TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

PARTE DEMANDANTE: SHEILA DEL VALLE FARIAS VERA, mayor de edad, venezolana y titular de la cédula de identidad número V-4.974.601.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ALFREDO RAMPHIS JIMÉNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.696.-
PARTE DEMANDADA: MERCEDES ARRIECHE, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-3.324.141.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA-VENTA (Apelación).
EXPEDIENTE: 26489.-
-I-
En el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Compra-Venta, incoara la ciudadana Sheila Del Valle Farias Vera, asistida por el abogado Alfredo Ramphis Jiménez, mediante el cual demandó formalmente a la ciudadana Mercedes Arrieche, todos suficientemente identificados, que se sustancia ante el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en esta ciudad, mediante auto de fecha veinte (20) de octubre de 2006, el aludido Juzgado negó la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora.-
Contra la referida decisión, la representación judicial de la parte demandante ejerció el recurso subjetivo de apelación, en razón de lo cual llegan las presentes actuaciones a este Juzgado.-
Mediante auto de fecha doce (12) de enero de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes. A tal efecto, la representación judicial de la parte demandante presentó el escrito respectivo en fecha treinta (30) de enero de 2010.-
-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión dictada el veinte (20) de octubre de 2006, por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contra la cual la representación judicial de la parte demandante ejerció el recurso subjetivo de apelación, consideró entre otras cosas lo siguiente:

…OMISSIS…

Ha establecido tanto la doctrina patria como la extranjera y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus distintas Salas, que se requiere para el otorgamiento de la protección cautelar el cumplimiento de una serie de requisitos o condiciones fundamentales, por lo que el solicitante deberá traer a los autos pruebas del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir el periculum in mora, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva y por último el fumus bonis iuris o la presunción de la existencia del derecho alegado. Por lo tanto, después de haberse cumplido “una serie de requisitos o condiciones” que son determinantes el juez podrá acordar la protección cautelar solicitada. La parte actora alegó que ha tenido conocimiento que la parte demandada puso en venta el inmueble objeto del contrato, de opción de compra-venta de fecha 20 de octubre de 1.993, inmueble que según su decir se encuentra poseyendo, aprecia quien aquí decide que la parte actora no cumplió con la carga procesal de probar el periculum in mora, en consecuencia no están llenos los extremos a que se refiere el Artículo 585…”.-
-III-
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

En fecha treinta (30) de enero de 2007, el abogado Alfredo Ramphís Jiménez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.696, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de informes, aduciendo entre otras cosas lo siguiente:
“…Ahora bien, se fundamenta la sentencia recurrida en lo siguiente…” (Sic) la parte actora alego (Sic) que ha tenido conocimiento que la parte demandada puso en venta el inmueble objeto del contrato de opción compra venta de fecha 20 de octubre de 1.993, inmueble que según su decir se encuentra poseyendo, aprecia quien decide que la parte actora no cumplió con su carga procesal de probar el periculum in mora, en consecuencia no están llenos los extremos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada..”. Como puede observarse la recurrida para negar la medida preventiva solicitada en el libelo de la demanda, UNICAMENTE (Sic) se limita a decir que la parte actora no cumplió con su carga de probar el periculum in mora, siendo ello totalmente falso, puesto que con el libelo de la demanda se acompañó el contrato de opción de compra venta del inmueble con una prorroga (Sic) sobre el cual se solicita la medida y el cumplimiento del mismo, también se acompañó a los autos sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y sede en la cual se declaro (Sic) sin lugar la demanda que por resolución del contrato intento (Sic), en contra de mi representada la hoy demandada, es decir la parte demandada tiene plenamente reconocido el contrato de opción de compra venta del inmueble objeto del mismo, mediante el documento autenticado antes mencionado, así como cuando intentó la demanda en contra de mi representada la cual fue declarada sin lugar, estas dos probanzas son suficientes y cumplen con los extremos exigidos en la ley (…) Por otra parte señala la recurrida que según nuestro decir, mi representada se encuentra poseyendo el inmueble, a este respecto debo expresamente señalar que consta de documento público acompañado con el libelo y como prueba de la posesión del inmueble por parte de mi representada acta de entrega del inmueble levantada por el Tribunal Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial y sede, en el cual pone en posesión del inmueble objeto del contrato de mi representada documental que tampoco analizó la recurrida (…)

