TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA,
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y DE ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA
LOS TEQUES

200º y 151º
Expediente Nro.: 09-6944
MOTIVO: Recurso de Apelación (Sentencia de Revisión y Atribución de Guarda).
APELANTE: Abogado HANS DANIEL PARRA, actuando en representación del Ciudadano ORLANDO ABRAMS.
CONTRAPELANTE: ZULAY MARIZA RODRIGUEZ NAVAS
De conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se procede a dictar sentencia en el presente asunto de manera sucinta y breve, en los términos siguientes:
I.-
NARRATIVA

El recurso de apelación sometido al conocimiento de este Juzgado Superior, identificado con el Número 096944, fue interpuesto en fecha dos (2) de mayo de 2009, por el abogado HANS PARRA, actuando en representación del ciudadano ORLANDO ABRAMS; en contra de La sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niños y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en los Teques, Sala de Juicio, jueza Profesional Nro. 1, en fecha 25 de febrero de 2009, mediante la cual la jueza decidió: declarar sin lugar la solicitud de atribución de guarda incoada por el padre de la niña, ciudadano ORLANDO JOSE ABRAMS CRISTIAMS, la cual ejerce y seguirá ejerciendo la madre de la niña ZULAY MARIZA RODRIGUEZ NAVA, conforme a lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Este Juzgado Superior, recibe las actuaciones en fecha 16 de septiembre de 2009, dándole entrada el 23 de septiembre del mismo año, fijándose oportunidad para la formalización del recurso interpuesto para el quinto día de despacho siguiente, a la una de la tarde.
En fecha 06-10-2009, tuvo lugar el acto de formalización del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el Art. 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, oportunidad en la cual el recurrente, en forma oral, manifestó: “… la sentencia apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al ser arbitraria la recurrida, cuando aprecia de forma irrazonable las siguientes pruebas (1ero testimonio de la señora Miticanoy, la Juzgadora aprecia dicho testimonio de forma irrazonable para según afirma demostrar que la accionada no maltrata a la niña y que le da un buen trato, que la testigo no ha visto ni oído maltrato alguno, omitiendo la declaración de la misma testigo rendida por ante el Consejo de Protección del Municipio Los Salías en la Resolución de fecha 23-12-2003, donde la testigo de forma contundente declara que el día 05-12-2003 se fue de siete y treinta y ocho de la noche de casa de la accionada dejando a la niña sola por cuanto recibió una llamada de la accionada quien le manifestó que si no llegaba a las 08:00 p.m. se fuera, igualmente declaró esta testigo que en otra oportunidad también se fue dejando a la niña, por cuanto la accionada le señaló que ya estaba cerca de un vivero que se encuentra a diez minutos de la casa de la demandada, todo lo cual demuestra la vulneración de los deberes de protección y cuido inherentes a la guarda, lo que hace procedente declarar con lugar la demanda de guarda incoada por el recurrente. No le es dable a la juzgadora apreciar o desechar un testimonio omitiendo todo el cuadro probatorio, siendo irrazonable la apreciación de la juzgadora plasmada en la sentencia; 2do. Irrazonabilidad de la apreciación del testimonio de la señora BARBOZA, SEGÚN La Juzgadora con este testimonio se demuestra que la testigo no vio ni oyó durante el ejercicio de la guarda por parte de la accionada cualquier tipo de maltrato hacia la niña, inferencia de la juzgadora de carácter ilógico, por cuanto los supuestos de hechos presenciados por la testigo en las visitas eventuales dijo hizo a la casa de la demandada no pueden permitir determinar que durante el ejercicio de la guarda de la accionada no hubo maltrato y que existió un buen trato de la progenitora hacia la niña; 3ero irrazonabilidad de la apreciación del testimonio del señor Liscano tal como consta de la conclusión probatoria plasmada en la recurrida y transcrita en este acto se consigna, dicha prueba es idónea para demostrar el trato de amor del padre hacia la niña y la atención que la dispensa, y la indiferencia de la progenitora hacia la niña, indiferencia que constituye maltrato; 4to. Apreciación