establecen obligaciones y cargas procesales, para las partes intervinientes, es decir, tanto para el demandante, como para la demandada, según sea el caso, y en apremio a dicho mandato de Ley, el legislador patrio consagró para el caso de incumplimiento de dichas obligaciones y cargas procesales, consecuencias jurídicas, siendo una de ellas la declaratoria del desistimiento del recurso de apelación, en virtud de la incomparecencia del recurrente a la audiencia oral y pública, fijada oportunamente con apego a las garantías constitucionales al debido proceso, lo cual está previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que en el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo, para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto de que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente. En el caso sub iudice, como antes se indicó, se fijó la audiencia oral y pública de apelación, y en la oportunidad para la celebración de la misma, previo el anuncio del acto por parte del alguacil, con todas las formalidades de Ley, no compareció la representación judicial de la accionada recurrente, de lo cual se dejó expresa constancia (folios 129 y 130), verificándose a los autos que la audiencia fue debidamente fijada mediante auto de fecha 20 de mayo de 2010 (folio 128), en el cual se señaló la fecha y hora en la cual se celebraría la audiencia de apelación, de manera que, se constata en el expediente que se dio cumplimiento al principio de publicidad de los actos, y que las partes estaban a derecho, razón por la cual, pudieron perfectamente tener conocimiento de la celebración de la presente audiencia y hacerse presente. En consideración a lo antes expuesto, es forzoso para esta alzada declarar desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 04-05-2010; por el abogado Aldo Savino, en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada, sociedad mercantil LAS TERRAZAS RESTAURANT 2002, C.A., contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas. Así se decide.- Precisado lo anterior, y vistos los términos en que la parte demandante recurrente ha fundamentado su medio de impugnación, esta Juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum, procede a la revisión del fallo recurrido, y en este sentido, se observa que el recurso que nos ocupa se circunscribe en determinar si los conceptos acodados en la presente causa, correspondientes a horas extras y pago de días domingos trabajados, generan una incidencia en el salario con que debe ser calculada la prestación de antigüedad, y por otra parte; establecer el quantum de las horas extras demandadas. Así se deja establecido.- III Ante lo establecido, observa esta Juzgadora, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que en el presente caso se produjeron los siguientes elementos probatorios: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- Documental marcada “A”, inserta del folio 55 del presente expediente, referente a original de recibo de liquidación de prestaciones sociales a nombre del actor, de fecha 30 de abril de 2009, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que la parte demandada canceló al actor, por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 9.473,33, por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. 1.493,44; por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 350,03, por concepto de intereses sobre prestaciones la cantidad de Bs. 3.695.84. Así se establece.- 2.- Documental marcada “B”, inserta al folio 56 del presente expediente, referente a copia simple del cheque Nº 00018006, expedido por la demandada y girado en contra del Banco Provincial, por el monto total que se observa en el recibo de liquidación de prestaciones sociales supra analizado, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 3.- Documental marcada “C”, inserta al folio 57 del presente expediente, referente a recibos de pago en original, de fechas 01-05-2009 y 16-04-2009, expedidos por la demandada a nombre del actor, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que el actor percibía como salario diario para las fechas supra indicadas la cantidad de Bs. 46,67. Así se establece.- 4.- Documental marcada “D”, inserta de los folios 58 al 61 del presente expediente, referente a copia simple del acta de visita de inspección realizada a la empresa demandada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 21-09-2006, de la cual no se pueden extraer elementos de convicción que coadyuven a la solución de la presente controversia, razón por la cual, no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.- 5. Documental inserta de los folios 62 al 64 del presente expediente, referente a copia simple de oficio Nº 000716, emanado del SENIAT, de la cual no se pueden extraer elementos de convicción que coadyuven a la solución de la presente controversia, razón por la cual, no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.- 6.- La parte accionante promovió prueba de exhibición de las documentales marcadas “A” y “C” (folios 55 y 57), referentes a recibos de pago de salario y de liquidación de prestaciones sociales, expedidos por la demandada a nombre del actor, produciéndose la exhibición de las mismas durante la audiencia oral y pública de juicio, en consecuencia; dichas probanzas son valoradas, en conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 7.- La demandante promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas rielan de los folios 102 al 104 del presente expediente, de la cual no se pueden extraer elementos de convicción que coadyuven a la solución de la presente controversia, razón por la cual, no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.- 8.