REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA EXPEDIENTE No. 09-6926 PARTE ACTORA: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS MEGAPOLLOS, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 57, Tomo 131-A sgdo, en fecha 18 de mayo de 1999. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: José Gregorio Sira Carrasqueño, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 129.424. PARTE DEMANDADA: AGROPECUARIA FERRECOSTA, C.A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos. ACCIÓN: Cobro de Bolívares por el Procedimiento de Intimación (Cuaderno de Medidas). MOTIVO: Apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora, abogado José Gregorio Sira Carrasquero, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 27 de julio de 2.009. ANTECEDENTES Llegaron a esta Alzada, las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora, abogado José Gregorio Sira Carrasquero, en contra del fallo dictado en fecha 27 de julio de 2.009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual denegó la solicitud de decreto de medida preventiva solicitada por la parte actora. Consta al folio 3 de los autos que se examinan, diligencia de fecha 04 de agosto de 2009, contentiva del recurso de apelación ejercido, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo y ordenada la remisión del expediente, dándosele entrada el 14 de agosto de 2009, fijándose el décimo día de despacho siguiente a fin de que las partes presentaran sus informes, sin que hubieren comparecido ni por sí, ni por medio de apoderado judicial. Llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, por ser este Tribunal único Superior del Estado Miranda con competencia en las diversas materias que tiene atribuidas, se observa: ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL En fecha 14 de agosto de 2.009, este Tribunal Superior, ordenó darle entrada a la causa quedando anotada bajo el número 09-6926, de la nomenclatura llevada por esta Alzada, y fijó el décimo día de despacho siguiente a la fecha, para que las partes presentaran informes. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El recurso sometido al conocimiento de quien aquí decide, se circunscribe a impugnar el auto que denegara la medida de embargo de bienes solicitada por la parte actora. Al respecto, el Tribunal observa: Si se examina el auto que negó la medida preventiva, se evidencia que el A quo a los fines de decidir respecto a la procedencia de la medida solicitada procedió a analizar las previsiones contenidas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo mencionó que, la intimada efectuó oposición al decreto de intimación, quedando sin efecto el decreto de intimación, y en tal sentido, la causa se continuaría por los trámites del procedimiento ordinario, aduciendo que por la etapa procesal en que se encuentra el juicio, no resulta procedente el embargo de bienes. Por tales razones el A quo denegó la medida de embargo por no ser conforme a las previsiones contenidas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, concluyendo de su análisis que la parte demandante al alegar periculum in mora no especificó la naturaleza y extensión de los posibles daños que se le ocasionarían, aunado al hecho de que no aportó prueba suficiente que constituyera presunción de la existencia de tal riesgo. Las normas jurídicas aplicables para determinar la procedencia de la apelación interpuesta son las contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 646 ejusdem, dada la naturaleza especialísima del procedimiento por intimación, el cual se transcribe de seguidas: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”. Por otra parte, la norma contenida en el artículo 585 del Código Procesal, implica las dos requisitos indispensables para decretar medidas cautelares, observándose que el 27 de julio de 2009, se ordenó la apertura del Cuaderno de Medidas y que, en la misma fecha, se dictó el auto que hoy es objeto de revisión por esta Alzada, en el cual se denegó el decreto de la medida y, a este respecto, es de observar que, si el juez al hacer un examen suscinto sobre los recaudos presentados por el solicitante, no encuentra las presunciones del artículo 585, bien puede desechar la solicitud, aunado al hecho que, en este procedimiento especial, debe el Juez determinar si los documentos presentados por la parte actora se corresponden con los mencionados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Sentencia del 4 de junio de 2004, Sala de Casación Social, Sala especial Agraria, expediente N° 03-561). Así las cosas, observa esta juzgadora, del auto recurrido, que el A quo expresó claramente que, en el presente caso, no se encuentran conformes las previsiones contenidas en el artículo 646 Procesal, estableciendo una diferenciación con las previsiones del artículo 585 ejusdem y el artículo 1099 del Código de Comercio, observando quien decide todo lo relacionado con medidas preventivas debe estar