irrazonable por la juez de la causa del testimonio de Flor Alba Torres, la Juez desestima dicho testimonio por cuanto a su decir no le es confiable, no solamente por no indicar el tiempo en que ocurrieron los hechos declarados sino igualmente por cuanto afirma hechos que no han sido libelados por el accionante, cuando esta prueba constituye un testimonio totalmente fiable al ser la testigo cuidadora de la niña por seis meses en el 2002, donde no fue desvirtuado el dicho de la misma cuando manifestó que ella compartiría su almuerzo que llevaba con la niña las veces que la niña se quedó con ella debido a que no había suficiente alimentos para prepararla, que no recibió llamadas del progenitor de la niña a la casa por cuanto la accionada desconectaba los teléfonos, todo ello demuestra un quebrantamiento de los deberes de la guarda y se traduce la desestimación de la prueba en una arbitrariedad del Juzgador de la causa que violenta la tutela judicial efectiva; 5to. Irrazonabilidad de la apreciación por la juzgadora A quo del informe presentado por la Lic. Capello, tal cual como esta argumentado y probado en el escrito que en este acto consigna; 6to, arbitrariedad en la apreciación del informe psiquiátrico practicado a la niña por la Lic. Ana Fe Fernández, cuya carga argumentativa, demostrativa de apreciación irrazonable realizada por la juzgadora de la causa está consignado en el escrito que acompaña al presente acto). Todos los demás vicios de que adolece la sentencia están explicados en el escrito que en este acto se consigna y los anexos que se acompañan. Solicito sea recabada a la Sala Nro. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, el acta de fecha 17-09-2009 que cursa en el expediente 13652 del 2009, la cual constituye elemento probatorio para esta causa y ha sido imposible su consignación, por cuanto se encuentra en reserva. Finalmente solicito sea declarada con lugar la demanda de guarda.” se anexo al acto de formalización escrito suscrito por el recurrente y sus abogados asistentes, constante de 33 folios útiles, contentivo de “escrito de ampliación de los fundamentos del referido recurso expuestos en forma oral…”.
En la misma oportunidad de la formalización del recurso de apelación, concluido dicho acto, el ciudadano ORLANDO ABRAMS, asistido por el abogado Hans Parra, consignó escrito de: “solicitud de medida cautelar en la presente causa para que sea anexado al expediente…”, constante de siete folios útiles, el cual este Juzgado Superior, en la misma fecha 06-10-2009, ordenó agregarlo a los autos. En la misma oportunidad se ordenó abrir: “una pieza de anexos, la cual se denominará pieza de anexos Nro. 1…”.
En fecha 19-10-2009, mediante diligencia, el recurrente solicito a éste Juzgado Superior, se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 20-10-2009, el recurrente peticionó en beneficio de su hija: “…. adolescente próxima a cumplir los 12 años de edad, copia del acta tenida en reserva de fecha 17 de septiembre de 2009 expediente 13652, solicitud que realizo como parte de escrito de formalización de la apelación, donde se le explica a éste Juzgado los motivos para que vía de exhorto al tribunal a quo envié la copia de la declaración de mi hija, la cual es repito importante para la resolución de la presente causa la cual debe ser antes de dictar sentencia…”
En fecha 20-10-2009, el Tribunal Superior dictó decisión mediante la cual negó la medida cautelar solicitada por considerarla improcedente.
En fecha 23 de octubre de 2009, el recurrente diligenció ratificando pedimento de solicitar a la sala de juicio, copia del acta tenida en reserva de fecha 17 de septiembre de. En la misma oportunidad el Juzgado Superior, solicito al a-quo la remisión el acta de fecha 17-09-2009.
En fecha 27-10-2009, el Juzgado Superior difirió la oportunidad de dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el Art. 251 del Código de Procedimiento Civil, para dentro de los 30 días calendarios siguiente a la mencionada fecha.
En fecha 04-11-2009, el Alguacil Armando Duque, consigna copia de oficio recibido por el juzgado A-quo, mediante el cual se le solicita la remisión de la copia certificada del acta de fecha 17 de septiembre de 2009.
En fecha 04-11-2009, se dejo constancia del recibo del acta de fecha 17-09-2010.