- La parte actora promovió la prueba testimonial del ciudadano Elauterio Álvarez, titular de la cédula de identidad N° 6.906.297, de cuya declaración se observa que manifestó que laboró para la empresa demandada, desempeñándose como jefe o capitán de mesoneros, lo que le permitió conocer las condiciones en las que se ofrece sus servicios al público sociedad mercantil accionada; asimismo, adujo que actividad diaria de los trabajadores culminaba a las 11:00 p.m., dicha testimonial es valorada en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- Documental marcada “A”, inserta del folio 67 del presente expediente, referente a original de carta de renuncia del actor, de fecha 21 de marzo de 2009, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 2.- Documental marcada “B”, inserta del folio 68 del presente expediente, referente a original de recibo de liquidación de prestaciones sociales a nombre del actor, de fecha 30 de abril de 2009, a la cual se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la misma que la parte demandada canceló al actor, por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 9.473,33, por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. 1.493,44; por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 350,03; por concepto de intereses sobre prestaciones la cantidad de Bs. 3.695.84. Así se establece.- 3.- Documentales marcadas “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K” y “L”,, insertas de los folios 69 al 78 del presente expediente, referentes a originales de recibos de pagos de salario quincenal expedidos por la demandada a nombre del actor, a las cuales se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas que la asignación salarial devengada por el accionante estaba compuesta por un pago único en el que no se especifican conceptos extraordinarios. Así se establece.- IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal luego de analizar el fundamento de la apelación y de revisar las actas que conforman el expediente, procede a resolver los particulares que han sido objeto de apelación, de la manera siguiente: 1.- En lo que respecta al establecimiento del quantum de las horas extras demandadas, observa esta alzada que el actor en su escrito libelar señala que cumplía un horario rotativo con el día lunes libre, asimismo indicó que trabajaba los días sábados, domingos y feriados desde las 10:00 a.m. hasta las 12:00 a.m.; y que los días martes a viernes llegaba a las 10:00 a.m. y salía a las 03:00 p.m., para luego retornar a las 06:00 p.m. hasta las 12:00 m; por su parte, la accionada al dar contestación a la demandada señaló que el actor tenia un día libre cada semana e indicó que éste debía cumplir un horario de trabajo de 10:00 a.m. hasta las 09:00 p.m., rechazando expresamente el horario señalado por el actor en su libelo y manifestando que su jornada de trabajo no excedía del máximo legalmente establecido, de manera que; se observa que lo alegado por la recurrente ante este Juzgado Superior, referente a que la demandada había admitido el horario de trabajo explanado en su escrito libelar, no se ajusta a la realidad que consta de las actas procesales, aunado a lo anterior, es de hacer notar que en casos como el de autos la parte actora tiene la obligación de señalar de manera precisa y determinada las horas en las que alega haber prestado servicios en jornadas extraordinarias, lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo que resulta imposible determinar y, más aún, probar tales jornadas extraordinarias; no obstante a ello, como quiera que la jornada de trabajo establecida por las partes excede notoriamente los límites que establecen las regulaciones de Ley, sin que se aportara probanza alguna de donde derivase su pago efectivo, en consecuencia; quien decide considera procedente la condena del pago de las jornadas extraordinarias de trabajo hasta el límite de 100 horas anuales, por lo que resulta forzoso concluir que lo decidido por el a quo respecto a este particular esta ajustado a derecho. Así se decide.- 2.- En lo referente al particular de la determinación de que si la procedencia de las horas extras acordadas, así como del pago de los días domingos genera una incidencia en el salario que produce una diferencia en la prestación de antigüedad, se hace necesario señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.” En interpretación a la disposición antes transcrita, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 10 de Mayo de 2000 (caso Luís Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales S.A.) señaló: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuese su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar… Así mismo cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración, provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo” Ahora bien; en atención al criterio jurisprudencial invocado y a la disposición normativa antes transcrita, es de destacar que en el caso de autos se acordó el pago de las horas extras reclamadas y de los días feriados laborados durante el periodo en que mantuvo vigencia la relación de trabajo que unió a las partes de la presente controversia, en virtud de la naturaleza de las labores que realizaba el accionante como mesonero, es decir, se tiene que éste debía devengar de forma regular el pago de horas extras, y por días domingos laborados, cuyas asignaciones dinerarias conforme a la disposición antes señalada y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, revisten carácter salarial que inciden en la determinación del componente dinerario con que debe cuantificarse la prestación social de antigüedad, lo cual no fue tomado en cuenta por el a quo, al declarar improcedente lo pretendido por concepto de diferencia de esta prestación social, en este sentido, esta juzgadora considera pertinente destacar que ante la pretensión de la parte actora correspondiente a la diferencia de prestación de antigüedad y dada la procedencia de los conceptos extraordinarios que deben considerarse como parte integrante del salario, el Juez como conocedor del derecho ha debido realizar los cálculos correspondientes para la determinación o no de dicha diferencia y así resolver lo planteado por el accionante, por otra parte; esta constata alzada que existen errores de los cálculos efectuados por el a quo en relación a la cuantificación del monto derivado por concepto de horas extras, razón por la cual que este Tribunal Superior, considerando que la no aplicación debida del artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, violenta normas de orden público, procede de oficio a corregir los referidos cálculos en la parte in fine de la presente decisión. Siendo procedente entonces la apelación sobre este particular. Así se decide.