-IV-
Para decidir esta Alzada observa lo siguiente:

El presente procedimiento ha sido instaurado con ocasión de una demanda por Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta, contra la ciudadana Mercedes Arriechi; evidenciándose de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte actora en el escrito libelar, en su capítulo V, solicitó la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar. Igualmente consta en autos, que él A quo, negó la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por no encontrarse lleno uno de los requisitos de procedibilidad para el decreto de la cautelar en referencia.-
Este Tribunal a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento observa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “(…) Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)”. (Cursivas y Subrayado del Tribunal). Del contenido de la precitada norma se desprende inmediatamente que, el Juez podrá decretar las medidas preventivas toda vez que las circunstancias que motiven al actor a solicitar la mencionada providencia, sean acompañadas de un medio de prueba que sustente su planteamiento, ya que mal podría el Juez otorgar la cautela solicitada, por la simple invocación del derecho. Aunado a ello, observa esta Juzgadora que dentro de las hechos explanados por el actor, no se hayan presentes los requisitos de procedencia para otorgar la providencia cautelar solicitada, siendo éstos, la presunción grave de la existencia del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), los cuales se hace menester aclarar. Es carga de la parte interesada en el decreto de la medida proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos, en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 antes citado. El primer requisito exigido en el artículo in comento se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. Dicho requisito considera este Juzgado que se halla cumplido con la documentación a la que hace referencia el apoderado actor y así se establece.-
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho... Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas del Tribunal).-
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser al menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas del Tribunal).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala,
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inferida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).-
De igual forma, ROMAN J. DUQUE CORREDOR, en su obra “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, sostiene:
“(…) Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente…” .-
Tales criterios doctrinales son acogidos por este Tribunal de manera absoluta y consecuentemente, considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, debe evaluar a los fines del decreto o no de la misma, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho.
En definitiva, para que proceda el decreto de toda medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto y supone un previo análisis probatorio para apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
En relación al poder cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem).-
En cuanto al periculum in mora, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, sostiene:
“(…) La Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…”.-
Establecido lo anterior, este Tribunal considera, previa revisión de la copia certificada del escrito libelar y el examen de los instrumentos producidos con éste, que en el presente caso no se encuentra lleno el segundo requisito de procedencia previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que la accionante no alega la existencia de las circunstancias de hecho que harían nugatoria la satisfacción del derecho que se reclama en la demanda y por ende, no aporta elemento probatorio alguno que haga presumir a quien suscribe el presente fallo la existencia de hechos atribuibles a la demandada para impedir la ejecución de un eventual fallo en su contra, pues en el referido libelo de demanda la parte accionante se limita a afirmar que: “…me encuentro poseyendo el bien inmueble objeto del contrato del cual se pide aquí su cumplimiento, el mismo se encuentra a nombre de la vendedora en la oficina de registro correspondiente; y a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en la presente demanda, y en virtud de que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el…”; omitiendo indicar que hechos atribuyen a la demandada para considerar que existe peligro por la demora y cuáles son las pruebas que de manera presuntiva trasladan tales hechos al proceso, a los fines de que pueda considerarse satisfecho el segundo requisito de procedibilidad exigido por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.-
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, y el auto recurrido debe ser confirmado, y Así se decide.-
-V-
DISPOSITIVA

En mérito de todo cuanto antecede, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alfredo Ramphis Jiménez, supra identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, y como consecuencia de ello se confirma el auto dictado en fecha veinte (20) de octubre de 2006, por el Juzgado Segundo de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en esta ciudad.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-
Para darle cumplimiento a lo establecido en el Artículo 248 eiusdem, déjese copia certificada de la anterior sentencia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción del Estado Miranda. Los Teques, catorce (14) de octubre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
LA JUEZA TITULAR,

ELSY MADRIZ QUIROZ.
LA SECRETARIA ACC,

BEYRAM DÍAZ.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m).-

LA SECRETARIA ACC,

EMQ*Wdrr.-
Exp. 26489.-