En fecha 06-11-2009, el recurrente consignó escrito constante de tres folios útiles, a los fines de presentar: “nuevos hechos en relación al recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal a-quo…”. Consignó copia de sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niños y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, de fecha 26 de octubre de 2009, por motivo de restitución de custodia ejercida por la ciudadana ZULAY MARIZA RODRIGUEZ NAVAS en contra del ciudadano ORLANDO JOSE ABRAMS CRISTIANS. Por último peticiona le sea otorgada la custodia de su hija por ser este el deseo expresado por su hija y que “… este Tribunal debe tomar en cuenta para que no se le sigan ocasionando situaciones de maltrato y trato cruel por parte de su progenitora, hechos éstos denunciados por mi propia hija y que solo mediante la adjudicación de la Guarda a mi persona cesaran.”
En fecha 09 de noviembre de 2009, esta Alzada dictó auto mediante el cual se acordó solicitar el expediente original, dado que las copias aportadas no guardan un orden específico haciéndose dificultosa la identificación de las actuaciones relativas al caso en estudio. Se libó oficio al efecto dirigido al Juez A-quo.
En fecha 18-11-2009, el recurrente consigno diligencia manifestando que dada la voluntad de su hija de estar junto a su padre, pide sea declara con lugar la apelación y se le conceda la responsabilidad de crianza de su hija con la consecuente adjudicación de la guarda.
En fecha 15-12-2009, se ordenó agregar a los autos las piezas originales del presente asunto provenientes del Tribunal A-quo.
En fecha 19 de enero de 2010, la Jueza Haydee Alvarez de Soltero, en su condición de Juez Titular del Juzgado Superior en lo Civil Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se inhibió de conocer el presente asunto, solicitando en fecha 25 de enero de 2010, a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la designación del un Juez Accidental para que continúe conociendo del presente recurso de apelación ejercido.
En fecha 03-06-2010, compareció el Dr. LEOMAR NAVAS MAITA, DESIGNADO Juez Accidental por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 23-02-2010, según se observa del oficio Nro. CJ-10-0334 de fecha 24 de febrero de 2010, a los fines de constituir el Tribunal accidental. En la misma fecha el Juez Accidental se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.
En fecha 16-06-2010, el ciudadano ORLANDRO ABRAMS CRISTIAMS, asistido por el Abg. Hans Daniel Parra, consigno escrito constante de tres folios útiles y anexos, a los fines de peticionar que el Tribunal cumpliendo el deseo de su hija le otorgue la custodia a su padre.
En fecha 06-07-2010, quien suscribe el presente fallo procedió a avocarse al conocimiento del presente asunto, en virtud de haber sido designada Jueza Superior del Juzgado Superior Civil Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en sesión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2010; ordenando la notificación de las partes de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de julio de 2010, compareció la Abg. MONICA VIRGINIA BOYER, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZULAY MARIZA RODRIGUEZ NAVAS, consignando copia del poder que acredita su representación y solicitando copias simples de varias actuaciones habidas en el expediente.
En fecha 14-07-2010, el Alguacil del Tribunal, consignó las boletas de notificación practicada al ciudadano ORLANDO ABRAMS, y consignó la boleta de la ciudadana ZULAY RODRIGUEZ, en virtud de haberse dado por notificada en fecha 12 de julio de 2010, la apoderada MONICA BOYER, mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2010. En la misma oportunidad el ciudadano Alguacil del Tribunal consignó la copia del oficio recibida por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, informando del avocamiento y peticionando dejar sin efecto la designación del Juez accidental.