- Vistos los términos en que han sido resueltos los particulares que han llegado al conocimiento de este Juzgado Superior, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionante y modificar la sentencia proferida por el Juzgado a quo, en base a los términos expuestos en la motivación del presente fallo. Así se decide.- Ante lo decidido, atendiendo esta Juzgadora la sentencia Nº 0208 de fecha 27 de febrero de 2008 emanada de la Sala de Casación Social, en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; se procede a realizar los cálculos sobre prestaciones sociales y beneficios laborales que corresponden a la parte actora, acordados por la relación laboral que tuvo lugar durante el período comprendido entre el día 26-04-2004 al 22-04-2009, a favor del ciudadano Luis López, de la manera siguiente: Fecha de Inicio: 26-04-2004 Fecha de Culminación: 22-04-2009 Tiempo de servicio: 4 años, 11 meses y 26 días Motivo: Renuncia. Determinación del Salario: Para la determinación del salario normal, se considerará que el salario está conformado por todo lo que percibía el actor de manera regular y permanente como lo era el salario básico (salario mensual), horas extras y pagos por días domingos laborados, en este sentido se tomará el salario básico devengado diariamente por el actor y se le adicionara la incidencia diaria que genera lo devengado mensualmente por las demás asignaciones salariales, y en lo que respecta a la prestación de antigüedad, ésta se cuantificará en base al salario integral diario devengado en el mes correspondiente, de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo calculado integrando al salario normal las alícuotas correspondiente por concepto de bono vacacional y utilidades, conforme con el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procediendo a la determinación del salario normal de la manera siguiente: Periodo Salario Básico Mensual Salario Básico Diario Incidencia Mensual Horas Extras Incidencia Diaria Horas Extras Incidencia Mensual días viernes Incidencia Diaria pago días viernes Salario Normal Diario 26/04/2004 26/05/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/05/2004 26/06/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/06/2004 26/07/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/07/2004 26/08/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/08/2004 26/09/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/09/2004 26/10/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/10/2004 26/11/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/11/2004 26/12/2004 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/12/2004 26/01/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/01/2005 26/02/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/02/2005 26/03/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/03/2005 26/04/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/04/2005 26/05/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/05/2005 26/06/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/06/2005 26/07/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/07/2005 26/08/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/08/2005 26/09/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/09/2005 26/10/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/10/2005 26/11/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/11/2005 26/12/2005 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/12/2005 26/01/2006 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/01/2006 26/02/2006 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/02/2006 26/03/2006 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/03/2006 26/04/2006 600,00 20,00 31,25 1,04 130,00 4,33 25,37 26/04/2006 26/05/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/05/2006 26/06/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/06/2006 26/07/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/07/2006 26/08/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/08/2006 26/09/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/09/2006 26/10/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/10/2006 26/11/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/11/2006 26/12/2006 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/12/2006 26/01/2007 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/01/2007 26/02/2007 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/02/2007 26/03/2007 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/03/2007 26/04/2007 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/04/2007 26/05/2007 800,00 26,67 41,67 1,39 163,12 5,44 33,50 26/05/2007 26/06/2007 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/06/2007 26/07/2007 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/07/2007 26/08/2007 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/08/2007 26/09/2007 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/09/2007 26/10/2007 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/10/2007 26/11/2007 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/11/2007 26/12/2007 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/12/2007 26/01/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/01/2008 26/02/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/02/2008 26/03/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/03/2008 26/04/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/04/2008 26/05/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/05/2008 26/06/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/06/2008 26/07/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/07/2008 26/08/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/08/2008 26/09/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/09/2008 26/10/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/10/2008 26/11/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/11/2008 26/12/2008 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/12/2008 26/01/2009 2.700,00 90,00 140,67 4,69 543,75 18,13 112,82 26/01/2009 26/02/2009 3.200,00 106,67 166,67 5,56 640,07 21,34 133,57 26/02/2009 26/03/2009 3.200,00 106,67 166,67 5,56 640,07 21,34 133,57 26/03/2009 22/04/2009 3.200,00 106,67 166,67 5,56 640,07 21,34 133,57 1.