también regulado por las normas contenidas en el artículo 585 Procesal que establece los requisitos de procedencia de la cautela: El Fumus boni iuris: Calamandrei nos decía que es “el cálculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito”. Técnicamente lo que se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que poseo y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa. Periculum in mora: consiste en acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, en riesgo la feliz culminación del juicio principal. En nuestro país la buena fe se presume siempre y la mala hay que probarla, de allí que, no se puede presumir que la contraparte vaya a actuar de mala fe y es necesaria la prueba del periculum in mora. Así las cosas, observa quien decide que, la actividad del órgano jurisdiccional en materia de medidas preventivas se encuentra limitada por el cumplimiento de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas. No hay que traspasarle al juez el trabajo de los abogados; hay que indicar cómo y dónde se evidencia los supuestos que dan lugar al decreto de una medida cautelar, es necesario indicar el medio de prueba en el que se apoya la cautela; correspondiéndole al solicitante la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de tales condiciones, pues las normas sobre la carga de la prueba a las que se alude en los artículos 1354 del Código Civil y 509 del Código Procesal, funcionan, no solamente en cuanto al fondo del asunto controvertido, sino en todas y cada una de las fases del procedimiento y, lógicamente en el procedimiento cautelar. Dicho lo anterior, el A quo señaló que la discrecionalidad del Juez en materia de cautela, aun dentro del procedimiento de naturaleza monitoria no excluye que el Juez deba hacer un acto de valor sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refieren, expresando además que “la parte ha requerido que sea decretada medida de embargo sobre los bienes” concluyendo que la norma que regula las medidas preventivas dentro de los procesos no prevé dicho embargo, consideraciones éstas que, de acuerdo a lo asentado anteriormente, no se corresponden con las normas que deben ser cumplidas para el decreto de medida cautelar en procedimiento intimatorio. Sin embargo, del examen del expediente se desprende que la parte actora no aportó pruebas suficientes de las circunstancias de hecho que harían nugatoria la satisfacción del derecho que reclama, actividad que no puede ser suplida por el Juez, aunado al hecho de que no constan en el presente cuaderno documentales o elementos de convicción alguno, que hagan presumir la existencia de hechos para impedir la ejecución del fallo eventual amen de que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos del articulo 646 Adjetivo. En consecuencia, no observa quien decide, de los documentos que se examinan, presunción alguna de peligro en la demora y del derecho reclamado, pues ningún elemento ni alegato aportó el recurrente para fundamentar su apelación, ni ante el A quo ni ante este despacho, por lo que careciendo esta alzada de elementos de juicio, suficientes que constituyan circunstancias capaces de poner de manifiesto la solicitud de la parte actora, mal puede prosperar la apelación interpuesta por la parte actora. De tal manera que, ninguna evidencia existe a los autos, que pudiera ilustrar a esta Juzgadora para apreciar el valor de presunción en cuanto a los hechos alegados por la actora, resultando además evidente que la parte actora-solicitante de la medida, no trajo a los autos los instrumentos en que fundamentó su pretensión, los cuales, al menos en la fase preliminar del procedimiento, habrían podido servir de base para sustentar una presunción a su favor, con respecto al fumus bonis iuris y al periculum in mora. Así pues, al no haber cumplido la parte actora con las cargas procesales necesarias para fundamentar su apelación, no le queda más alternativa a esta Alzada que confirmar la decisión recurrida aunque con diversa motivación y ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERA: SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por el abogado José Gregorio Sira Carrasqueño, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 129.424, en contra del auto de fecha 27 de julio de 2009, proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que denegara la medida de embargo, solicitada por la apelante. Quedando así confirmada la decisión recurrida, aunque con diversa motivación. SEGUNDO: Se condena a la actora en las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: por cuanto la presente decisión se dicta fuera de su oportunidad legal, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Año 199° y 151°. LA JUEZ, HAYDÉE ÁLVAREZ DE SOLTERO LA SECRETARIA, YANIS PÉREZ GUAINA. En la misma fecha, siendo diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 09-6926, tal como está ordenado. LA SECRETARIA, YANIS PÉREZ GUAINA. HAS/YP/jdgo EXP Nº 09-6926.