En fecha 06 de agosto de 2010, practicadas las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos correspondientes, quien Juzga procedió a fijar para el día 29 de septiembre de 2010 a las dos de la tarde, la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488 “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportunidad en la cual el recurrente alego: ““El presente recurso es contra la sentencia dictada por el entonces Tribunal Primero de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ahora, Juez Primero de Mediación y Sustanciación del Tribunal para la protección del Niño, Niña y del Adolescente. El presente recurso se fundamenta en la falta de apreciación irrazonada de las pruebas promovidas por el hoy recurrente, así como la falta de apreciación irrazonada de los informes psicológicos y psiquiátrico ordenados por el tribunal y realizados a todo el grupo familiar. En este sentido, en la sentencia la falta de apreciación consiste en no tomar la declaración en conjunto, solo en partes de ella, no otorgándole el justo valor al momento de decidir. De la misma forma, no hubo una apreciación razonada de los informes psicológicos y psiquiátricos ordenados por el mismo tribunal, en cuanto no valoró las conclusiones de los mismos, no valoró los dichos de la adolescente, y no hubo valoración efectiva de lo expuesto por los expertos en cuanto a la garantía del interés superior de la adolescente. Lo demás se encuentra consignado en el escrito de formalización de este recurso, el cual hago valer en este acto. En este momento se reproducen las pruebas consignadas por la parte recurrente, en cuanto a las declaraciones de la adolescente, realizada por ante el Juez Primero de Sustanciación y Mediación, donde expresa su voluntad de estar bajo la guarda, custodia y responsabilidad de crianza de su padre, el hoy recurrente. Asimismo, hago valer las declaraciones de la hoy adolescente, las cuales fueron dadas ante la Juez Primera de Mediación y Sustanciación y que se encuentran selladas en un sobre, pero que le fueron leídas a todas las partes. Hago valer por último, los informes de los trabajadores sociales, psicológicos y psiquiátricos consignados en copias certificadas, donde en sus conclusiones expresan que la hoy adolescente desea estar bajo la responsabilidad de crianza de su padre. Por todo lo anterior solicito que el presente recurso sea declarado con lugar y se modifique la responsabilidad de crianza a él hoy recurrente, ciudadano ORLANDO ABRAMS.
La contra recurrente nada alego en virtud de comparecer sin la presencia de un abogado.
Este Juzgado Superior, habida cuenta de su competencia para decidir el asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hace previa las consideraciones siguientes:
Este Juzgado Superior, habida cuenta de su competencia para decidir el asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hace previa las consideraciones siguientes:
II.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la formalización y audiencia oral de apelación se aprecia que el apelante fundamentó sus argumentos en contra del fallo apelado, en los siguientes supuestos:
PRIMERO: consideró que la jueza a-quo apreció de “irrazonable” las declaraciones de los testigos: Luz Marina MITICANOY, Ileana Betilde Barboza Landino, Ileana Jiménez Barboza, Flor Alba Torres Maza.
SEGUNDO: “irrazonabilidad” de la apreciación del informe presentado por la Lic. Vicenza Capello
TECERCERO: “arbitrariedad en la apreciación del informe psiquiátrico practicado a la niña DANIELA, por la Lic. ANA FE FERNANDEZ.
CUARTO: Acta de fecha 17-09-2009, que presuntamente “constituye elemento probatorio para esta causa y ha sido imposible su consignación, por cuanto se encuentra en reserva”.
Ahora bien en lo que respecta al primer punto, relativo a las deposiciones de los testigos, es necesario ilustrar en este fallo, sobre los criterios jurisprudenciales que al efecto se han establecido por nuestro máximo Tribunal de Justicia;
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida el 17 de noviembre de 1988, dejó establecido lo siguiente:
“…Por lo demás, la apreciación de la prueba de testigos deberá hacerse según las reglas de la sana crítica, de lo que se sigue que el testimonio único pueda constituir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio, el Juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma cómo los ha narrado el declarante. En este sentido, el Juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo para declarar y la confianza que le merezca el testigo por su profesión, edad, vida y costumbres...”. (Subrayado por quien suscribe).
La Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 13 de diciembre de 1995, sentó nuevo criterio, el cual fue acogido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente Nro. 00519, en la cual estableció lo siguiente:
"Por todos los argumentos expuestos, la Sala abandona la doctrina imperante desde el 23 de mayo de 1990, estableciendo que a partir del presente fallo el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil debe ser considerado como regla de valoración de la prueba testimonial. En consecuencia, es obligatorio para el Juez:
1.-Hacer la concordancia de la prueba testimonial entre sí y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible, pero el resultado de esa labor corresponde a la soberanía del Juez, quien no podrá ser censurado en casación sino sólo cuando haya incurrido en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia.-
2.- El Juez deberá desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad. Con respecto a este punto, el Juez tiene el deber legal de desechar el testigo mendaz, o el que incurre en contradicciones, y el resultado de esta labor corresponde a su libertad de apreciación de la prueba por lo que ésta sólo podría ser censurada en Casación, cuando el Juzgador incurra en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia.- (subrayado por quien juzga).