- Diferencia Prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo): Para el cálculo de este concepto, se procederá a cuantificar cinco (05) días de salario integral devengado en cada mes trabajado, contados a partir del tercer mes del inicio de la relación laboral antes indicada, para lo cual se procede de la manera siguiente: Periodo Salario Normal Diario Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Diario Ant Total 26/04/2004 26/05/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 0 - 26/05/2004 26/06/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 0 - 26/06/2004 26/07/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 0 - 26/07/2004 26/08/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/08/2004 26/09/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/09/2004 26/10/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/10/2004 26/11/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/11/2004 26/12/2004 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/12/2004 26/01/2005 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/01/2005 26/02/2005 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/02/2005 26/03/2005 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/03/2005 26/04/2005 25,37 15 1,01 7 0,50 26,88 5 134,40 26/04/2005 26/05/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/05/2005 26/06/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/06/2005 26/07/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/07/2005 26/08/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/08/2005 26/09/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/09/2005 26/10/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/10/2005 26/11/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/11/2005 26/12/2005 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/12/2005 26/01/2006 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/01/2006 26/02/2006 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/02/2006 26/03/2006 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/03/2006 26/04/2006 25,37 15 1,01 8 0,50 26,88 5 134,40 26/04/2006 26/05/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 + 2 250,88 26/05/2006 26/06/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/06/2006 26/07/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/07/2006 26/08/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/08/2006 26/09/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/09/2006 26/10/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/10/2006 26/11/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/11/2006 26/12/2006 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/12/2006 26/01/2007 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/01/2007 26/02/2007 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/02/2007 26/03/2007 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/03/2007 26/04/2007 33,50 15 1,34 9 1,00 35,84 5 179,20 26/04/2007 26/05/2007 33,50 15 1,34 10 1,00 35,84 5 + 4 322,56 26/05/2007 26/06/2007 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/06/2007 26/07/2007 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/07/2007 26/08/2007 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/08/2007 26/09/2007 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/09/2007 26/10/2007 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/10/2007 26/11/2007 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/11/2007 26/12/2007 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/12/2007 26/01/2008 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/01/2008 26/02/2008 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/02/2008 26/03/2008 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/03/2008 26/04/2008 112,82 15 4,51 10 3,38 120,74 5 603,70 26/04/2008 26/05/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 + 6 1328,14 26/05/2008 26/06/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/06/2008 26/07/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/07/2008 26/08/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/08/2008 26/09/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/09/2008 26/10/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/10/2008 26/11/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/11/2008 26/12/2008 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/12/2008 26/01/2009 112,82 15 4,51 11 3,38 120,74 5 603,70 26/01/2009 26/02/2009 133,57 15 5,34 11 4,00 142,91 5 714,55 26/02/2009 26/03/2009 133,57 15 5,34 11 4,00 142,91 5 714,55 26/03/2009 22/04/2009 133,57 15 5,34 11 4,00 142,91 5 + 8 1857,83 Total 21.452,41 Al monto antes cuantificado debe sustraérsele la cantidad de 9.940,03 Bs., por cuanto se evidencia que la accionada realizó un pago por dicho monto respecto a este concepto (folios 55 y 68), por lo que se condena a la empresa demandada a cancelar a favor del actor la cantidad de Bs. 11.521.38, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad. Así se decide.