TSJ Regiones - Decisión

San Cristóbal, 23 de Noviembre de 2010
200° y 151°

CAUSA 10C-SP21-P-2010-5120

JUEZ: ABG. JOSE MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
FISCAL: ABG. JOSE ENRIQUE LOPEZ OLAVES
SECRETARIA: ABG. ALEIDA ACEVEDO QUINTERO
IMPUTADO: PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ
DEFENSOR: ABG. JORGE CONTRERAS
RESOLUCIÓN
Celebrada como fue la Audiencia de solicitud de solicitud de Calificación de flagrancia el día de hoy 23 de Noviembre de 2010, en virtud de la solicitud presentada por el Fiscal Vigésimo Octavo del Ministerio Público Abogado JOSÉ LUIS GARCÍA TARAZONA, en contra del ciudadano PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, de nacionalidad Colombiano, natural de San José de la Montaña, Departamento Norte de Santander, Colombia, nacido en fecha 01-03-1953, de 57 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro E- 81.820.254, soltero, oficio Albañil, hijo de Juan (v) y María (v), con residencia La invasión 24 de junio, calle 02, casa N° 57, Barrio las Américas, la Fría Municipio García de Hevia, Estado Táchira, teléfono 04247071249, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, procede el Tribunal a dictar la Resolución en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS
En fecha 22 de Noviembre de 2010, según acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial: “Iniciando las investigaciones relacionadas con la causa penal N° I-562.517, por la comisión de uno de los delitos contra las Buenas Costumbres y el buen orden de la familia, donde figuran como victimas las niñas L.F. y Y.K. y como investigado el ciudadano PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, acto seguido procedí a trasladarme hacia la siguiente dirección: Invasión 24 de Junio calle 2, casa N° 57, La Fría, a fin de realizar investigaciones e inspección técnica relacionada con la presente investigación, donde una vez presentes…,donde siendo las 07:40 horas de la noche se procedió a realizar la respectiva inspección técnica, de igual manera dicha ciudadana nos señalo a un ciudadano que se encontraba en la referida dirección como autor de los hechos que nos ocupan…, y que luego de ser impuesto del motivo de nuestra presencia quedo identificado de la siguiente manera: PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, al mismo se le solicito que nos acompañara a este despacho a fin de ser impuesto en torno a los hechos que se investigan, manifestando el mismo no tener impedimento en acompañarnos, nos retiramos del lugar retornando hasta la sede de este Despacho, donde una vez presentes….se le informo al ciudadano que pasara a la sala técnica de esta oficina con la finalidad de realizar la respectiva reseña, donde una vez presentes en el mismo torno una actitud grosera y comenzó a proliferar palabras obscenas, motivo por el cual se le hizo un llamado de atención, tornándose este mas violento se abalanzo en contra de los funcionarios allí presentes con la intención de agredirnos físicamente, motivo por el cual procedimos a intervenirlo policialmente, le realizamos una minuciosa inspección corporal no logrando encontrar ningún tipo de evidencia…..”

DE LA AUDIENCIA
Por tales hechos, este Tribunal, declara abierto el acto, en la que la Representación del Ministerio Público, quien realiza un breve relato sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, imputándole en este acto la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, realizando verbalmente las siguientes peticiones: 1) Solicita que se decrete la aprehensión del imputado en estado de flagrancia, alegando la presencia de los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Solicita que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Solicita que se le imponga a al imputado medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo previsto en los artículos 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el imputado PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, se le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si lo tuviere o de su concubina o concubino, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la precalificación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, conforme a la disposición contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal, prevé las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes, así como el procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal no es la presente, sino en el caso de aprobarse el Procedimiento Abreviado en la audiencia de Juicio Oral y Público antes del debate, o en el Procedimiento Ordinario en la Audiencia Preliminar, le informó sobre el hecho por el cual el Ministerio Público los presenta detenidos en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo, les hizo lectura del precepto jurídico aplicable, se les preguntó seguidamente si estaban dispuestos a declarar, por lo que, de conformidad con el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, quien libre de juramento, apremio y coacción, expone: “no deseo declarar por lo que me acojo al precepto constitucional, es todo”.

