REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 200° y 151° MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a 8166-10 IMPUTADO (S): EDGAR DARÍO BRICEÑO CONTRERAS FISCAL AUXILIAR DÉCIMO NOVENO (19°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DEFENSA PÚBLICA: ABG. FRANCIA COELLO PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES. MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECISIÓN: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, FRANCIA COELLO, Defensora Pública del ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante el cual DECRETO la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS. TERCERO: SE ACUERDA imponer al ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, en sus ordinales 3° y 4°; todo de conformidad a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo continuarse con la fase investigativa a objeto de determinar la participación o no del imputado en el hecho que nos ocupa. Se Ordena al Tribunal de la causa la materialización urgente de las medidas aquí acordadas. Y ASÍ SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho FRANCIA COELLO, Defensora Pública Décima Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su carácter de defensora del ciudadano EDGAR DARÍO BRICEÑO CONTRERAS, en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.- Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: En fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 8166-10 designándose ponente al Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones.- Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, realizó Audiencia de Presentación de Imputado al ciudadano EDGAR DARÍO BRICEÑO CONTRERAS, en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó: “...PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del hecho por el cual resultó aprehendido el ciudadano BRICEÑO CONTRERAS EDGARD DARIO... por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los tramites del procedimiento penal ordinario...TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica propuesta en este acto por el representante del Ministerio Público, en virtud de que este Tribunal considera que la conducta del ciudadano BRICEÑO CONTRERAS EDGARD DARIO, en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR... CUARTO: En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano BRICEÑO CONTRERAS EDGAR DARIO... ha sido participe en el hacho punible narrado por el representante fiscal; se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia este Tribunal decreta la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en consecuencia se ordena su inmediata reclusión en el Internado Judicial de Los Teques... QUINTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud hecha por la Defensora Pública Penal en cuanto a serle impuesta a su defendido alguna Medida Cautelar Sustitutiva...” (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones) SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010), la profesional del derecho FRANCIA COELLO, en su carácter de defensora pública del ciudadano EDGAR DARÍO BRICEÑO CONTRERAS, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente: “...es recurrible esta decisión por cuanto la misma causa un gravamen irreparable a mi defendido, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, gravamen éste irreparable por cuanto limita y restringe a mi defendido la garantía constitucional del derecho a la libertad individual... En este sentido, el primer el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el art. 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el Juzgador admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedo acreditado... ...a pesar de ser una zona bien concurrida ya que se trata de zonas donde existen paradas de autobuses, centro comerciales etc. Así como también hay que resaltar que no existe la cadena de custodia de la supuesta evidencia incautada a mis defendidos (sic) así como que no existe un examen de orientación narcotex practicada a la supesta (sic) sustancia ilícita de tal manera que pudiera ilustrar al ciudadano juez que está en presencia de una sustancia ilícita en ese examen preliminar que aunque no es definitivo pudiera ser un elemento de orientación al ciudadano Juez contundente en esta fase. No obstante, ser esta una calificación provisional realizada por el Ministerio Publico y este como titular de la acción penal puede realizar la calificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del Ministerio Público, le corresponde al juez, el control del proceso y debe analizar si I calificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada o no los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esta examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, que en el presente caso, sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuer atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica que del fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público• aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos dE convicción que consideró el representante del Ministerio Publico con el delito que se le pretende imputar a mi defendido. En la audiencia de presentación la defensa solicito que la ciudadana Juez se apartara de la calificación provisional realizada el fiscal por cuanto esta estimaba que los hechos por los cuales se produjo la aprehensión de mis defendidos no correspondían con el tipo penal y por otra parte estima que a los efectos de saber se trata de una sustancia ilícita es necesario una experticia aunque sea preliminar a los efectos de orientar al juez y tener fundados elementos de convicción en que basar su decisión. Está representado por la probabilidad de atribuir a la imputada (sic) responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto de enjuiciamiento. En este sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre relaciones participación ya que no hay declaración de testigos en las cuales existan características que coincidan con la de mi defendido. Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con propiedad, autor o participe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El juez al decretar la Medida Privativa de libertad necesariamente de fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales e permiten la medida, sino de darles contenido ... cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de medida. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respalda en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad del imputado. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las reso (sic) uciones (sic) judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido q acordó el pedimento fiscal de asegurar al imputado para la investigación, a través de la imposición de la Medida Preventiva Privativa de libertad carece de fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida coerción personal. Es causal de apelación por la defensa por causar es decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mi defendido de su derecho a la libertad y decidir su privación judicial preventa de libertad... ...no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que ellos hayan (sic) intervenido en él, como autores o participes; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad. ...Omissis... La defensa Considera que la Medida Judicial preventiva de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades. ...Omissis... PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal TERCERO de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Los Teques de fecha 19-08-10 mediante la cual se decretó Medida Privación Judicial Preventiva de libertad Personal al sciudadano (sic) EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS antes identificado, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...” TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de imputado, en donde el sentenciador decretó, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano EDGAR DARÍO BRICEÑO CONTRERAS, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación la profesional del derecho FRANCIA COELLO, defensora pública del ciudadano EDGAR DARÍO BRICEÑO CONTRERAS, quien denuncia que se le está causando un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de que se le están violando las garantías que le asisten en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que denuncia que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida judicial privativa de libertad, tal como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además considera que el procedimiento policial se encuentra viciado, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente recurso de apelación, se anule la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de agosto del año dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Los Teques y se le acuerde a su representado la libertad inmediata sin restricciones por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.- LA SALA SE PRONUNCIA Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. De la decisión recurrida, se observa, que el ciudadano juez para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado EDGAR DARÍO BRICEÑO CONTRERAS, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, este es, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por otra parte, señala como elemento de convicción que vincula al imputado con el hecho presuntamente cometido, en lo que respecta al ordinal 2° del precitado artículo 250: “Acta de Investigación Penal” de fecha dieciocho (18) de agosto del año dos mil diez (2010) la cual es del tenor siguiente: “...En esta misma fecha siendo la una hora y veinte minutos de la madrugada, comparece3 por este Despacho, el agente VERDU Jean, adscrito a la Brigada de Investigaciones de Homicidio de esta Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas... deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación: ‘siendo las once horas y diez minutos de la noche, encontrándome en labores de Investigación de Homicidios, en compañía del funcionario Jefferson GARAY, a bordo de un vehículo particular, en momento que transitábamos por la calle Guaicaipuro, específicamente frente Residencia Miraflores vía Pública, y encontrándonos plenamente identificados de este cuerpo de investigaciones, observamos a una persona de sexo masculino, quien inmediatamente al ver nuestra presencia, tomo (sic) una actitud nerviosa y evasiva, por lo que procedimos a darle la voz de alto al mismos (sic), procediéndose en revisarlo de manera corporal tal como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón, un bolsito confeccionado en tela de color negro, contentiva a su vez de la cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco , contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, no obstante procedimos en realizar una búsqueda en las adyacencias del lugar, tal como lo establece el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que pudo haber arrojado alguna otra evidencia de interés criminalístico, por las areas cercanas al lugar donde se encontraba el sujeto en mención, no encontrando alguna evidencia de interés criminalístico, por tal situación nos vimos en presencia de un hecho flagrante según lo establecido en el artículo 44° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 248° del Códi0go Orgánico Procesal Penal... quedando identificado el ciudadano de manera siguiente/ 01.- BRICEÑO CONTRERAS EDAGR DARIO... En el mismo orden de ideas procedimos a trasladar todo el procedimiento a la sede de nuestro despacho, en donde una vez en el mismo, el ciudadanos (sic) quedo (sic) en calidad de de detenido...” Ahora bien de la referida acta policial se desprende que de la revisión corporal realizada al ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS por los funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se le incautó “...en el bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón, un bolsito confeccionado en tela de color negro, contentiva a su vez de la cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga...” sin embargo de las actuaciones consignadas por el órgano policial, se evidencia que no existe ningún testigo presencial que acredite la actuación de los funcionarios, aun cuando el lugar señalado por los efectivos policiales, es concurrido ya que es una vía pública. Al respecto es oportuno recordar que las actas policiales son un instrumento para que los órganos policiales informen las actuaciones que realizan o han realizado, por lo que si éstas no se encuentran relacionadas a otros elementos de convicción, como actas de entrevistas de personas que hayan presenciado la detención del imputado, carecen de valor probatorio como sucede en el presente caso, en el cual no existen testigos que hayan presenciado el procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS y la presunta incautación de la droga, que se indica en el acta policial antes referida. En consecuencia se puede observar que en el procedimiento los funcionarios no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y corroborara lo manifestado por los funcionarios policiales, por lo cual el dicho policial sólo se sustenta en el “Acta de Investigación Penal” con lo cual es evidente que en relación al ordinal 2° del artículo 250, no existen fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación de una persona en un hecho punible. En este mismo orden de ideas y siendo que no existen en