3.- En el proceso mental que siga el Juez al analizar y apreciar una prueba de testigos deberá aplicar las reglas de la sana crítica (artículo 507), debiendo estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias….”
Ahora bien, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.”
Sobre la interpretación de la norma anteriormente transcrita el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, con apoyo en ciertos criterios jurisprudenciales de vieja data sentados por la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en su libro Código de Procedimiento Civil, Tomo III, 1996, página 557, señalando al respecto que:
“1.A. Jurisprudencia. (Omissis).
b) ‘Cuando los jueces hacen el análisis de cada prueba expresando el juicio que ellas le han merecido, debe presumirse cumplido el requisito de confrontar, entre sí y con las demás pruebas, las deposiciones con los testigos, aunque no hayan hecho constar literalmente en el fallo que así han procedido.’ (cfr Sent. 7-8-68 GF 61 2E p.377, cit por Bustamante, Maruja: ob. Cit., N° 3415).
c) ‘El juzgador puede rechazar el testimonio de un testigo ‘por las evidentes contradicciones que contienen su declaración’ sin expresar cuáles sean las contradicciones. Pues el legislador sólo ha querido evitar las desestimaciones caprichosas, pero no obliga al Juez a estampar en la sentencia todos y cada uno de los pasos intelectuales que lo hayan conducido a formarse su convicción en cuanto a la verdad procesal.’ (cfr Sent. 22-6-59 GF 24 2E p.245, cit por Bustamante, Maruja: ob. Cit., N° 3733).
f) ‘A juicio de la Sala de Casación Civil son reglas de valoración: 1) la de examinar si las disposiciones de los testigos concuerdan entre sí y con las demás pruebas; 2) la de desechar la declaración del testigo inhábil o del que pareciere no haber dicho la verdad; 3) la de expresar el fundamento de la determinación, por la cual el Juez desecha al testigo.
En relación con la regla del numeral 1), cabe precisar que lo obligatorio para el Juez, es hacer la concordancia de la prueba testimonial entre sí y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible; pero el resultado de esa labor corresponde a la soberanía del juez, quien no podría ser censurado en casación sino sólo cuando haya incurrido en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia.
Igualmente debe precisarse, en relación con el citado numeral 2), que si bien el juez está en el deber legal de desechar al testigo mendaz, el punto de si el deponente incurrió o no en contradicciones, la gravedad de las mismas, y cualquier otro motivo idóneo para desestimarlo, corresponde a su libertad de apreciación de la prueba; por lo que ésta sólo podría ser censurada cuando ha incurrido en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia. Una tesis contraria equivaldría a situarnos en el tiempo de la legislación de 1904, ya superada.’ ”. (cfr CSJ, Sent. 23-5-90, en Pierre Tapia, O: ob. Cit. N° 5, p. 260 y ss). (resaltado del autor)…”
…Omissis… Con respecto a las reglas de la sana crítica en la valoración y apreciación de las pruebas testimoniales, la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo se pronunció, en los siguientes términos:
“...al Juez le corresponde realizar una labor de sana crítica en la apreciación y valoración de la prueba testimonial. En primer lugar deberá verificar el cumplimiento en el acta de la declaración de los requisitos de forma establecidos en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, para la validez de la prueba testimonial. Este análisis le corresponde hacerlo de oficio, sin que necesariamente tenga que dejar expresa constancia en la sentencia de haberlo realizado, puesto que tal manifestación trascenderá únicamente en el caso en que el Juez, por haber constatado irregularidades en la promoción o evacuación de la prueba, deba desechar el testimonio. Luego sigue el examen de la fuerza probatoria o eficacia del testimonio, tarea que supone el análisis de la conducencia o actitud del medio probatorio y de la pertinencia de la prueba, para finalmente hacer la apreciación crítica del testimonio en su aspecto intrínseco, lo cual comprende la valoración de la sinceridad, exactitud, veracidad y credibilidad del testigo. La apreciación crítica de la prueba la habrá de cumplir mediante la comparación de lo declarado por el testigo con las demás pruebas cursantes en los autos, a fin de verificar la concordancia y convergencia de los testimonios entre sí y de sus posibles contradicciones.” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 28-09-89). (Resaltado de la Sala).
