TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

JAVIER DE JESÚS MORA CHACÓN, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad N°: V-10.178.920, nacido en fecha 01 de mayo de 1972, de treinta y nueve años de edad, residenciado en Pirineos II, Bloque 9, piso 03, apartamento 03-03, San Cristóbal, estado Táchira, de profesión u oficio Entrenador de Natación.
DEFENSA TÉCNICA

Representada por la defensa privada, Abogada LOURDES JOSEFINA BECERRA MONTIEL.
FISCAL ACTUANTE

Abogada MELIDA CARRILLO RIVAS, Fiscal Décima Sexto del Ministerio Público.

II
DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de febrero de 2011 por la abogada LOURDES JOSEFINA BECERRA MONTIEL, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano JAVIER DE JESÚS MORA CHACÓN; contra la sentencia definitiva dictada en fecha 24 de enero de 2011 y publicada in diferido el 31 de enero de 2011, emitido por el Tribunal de Juicio de Violencia contra la Mujer de este Circuito Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró culpable al acusado Javier de Jesús Mora Chacón, por el delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la niña L.A.H.A. (se omite por razones de ley); condenó al acusado de autos a cumplir la pena de un (01) año y dos (02) meses de prisión,.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 16 de marzo de 2011, designándose ponente al abogado LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS, de conformidad al artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La sentencia impugnada fue publicada in diferido el 31 de enero de 2011, y el recurso de apelación fue interpuesto el 03 de febrero de 2011, por lo que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal , esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 21 de marzo de 2011 y se fijo para la QUINTA audiencia siguiente, a las once (11:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 30 de marzo de 2011, se constituyó la Corte de Apelaciones, conformada por los jueces Ladysabel Pérez Ron, en su condición de Presidenta, Luis Alberto Hernández Contreras, en su condición de Juez Ponente y Hernán Pacheco Alviárezm en su condición de Juez de la Corte, en compañía del secretario; estando presente el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, el imputado de autos Javier de Jesús Mora Chacón, si abogada defensora Lourdes Josefina Becerra Montiel y la representante de la víctima ciudadana Ley Yaritza Altamira Maldonado. La Juez Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona de la abogada Lourdes Josefina Becerra Montiel, quien ratifico el contenido del escrito de apelación, interpuesto ante el tribunal de primera instancia, aduciendo que la decisión condenatoria adolece del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, razón por la cual solicita se anulara la sentencia recurrida y se ordenara la celebración de un nuevo juicio oral y público. Asimismo se le concedió el derecho de palabra a la abogada Melida Carrillo, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, quien ratifico el escrito de contestación de la apelación interpuesta, donde alega que la recurrida no adolece del vicio expuesto por la defensa. Igualmente expuso la representante de la víctima ciudadana Ley Yaritza Altamira Maldonado, donde manifestó que mantiene todo lo declaró en la fase del juicio oral. Seguidamente la Juez Presidenta tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el integro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la quinta audiencia siguiente, a las tres horas de la tarde (03:00 p.m).

III
FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, pasa de seguido a conocer en primer lugar el contentivo de la sentencia recurrida que fuere proferida por el el Tribunal de Juicio de Violencia contra la Mujer de este Circuito Penal del estado Táchira, de fecha 31 de enero de 2011, la cual indica textualmente:
“(Omissis…)

VI
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Ministerio Público presentó acusación en contra de JAVIER DE JESÚS MORA CHACÓN, por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.A.H.A. (identidad omitida).

