TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 12 de marzo de 2010

PARTE ACTORA: IDENTIDAD OMITIDA
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DEFENSA JUDICIAL: WENDY SCHARSCHMIDTH, Defensora Pública con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

PARTE ACCIONADA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: CARLOS GÓMEZ, Defensor Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

MOTIVO: FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

Se inició el presente asunto en fecha 16.07.09, por solicitud de la precitada ciudadana, admitiéndose el 20.07.09, promoviendo con el libelo copia de las partidas de nacimiento de las niñas (F.1 al 9).

En fecha 11.08.09, consigno el Alguacil la boleta de citación debidamente cumplida, solicitando el 12.08.09, la designación de un defensor, lo que fue provisto en la misma fecha, aceptando defenderla el Defensor Público el 07.10.09, procediendo a contestar el 19.10.09 (F.14, 15, 16, 21, 23).

En fecha 26.10.09, se fijó el plazo para el control de la prueba, emitiéndose pronunciamiento sobre ellas el 01.12.09, oyendo la jueza el 07.12.09, a las niñas, fijándose el 07.12.09, el acto oral para el 16.01.10, fijándose el 21.01.10, para el 02.02.10, pero al no haber despacho, se fijó el 08.02.10, para el 25.02.10, fecha en que se celebró el acto, acto en el cual se oyó a las partes, se evacuaron las pruebas y se oyó las conclusiones de aquellas, difiriéndose el plazo para sentenciar el 05.03.10 (F.25, 27, 28, 29, 30, 33, 41, 52, 56).

II

Ahora bien, la parte actora solicitó la fijación del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega, “...ella no me permite ver a las niñas, llegamos a un acuerdo verbal, en el que ella llevaría a las niñas a casa de mi madre…cada quince días con pernocta, de manera que yo subiría a casa de mi madre ese fin de semana ya que yo vivo en la ciudad de Caracas…vi a mis hijas en el mes de diciembre…dormidas, no pude compartir con ellas; (sic) en Semana Santa compartir con mis hijas, pero la madre…se molesto por el hecho que pude compartir con mis hijas en esa oportunidad, ya que las vi por casualidad en casa de mi madre…Yo no tengo contacto con la madre de mis hijas, es un apersona muy difícil, yo lo que quiero es el contacto con mis hijas y mantener una buena relación con ellas, pero la madre de mis hijas no me lo permite, ella le habla mal de mi a las niñas, y les dice que ella no me quiere, y eso a la niña…le duele tanto que la hiere, las niñas cuando han estado conmigo no quieren volver con su mamá...”.

Frente a ello, el defensor de la accionada al contestar alegó “…PRIMERO: Rechazo tanto en los hechos como en el Derecho, la demanda interpuesta por el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, en contra de mi representada, ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, por motivo de Régimen de Convivencia Familiar, ya que no es cierto que la madre no permita el contacto con sus hijas, ya que como el lo expresa en la demanda, las ha podido ver en casa de su señora madre. Así mismo, el día de la audiencia de conciliación, específicamente el 12.08.09, compareció mi representada, no así el ciudadano demandante, de lo que se infiere que mi representada quiere el dialogo, no como lo hace saber el demandante. SEGUNDO: Ahora bien, sabemos que el Régimen de Convivencia Familiar, es un Derecho de los niños, niñas y adolescentes, que debemos proteger, en virtud de ello, la Defensa Pública, solicita lo siguiente: se invite a las niñas IDENTIDADES OMITIDAS, de 4 y 3 años, respectivamente, a los fines de que sean oídas por la ciudadana Jueza. Igualmente, pido se practique evaluación social y psiquiátrica al grupo familiar, a los fines de determinar las condiciones del hogar, así como la salud mental de los mismos, para que en la sentencia definitiva la ciudadana Jueza se forme un mejor criterio de la presente solicitud.” Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman…”.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

“El Estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...”.

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...”.

De las disposiciones antes transcritas se desprende que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, tienen derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear y, cuando los progenitores viven separados, no significa que los o las beneficiarias tengan como única familia de origen a los familiares maternos, pues tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”.

Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas, dispone expresamente:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

Y, una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, que con el texto fundamental de 1999, prácticamente recoge todas las disposiciones de los Tratados y Convenios Internacionales, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, que tiene como titular a los niños, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem, al disponer el precitado artículo 385 ibídem:

“El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”.

Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con las copias simples de las partidas de nacimiento, que rielan al folio 3 al 6, la cual aprecia esta Instancia Juzgadora al no haber sido desvirtuadas en el proceso, por ende, este órgano da por probado en forma plena, que los ciudadanos IDENTIDADES OMITIDAS son los progenitores de las niñas, así como surgen útiles para probar su condición de niñas y la competencia de esta Sala de Juicio y, por lo demás, los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que el régimen sea fijado por este órgano jurisdiccional, como consecuencia de la negativa de la madre al contacto del padre con sus hijas, por lo que aparece evidente que, siendo las niñas hijas del progenitor accionante, es titular del derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las que imponga la necesidad de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, la Ley.