Asimismo, la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal, según Sentencia de fecha 06 de junio del año 2000, la cual acoge esta Sala de Casación Social, se ha pronunciado sobre la libertad que ostenta el sentenciador en la valoración de la prueba testimonial, cuando dice:“Ahora bien, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, constituye efectivamente, la norma de valoración de la prueba testimonial; sin embargo, la disposición en comento permite al juez, en la apreciación de la mencionada probanza, realizar una labor de sana crítica, lo cual le faculta al efectuar su análisis sobre las deposiciones de los testigos, a utilizar para ello su intelecto en el correcto entendimiento humano. Todo lo anteriormente expuesto, conduce a aseverar que para la apreciación de la prueba en cuestión, el sentenciador ostenta libertad y así, una vez realizado un profundo estudio sobre los dichos de los testigos, desestimarlos o no, con base a su experiencia, a la confiabilidad que sus declaraciones le merezcan, tomando en cuenta una serie de factores tales como la edad, profesión, el trabajo desempeñado por el testigo, o la impresión que hubiese podido formarse sobre la veracidad de las deposiciones.
De lo trascrito anteriormente se desprende, que aún y cuando el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, constituye la tarifa legal expresa para valorar la prueba de testigos, esto no limita al juez, a determinar mediante el juicio de la sana crítica la fe que merece el testimonio, en función de establecer la sinceridad, exactitud, credibilidad y veracidad del testigo, mediante la comparación, concordancia y posibles contradicciones de los testimonios entre sí....”

De conformidad con los criterios antes expuestos y de una revisión detallada del fallo apelado observa esta juzgadora que en la valoración de las pruebas testimoniales, la jueza de la causa hizo el análisis de las mismas a las que estaba obligada a los fines de verificar la concordancia entre ellas y con otras pruebas, para así desechar contradictorias y que a su juicio no hubieran dicho la verdad, apreciando que aplicó las reglas de la sana crítica y máximas de experiencias, por lo que es evidente declarar que la jueza de instancia aprecio las declaraciones testimoniales en base a su libertad de apreciación de las mismas, por lo que es procedente en consecuencia declarar que la recurrida aplicó el contenido de los artículos 12, 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil y los criterios vinculantes de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y ASI SE DECIDE.
En lo que respecta al Segundo Punto alegado por el recurrente, sobre la apreciación por parte de la Jueza de Primera Instancia, en relación al Informe de la Licenciada Capella, (como fue identificada por el apelante); es necesario insistir con los criterios de las sentencias emitidos por nuestro máximo Tribunal de Justicia, quien al respecto ha señalado reiteradamente sobre la valoración y apreciación de las pruebas, indicando en sentencia reciente de fecha 06-07-2010, Sala Casa Social, exp. Nro. AA60-S-2008-1777, lo siguiente:
“… la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerlo al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil..”.
Carnelutti señala en: “El Dictamen de los Expertos y la Sujeción del Juez, lo siguiente:
“El carácter diferencial entre el juez y el perito, por tanto, no se encuentra en la confrontación entre el juzgar y el ser juzgado, sino entre el aconsejar y el mandar, esto es, entre el proponer y el imponer a otro la propia decisión. (…) Así hace el juez, del cual se suele decir que es el perito de los peritos precisamente porque es libre de aceptar o de rechazar el parecer del perito; y no podría hacerlo sin juzgar su juicio (…) …Es claro que el perito es, desde luego, un consultor y no un juez, de manera que el magistrado puede seguir o no seguir su parecer y, por tanto, como se ha observado, también el perito está sujeto al juicio del juez; (…) en suma, a la superioridad en derecho del juez sobre el perito corresponde su inferioridad de hecho frente a él. Tal es verdaderamente la ambigüedad y se podría decir la aporía del instituto pericial” (1971:220,223-224).