- Adicional a la diferencia antes cuantificada, corresponden al actor los intereses derivados de la prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo la cual será realizada en base a los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2º) El experto designado por el Tribunal Ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 26-04-2004 y culminó el 22-04-2009;dichos cálculos se harán tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses. Al total cuantificado por este concepto el experto deberá deducirle la cantidad de Bs 3.695,84, por cuanto se evidencia que la accionada realizó un pago por dicho monto respecto a este concepto (folios 55 y 68). Así se decide.- 2.- Horas extras (artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo): Para el cálculo del valor de las horas extras acordadas en la presente causa, se procederá a determinar el valor de la hora por jornada diaria de trabajo, con el salario básico mensual determinado por el a quo, adicionándole a la hora laborada en la jornada extraordinaria el recargo del 50% que prevé la Ley, de la manera siguiente: PERÍODO SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR DE LA HORA ORDINARIA VALOR DEL 50 % DE RECARGO VALOR HORA EXTRA H EXTRAS ACORDADAS TOTAL HORAS EXTRAS 26-04-2004 al 26-04-2006 600,00 Bs. 20,00 Bs. 2,5 Bs. 1,25 Bs. 3,75 Bs. 200 750,00 26-04-2006 al 26-05-2007 800,00 Bs. 26,67 Bs. 3,33 Bs. 1,67 Bs. 5,00 Bs. 108,33 541,65 26-05-2007 al 26-01-2009 2.700,00 Bs. 90,00 Bs. 11,25 Bs. 5,63 Bs. 16,88 Bs. 166,67 2813,39 26-01-2009 al 22-04-2009 3.200,00 Bs. 106,67 Bs. 13,33 Bs. 6,67 Bs. 20,00 Bs. 25 500,00 TOTAL 4605,04 Bs. Por lo que condena a la empresa demandada a cancelar a favor del actor la cantidad de Bs. 4.605,04. Así se decide.- 3.- Días domingos laborados (artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo): El artículo 154 de nuestra Ley Sustantiva del Trabajo, establece que “cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario”, en atención a esta disposición normativa, la cuantificación de lo que corresponde por este concepto en el caso bajo estudio se realizará tomando en cuenta los días domingos que laboró el actor durante el tiempo que duró la relación laboral y considerando que de las probanzas cursantes a los autos se evidenció que ese día feriado fue cancelado como un día normal de trabajo, por lo que esta alzada sólo tomará el valor del día respectivo más el recargo del 50% (1,5), lo cual se expresa de la manera siguiente: PERÍODO SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR DEL SALARIO DEL DÍA DOMINGO (1,5) DIAS DOMINGOS LABORADOS TOTAL POR DIAS DOMINGOS 26-04-2004 al 26-04-2006 600,00 Bs. 20,00 Bs. 30,00 Bs. 104 3120,00 26-04-2006 al 26-05-2007 800,00 Bs. 26,67 Bs. 40,01 Bs. 53 2120,53 26-05-2007 al 26-01-2009 2.700,00 Bs. 90,00 Bs. 125,00 Bs. 87 11.745,00 26-01-2009 al 22-04-2009 3.200,00 Bs. 106,67 Bs. 160,01 Bs. 12 1920,12 TOTAL 18.905,65 Por lo que condena a la empresa demandada a cancelar a favor del actor la cantidad de Bs. 18.905,65. Así se decide.- Por lo antes expuesto, se condena a la demandada a cancelar al accionante la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 35.032,07), por los conceptos reclamados y discriminados ut supra, más lo que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente decisión. Así se decide.- 4.- Adicional a lo conceptos antes señalados, corresponde al accionante los intereses moratorios de la prestación de antigüedad, los cuales deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir; desde el 22-04-2009; bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2º) El monto sobre el cual se calcularán es sobre el monto total por concepto de diferencia de prestación de antigüedad; 3º) Para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16-10-03 de la sentencia Nº 434 de fecha 10-07-03. Así se decide.- 5.- Además de los intereses moratorios señalados anteriormente, corresponde a la parte actora la corrección monetaria de dicha prestación de antigüedad, correspondiente desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, es decir; desde el 22-04-2009, la cual deberá cuantificar el experto conforme a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para tal fin. Así se decide.- 6.- En cuanto a la indexación de los demás conceptos condenados en el presente fallo, derivados de la relación laboral, los mismos serán calculados desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 29-07-2009 (folios 27 y 28), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.- 7.- En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido; ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.- V DISPOSITIVO En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta por el abogado Aldo Savino, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Judith Orellana, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Guarenas, de fecha 27 de abril de 2010, en consecuencia; se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoara el ciudadano LUIS ALFONZO LÓPEZ, contra la sociedad mercantil LAS TERRAZAS 2002 RESTAURANT, C.A., ambas partes plenamente identificadas a los autos; por tanto; se condena a la empresa accionada a pagar al actor las cantidades por los conceptos correspondientes a horas extras y días domingos trabajados, así como la diferencia que la incidencia en el salario de dichos conceptos generaron en la prestación de antigüedad, los cuales han sido cuantificados en el texto de la presente decisión, de la misma forma se condena a la accionada al pago de la diferencia de los intereses por prestación de antigüedad, intereses de mora y la indexación monetaria, los cuales serán calculados por experticia complementaria del fallo en base a los parámetros expuestos en la parte motiva de la sentencia. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente, en conformidad a lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZA Dra. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO. EL SECRETARIO Abog. JULIO CÉSAR BORGES Nota: En la misma fecha siendo las 03:20 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley. EL SECRETARIO Abog. JULIO CÉSAR BORGES Expediente N° 263-10. MHC/JCB/dq.