Ahora bien, la solicitud pretende la fijación del régimen de convivencia familiar, por tanto, debe necesariamente recordarse que, reconocer el derecho a la convivencia familiar entre padre e hijas, viene a significar el reconocimiento constitucional que el padre y la madre tienen iguales deberes e iguales facultades en, por y para el cumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad, como consecuencia del principio de coparentalidad, para que, en caso de separación de los progenitores, esa separación genere, en cuanto a las hijas, los menos efectos posibles y, precisamente por ello, se reconoce el derecho de las niñas a crecer y desarrollarse con su padre y su madre, por ende, a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores, esto es, con quien es responsable de la custodia, pero también con el padre no custodio, única vía posible para que éste encuentre posibilidad efectiva de cumplir los deberes que involucran los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza.

En tal virtud, debe esta Sala de Juicio entrar a analizar si el interés superior de las niñas impone, por necesidad y con vista a las pruebas producidas por las partes, fijar el régimen de convivencia, limitarlo o negarlo, considerando que una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 ejusdem, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior del niño haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte accionada no promovió prueba alguna que, a la fecha, acredite que el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención, es decir, en modo alguno probó que se haya ordenado la ejecución forzosa por la negativa del padre a cumplir con el quantum de manutención sin causa justificada, máxime cuando ni en la demanda, ni en el acto oral se alegó tal circunstancia, por el contrario, ni la parte accionada, ni la representante Fiscal se opusieron al régimen de convivencia, aunque la demandada requirió se fijará supervisado, concretamente en el acto oral de evacuación de pruebas. No obstante, frente a la relevante importancia de este derecho, la supervisión del régimen reconvivencia solo es posible bajo ciertos requisitos o supuestos, aunque la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, no lo disponga en forma expresa; a saber: 1) Será procedente ordenar la supervisión del régimen solo cuando existan fundados indicios de amenaza o violación de los derechos humanos de las niñas, a objeto de afectar el clima familiar en que debe desarrollarse tal convivencia solo en casos en que realmente, por la existencia de indicios o plena prueba de aquella amenaza o violación, resulte conveniente para su interés superior; en otras palabras, la supervisión del régimen es excepcional, excepcionalísimo. 2) Sólo procederá dicha supervisión cuando la amenaza o violación afecte derechos como la vida, la salud o la integridad personal. 3) En caso de acordarse la supervisión del régimen, debe serlo fuera de la sede del Tribunal, a objeto de afectar lo menos posible el clima familiar que debe rodear tales encuentros.

En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior de las niñas harían aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso, pues no se hizo evacuar ningún elemento indicativo que, a la fecha, el padre haya atentado contra la vida o integridad personal de sus hijas, al extremo que, incluso y como se señalara antes, en el acto oral de evacuación de pruebas la propia parte accionada señaló que no se opone a la fijación del régimen, aunque bajo supervisión, pues le imputa al progenitor consumo de sustancias prohibidas, motivo por el cual la supervisión solicitada resulta improcedente.

En tal virtud, en criterio de quien juzga, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que las niñas tienen derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud del padre que aconseje establecer la frecuentación supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, sin que sea procedente establecer la supervisión, máxime cuando la propia madre de las niñas señaló, en el acto oral, que supuestamente ella lo acompañaba a realizarse por los exámenes, porque él consume cocaína y marihuana, lo que, se repite, no fue probado en el proceso, sin que sea dable limitar o afectar el desarrollo de la convivencia familiar, con fundamento a la simple afirmación de una de las partes, sin producir prueba alguna de tales afirmaciones, más cuando revisten tal gravedad, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el progenitor de las referidas niñas, a tenor del artículo 385 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de la propia niña, el siguiente:

1. El padre frecuentará con sus hijas dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos las retirará los días sábados, de la entrada principal de su residencia, cada quince días, a más tardar a las 10:00 a.m., debiendo reintegrarlas en el mismo lugar los días domingo, a mas tardar a las 06:00 p.m.
2. Durante las vacaciones escolares decembrinas, las referidas niñas pasarán con el padre, los días 25 y 26 de diciembre y 01 y 02 de enero de cada año.
3. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, las niñas permanecerán con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que los días de semana santa del año 2010, permanecerán con el padre, debiendo retirarlas en el mismo lugar el día miércoles de la semana mayor, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolas el día domingo de resurrección, a las 06:00 p.m., a mas tardar.
4. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con sus hijas desde el 15 de julio al 01 de agosto de cada año, a cuyos efectos las retirará en el mismo lugar el día 15 de julio, a más tardar a las 11:00 a.m. y la retornará el día 01 de agosto, a mas tardar a las 11:00 a.m.
5. El día del cumpleaños de las niñas el padre compartirá con éstas durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m.
6. El día del padre frecuentaran con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre, deberán estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornarlas en el mismo lugar, a mas tardar a las 10:00 a.m.
7. Durante la ejecución del régimen de convivencia, si las niñas presentaren algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirlas al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con sus hijas telefónicamente sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y sus hijas no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con aquellas, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.
8.
III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por el ciudadano IDENTIDADES OMITIDAS, conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, en los términos suficientemente expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 12 días del mes de Marzo de 2010. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALY YEPEZ
Exp.13548