En Venezuela, los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello, así lo establece el Art. 1427 del Código Civil. Ésta es una de las características de la experticia como medio de prueba y una manifestación del principio racional de la valoración de las pruebas por el juez conforme a las reglas de la sana crítica (Rengel:390,331). Por muy determinante que sea el dictamen, el perito no es “juez de los hechos”, como se le consideró en ciertas épocas, en los orígenes de esta prueba.
Así entonces, la opinión de los expertos no tiene que vincular al tribunal, debe ser apreciada como una prueba más, individualmente y dentro del conjunto probatorio general; y si surgen motivos para descalificar el dictamen, el magistrado puede prescindir de él, incluso llegar a una conclusión contraria (Delgado:174-175); sin embargo, no obstante esta facultad discrecional concedida a los jueces, éstos no pueden rechazar el informe pericial sin haberlo considerado debidamente, deben dar razones suficientes para ello, pues lo contrario significaría la falta de apreciación de una prueba existente en autos (Rengel y Delgado ).
En este orden de ideas, esta Juzgadora aprecia que el Tribunal a-quo en el folio 43 de la sentencia recurrida, examinó y analizó en forma expresa, detallada y pormenorizada los instrumentos señalados, específicamente en lo que respecta al informe psicológico suscrito por la Lic. Vicencia Capelo, psicólogo clínico sexólogo F.P.V. Nro. 3447, promovido por la actora, el cual riela a los folios 20 al 27 de la primera pieza, indicando los motivos y razones por las cuales no fue apreciado dicho informe psicológico, así como también, los hechos que se desprenden del mismo, conforme a las reglas de la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que concluye quien Juzga, que la jueza de instancia realizó una adecuada apreciación de dicha prueba, lo que la llevó a la convicción de considerar que el informe era contradictorio en distintos capítulos, por lo que procedió a desestimar dicho informe, conforme a las reglas de la sana crítica tal y como lo consagran las normas antes señaladas y ASI SE DECIDE.
En lo que respecta al tercer punto alegado por el apelante, relativo al informe psiquiátrico practicado a la niña por la Lic. Ana Fe Fernández, el cual riela en copia certificada a los folios 81 al 83 de la primera pieza del expediente en estudio, la jueza de instancia apreció:
“…la circunstancia de que en informe médico psiquiátrico practicado a la niña por ante el Hospital Victorino Santaella Ruiz, que riela del folio 53 al 56 de la primera pieza e igualmente consignado en copia certificada del folio 81 al 84 de la misma pieza que aprecia la sentenciadora al no haber sido desvirtuado con ningún medio de prueba útil para ello, sin que la circunstancia de que hubiere sugerido ubicar a la niña en un hogar sustituto familiar, para preservar su sanidad mental, constituya prueba de la inidoneidad de la madre, ni siquiera del padre, para ejercer la guarda sobre su hija, incluyendo la custodia como elemento de aquella, pues el propio informe prueba que tal sugerencia viene dada por el riesgo psíquico que para la niña implica el sometimiento a la situación de litigio de ambos progenitores, lo que generó, según el diagnóstico, situación de riesgo por disfunción familiar, esto es, disfunción generada por la situación conflictiva entre su padre y su madre, pero en modo alguno prueba tal informe, que la madre accionada maltrate a su hija ni física, ni psicológicamente……”
Del fragmento transcrito de la sentencia apelada, se puede apreciar que el Tribunal a-quo, realizo un estudio, analizó expresa y detalladamente el informe médico psiquiátrico practicado a la niña, aplicando las reglas de la sana crítica, lo que la llevó a concluir que dicho informe en modo alguno constituye prueba de que la madre maltrate a su hija física o psicológicamente, por lo que considera quien Juzga que la Jueza de Instancia, aplicó las reglas de la sana critica, aplicando adecuadamente el contenido de los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.
Ahora bien en cuanto al último punto en que fue formalizada la apelación, relativo al acta de fecha 17 de septiembre de 2009, la cual se mantiene en reserva por petición expresa de la niña y que consiste en una declaración que le fue tomada en el Tribunal a-quo a la niña, en virtud de su derecho a opinar, peticionar y ser oída, la cual según lo alegado por el apelante, constituye elemento probatorio para ésta causa, considera necesario esta Alzada, transcribir el contenido del Parágrafo Cuarto del Art. 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual reza:
“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Parágrafo Cuarto: La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.”