autos, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, es autor en partícipe en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por lo que no existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la justicia. En este sentido y vista la omisión en que incurren los funcionarios en la actuación policial; así como el estudio de las demás actuaciones cursantes, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no hay elementos de convicción suficientes y fundados que pudieran estimar la participación o autoría del imputado de autos, en el delito que se le imputa; por lo tanto resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” En este estado es importante resaltar que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece en su último aparte que éstos delitos no gozaran de beneficios procesales, lo cual ha sido reiterado en criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia y ésta Corte de Apelaciones ha sido constante con el mismo, sin embargo ante las dudas del procedimiento policial en el presente caso, resulta imposible convalidar tales actuaciones. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada) De la anterior norma de desprende que el Juez de Control, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad, cuando el Ministerio Público, como titular de la acción Penal lo solicite, siempre y cuando concurran los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del referido artículo. Ahora bien, es necesario señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1392, de fecha diecisiete (17) de Julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual estableció lo siguiente: “En efecto, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: ‘Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado’. (Subrayado añadido) De la norma que se transcribió se deriva que la víctima, querellada o no, está legitimada para que apele contra las decisiones de los jueces de primera instancia que decreten medidas privativas de libertad a los imputados por la comisión de delitos cuyo término máximo de pena sea superior o igual a diez años. En el caso que nos ocupa, los coprocesados habían sido imputados –y acusados con posterioridad- por la comisión de los delitos de homicidio calificado durante la ejecución de un robo en perjuicio del ciudadano Juan Silvestre Delpiani. De modo que la víctima –aunque no se hubiera querellado- podía, como en efecto lo hizo, incoar apelación contra las decisiones que decretaron medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a favor de los referidos procesados (vid. Sentencia número 1257 de 1 de julio de 2004. Caso: Alfredo José Gudiño Negre). Sin embargo este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa que si bien es cierto que el juez de la recurrida, debe examinar el contenido de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que deben encontrarse llenos los extremos de dicho artículo de manera concurrente, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no hay existencia de suficientes elementos de convicción tal como lo exige el numeral 2, toda vez que se desprende del presente expediente que en el procedimiento en el cual fue aprehendido el ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, los funcionarios policiales no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y ratificara los manifestado en el “Acta de Investigación” de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010), suscrita por el funcionario VERDU JEAN. El Código Orgánico Procesal Penal venezolano, establece en su artículo 256, las Medida Cautelares Sustitutivas con las cuales el legislador consideró que se puede alcanzar la finalidad del proceso penal. Ahora bien, en lo concerniente al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, es prudente señalar el criterio sostenido por la Profesora MAGALI VÁSQUEZ en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica Andrés Bello, lo siguiente: “… toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados.” Por tanto, puede establecerse que las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad en nuestro proceso penal están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción. En este sentido, ha sido sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 136, de fecha 06/02/2007, Expediente Nro. 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ésta última que señala: “…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…” Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones, que como consecuencia del irregular procedimiento policial, por cuanto se debió prever la presencia de testigos instrumentales que avalen dicho procedimiento y en virtud de la omisión de una mínima investigación por parte del Ministerio Público, resultan idóneo que la Privación Judicial Preventiva de Libertad otorgada al ciudadano: EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de unas medidas menos gravosas, que garanticen sus comparecencias al proceso, permaneciendo éste en libertad, debiendo en consecuencia, aplicarse al mismo, las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación judicial de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la del numeral 3 consistente en la presentación periódica ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques; cada quince (15) días; y la del numeral 4 en la prohibición de salir sin autorización del país. Y ASI SE ESTABLECE. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, FRANCIA COELLO, Defensora Pública del ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS y REVOCAR la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano: EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, acordándose en consecuencia LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo continuarse con la fase investigativa a objeto de determinar la participación o no del imputado en el hecho que nos ocupa. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, FRANCIA COELLO, Defensora Pública del ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante el cual DECRETO la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS. TERCERO: SE ACUERDA imponer al ciudadano EDGAR DARIO BRICEÑO CONTRERAS, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, en sus ordinales 3° y 4°; todo de conformidad a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo continuarse con la fase investigativa a objeto de determinar la participación o no del imputado en el hecho que nos ocupa. Se Ordena al Tribunal de la causa la materialización urgente de las medidas aquí acordadas. Y ASÍ SE DECIDE.- Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta. Queda REVOCADA la decisión apelada, en los términos aquí expresados Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 8166-10 JLIV/ MOB/LAGR/dei.-