El Defensor Publico Abogado JORGE CONTRERAS, quien alega: “Pido se desestime la aprehensión como flagrante del ciudadano en razón de que la resistencia a la autoridad se configura cuando un arresto legalmente emitido se evade o cuando con amenazas o violencia se obstruye la función de los funcionarios, en el presente caso se observa que solo consta el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes donde señalan que el ciudadano se opuso a ser reseñado, siendo este acto de reseña un acto inconstitucional por cuanto el mismo no ha sido condenado por ningún hecho, por lo que pido la libertad plena del mismo, es todo”.
DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.
En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, la aprehensión del imputado es el día 22 de Noviembre de 2010, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual a ser informado que pasara a la sala técnica de esta oficina con la finalidad de realizar la respectiva reseña, donde una vez presentes en el mismo torno una actitud grosera y comenzó a proliferar palabras obscenas, motivo por el cual se le hizo un llamado de atención, tornándose este mas violento se abalanzo en contra de los funcionarios allí presentes con la intención de agredirnos físicamente, motivo por el cual procedimos a intervenirlo policialmente, por tal motivo quedo detenido.
Conjuntamente con el acta policial la representante fiscal consigno:
• Acta de Inspección N° 1765 de fecha 22 de Noviembre de 2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Al respecto este Juzgador cita la decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-02-2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde expone entre otras cosas lo siguiente:
“….Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39)….”…”

“…. Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

De la sentencia vinculante para ser aplicada por los Tribunales de la Republica anteriormente traída al presente caso se puede inferir que el Juez de Control debe velar porque exista elementos de convicción que presuman la participación u autoria del aprehendido sospechoso en la comisión de un hecho punible penal, de tal manera que al examinar el delito imputado por el Ministerio Publico como es RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, se debe para su configuración dar una serie de elementos y no solo el dicho de los funcionarios policiales, razón por la cual al no existir los elementos del delito en el hecho presuntamente infringido debe este Juzgador en derecho DESESTIMAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, de nacionalidad Colombiano, natural de San José de la Montaña, Departamento Norte de Santander, Colombia, nacido en fecha 01-03-1953, de 57 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro E- 81.820.254, soltero, oficio Albañil, hijo de Juan (v) y María (v), con residencia La invasión 24 de junio, calle 02, casa N° 57, Barrio las Américas, la Fría Municipio García de Hevia, Estado Táchira, teléfono 04247071249, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a La Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
En cuanto a la medida de Cautelar preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra del imputado y la correlativa oposición por parte de la Defensa quien expuso: “Pido se desestime la aprehensión como flagrante del ciudadano en razón de que la resistencia a la autoridad se configura cuando un arresto legalmente emitido se evade o cuando con amenazas o violencia se obstruye la función de los funcionarios, en el presente caso se observa que solo consta el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes donde señalan que el ciudadano se opuso a ser reseñado, siendo este acto de reseña un acto inconstitucional por cuanto el mismo no ha sido condenado por ningún hecho, por lo que pido la libertad plena del mismo, es todo”.
Para decidir sobre lo planteado este Juzgador debe valorar en el presente caso que el Ministerio Publico no ha traído suficientes elementos que permitan decretar como flagrante la aprehensión del ciudadano, por lo que se desestimo la aprehensión como flagrante, y en consecuencia al no existir los elementos del delito debe decretarse la libertad plena del ciudadano PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: DESESTIMA LA CALIFICACION DE FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, de nacionalidad Colombiano, natural de San José de la Montaña, Departamento Norte de Santander, Colombia, nacido en fecha 01-03-1953, de 57 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro E- 81.820.254, soltero, oficio Albañil, hijo de Juan (v) y María (v), con residencia La invasión 24 de junio, calle 02, casa N° 57, Barrio las Américas, la Fría Municipio García de Hevia, Estado Táchira, teléfono 04247071249, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
TERCERO: : OTORGA LIBERTAD PLENA al ciudadano PEDRO FRANCISCO ORTEGA GUTIERREZ, de nacionalidad Colombiano, natural de San José de la Montaña, Departamento Norte de Santander, Colombia, nacido en fecha 01-03-1953, de 57 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro E- 81.820.254, soltero, oficio Albañil, hijo de Juan (v) y María (v), con residencia La invasión 24 de junio, calle 02, casa N° 57, Barrio las Américas, la Fría Municipio García de Hevia, Estado Táchira, teléfono 04247071249, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 constitucional. Con la lectura de la presente acta quedaron notificadas las partes. Líbrese la correspondiente Boletas de excarcelación dirigidas a la Policía del Estado Táchira.

Regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ABG. JOSE MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
JUEZ DECIMO DE CONTROL

ABG. ALEIDA ACEVEDO QUINTERO
SECRETARIA