Igualmente se hace imprescindible ilustrar a las partes sobre el contenido de la Resolución de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25-04-2007, mediante la cual se acordó dictar las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección y muy específicamente el contenido de su artículo 5, el cual establece textualmente:
“5.- La opinión de los niños, niñas y adolescente ha de ser debidamente tomada en cuenta:

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera más inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada.
Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.” Subrayado por esta Alzada.
Podemos apreciar como de las normas transcritas, que el sabio legislador de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, determinó que la opinión del niño, niña y adolescentes no puede ser vinculante para la toma de decisiones de los Jueces, al igual que así lo estableció nuestro máximo Tribunal de Justicia en la citada Resolución de Sala Plena.
En este mis orden de ideas, debemos conocer que todos los seres humanos, pasamos de la infancia, a la adolescencia y de la adolescencia a la juventud y de ésta a la madurez adulta. Al llegar a ser adulto nos damos cuenta que de niños fuimos moldeables, vulnerables y hasta manejables por una persona adulta. Todas las personas que hemos procreado hijos, los hemos criado, educado e inculcado hábitos, educación y hasta correctivos, nos damos cuenta de que siendo niño, niña y adolescente, rechazamos a las personas que inculcan obligaciones y deberes como pautas de conductas para desarrollarnos y evolucionar como seres humanos útiles y capaces en la vida; esa experiencia de educar, inculcar valores, corregir a los hijos, nos ha demostrado que puede causar en los niños, niñas y adolescentes, cierto rechazo hacia la figura correctiva que establece obligaciones y deberes ; así como que la figura que solo brinda placeres, juegos, diversión, puede causar agrado y deseos de convivir con ella; es por ello que quien juzga considera que es sabio legislador de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por determinar que no era vinculante la opinión de los niños, niñas y adolescentes, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.
En el caso que nos ocupa, esta Alzada he observado como la Jueza de instancia
en el folio 44 de la sentencia, analizó, estudio y ponderó la opinión de la niña, expresando en la sentencia apelada que: “… al ser oída la niña, a pesar de haber dado distintas versiones en las opiniones expresadas en diversas oportunidades, incluso en otras causas conocidas por la juzgadora, como acredita la copia de las actuaciones judiciales signada 12955 y las administrativas consignadas algunas en el acto de conclusiones, concretamente al folio 264 al 274 3ra pieza e impuesta la sentenciadora de la opinión emitida ante el Juez Accidental, resguardada por disposición de éste en cuaderno confidencial, expresó el gran afecto que siente tanto por su progenitora, como por su padre desprendiéndose de tan disímeles opiniones, que la niña está evidenciando aquella confusión, prevista como eventual, ante el conflicto de sus progenitores ….” Del fragmento copiado y de las demás actas que contienen las declaraciones de la niña, habidas en el presente expediente, considera quien juzga que la jueza de instancia expuso claramente las apreciaciones y la valoración de la opinión de la niña recabada, la cual no es vinculante en la toma de las decisiones judiciales según lo establecen las normas transcritas y ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA

En mérito del estudio de las actas que conforman el presente expediente y de lo alegado y probado en esta instancia, este Juzgado Superior Civil Mercantil de niños niñas y adolescentes administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado HANS DANIEL PARRA, actuando en representación judicial del ciudadano ORLANDO JOSE ABRAMS CRISTIANS, contra la sentencia distada en fecha 25 de febrero de 2009, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en los Teques, Sala de Juicio. Jueza Profesional Nro.1; por lo que se confirma el fallo apelado, dictado en fecha 25-02-2009.
SEGUNDO: Se ordena remitir las presentes actuaciones, en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE y REGISTRESE. Déjese copia certificada de la presente decisión, conforme con lo ordenado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años: 200º de Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

YOLANDA DEL CARMEN DIAZ
La Secretaria;

Kiamaris Maita

En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y diarizó la anterior sentencia en el expediente Nº 09-6944.
La Secretaria

Kiamaris Maita
YD/Km