De todo lo anterior, como ya se dijo, se evidencia la existencia del acoso u hostigamiento por cuanto el tipo penal requiere que se cumplan dos elementos esenciales, el primero que se trate de acciones sexuales no reciprocas; que son aquellas conductas verbales o físicas que contienen aspectos relacionados con la sexualidad, las cuales son recibidas por alguien (victima) sin ser bienvenidas; y el segundo los sentimientos de desagrado, que son aquellos sentimientos de malestar que está experiencia produce (sensación de humillación, insatisfacción personal, molestia o depresión); y en este caso existe la acción sexual no reciproca al momento en que el acusado les expresa a la victima que si quería tener los senos grandes, debía frotarse sus partes intimas, acción esta de tipo verbal relacionada con la sexualidad recibida por la victima sin ser bienvenida, en cuanto al segundo elemento en el caso in comento existen los sentimientos de desagrado por cuanto la acción realizada por el sujeto activo produjo inestabilidad emocional, miedos y temores en la victima.
En cuanto a la autoría de los hechos objetos del presente proceso este Tribunal se la imputa al acusado tomando en cuenta los siguientes aspectos:
Primero: La comisión de este hecho se trata de un delito intramuros o clandestino, por cuanto en el solo son participes el acusado y la víctima, aún y cuando se realizó en un cierto abierto, pues el termino intramuro nos hace referencia a la clandestinidad como naturaleza del delito del que se trata, no al lugar en el cual se comete el mismo.
Segundo: Como consecuencia inmediata de la clandestinidad del tipo penal esta juzgadora basa su decisión en la declaración tanto de la víctima como del acusado, notando con atención que los testigos promovidos tanto, por la Fiscalía del Ministerio Publico, la defensa privada y el Tribunal, son contestes (en todo o en parte de acuerdo a cada caso) con la declaración de la víctima la cual es clara, mientras que la declaración del acusado es divagante, ni afirma ni niega los hechos, solo al final del debate manifiesta ““Yo soy inocente y en ningún momento le he dicho palabras obscenas a esa niña”, notando este Tribunal con extrañeza que en su oportunidad este solo se refirió a hechos aislados al caso en estudio y no a su autoría o no, de los hechos.
TERCERO: Quedo claro ante el Tribunal que no tiene relevancia el tiempo transcurrido entre el hecho y los informes psicológicos realizados pues bien supo expresarlo la experto Martha Lizcano en su declaración al manifestar que así pasen muchos meses, la niña no pudo haber olvidado el desagrado que le causó el hecho pues aún manifiesta desagrado, y cuando lo recuerda se torna temblorosa y se le aguan los ojos, sin importar el tiempo transcurrido desde que ocurrió el evento hasta el momento de la realización del informa.
CUARTO: Asimismo se deja claro que no cabe en este caso el principio in dubio pro reo, por cuanto para este Tribunal no existe duda alguna de la comisión y la autoría del hecho, pues los testimonios llevados al debate son contestes con la víctima más no con el acusado, dejando sentado una vez más que nos encontramos bajo las características de un delito clandestino, en el que siempre los testimonios serán referenciales, y en estos casos solo podrán dar fe en cuanto a los hechos conexos, (como así lo hicieron) y no al hecho objeto del delito, pues este siempre será conocido solo por la victima y el acusado.
QUINTO: De igual forma deja claro esta juzgadora, que si bien es cierto las psicólogos que fueron traídas al debate difieren en cuanto a la personalidad de la víctima refiriendo una que es extrovertida y otra que es introvertida, no es menos cierto que se trata de una cualidad propia e individual del ser humano, que puede ser demostrada de manera distinta ante una u otra persona, sin que esto haya afectado la conclusión de ambas profesionales pues coinciden en el daño emocional y recomiendas terapias psicológicas.
En cuanto a los hechos cometidos en perjuicio de la víctima H.A.L.A., los cuales fueron calificados como la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO , previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, quedó demostrado en base a la declaración de la propia niña L.A.H.A., así como de la declaración de los testigos referenciales, reforzadas por los informes y las pruebas documentales que efectivamente el acusado de autos realizó comportamientos de acoso u hostigamiento sobre la víctima L.A.H.A., el cual se concreto con expresiones verbales que atentaron la estabilidad emocional de la víctima, configurándose así el supuesto establecido en el artículo in comento, comprobándose la comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO , en perjuicio de la niña L.A.H.A. (identidad omitida), razón por la cual este Tribunal lo declara CULPABLE y lo CONDENA, por la comisión del delito indicado. Así se decide.

VII
DOSIMETRÍA

En atención a la declaración de culpabilidad del acusado JAVIER DE JESUS MORA CHACON, por la comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la pena a imponer al mismo, es la siguiente:
El artículo 40 establece un rango de pena de OCHO (08) A VEINTE (20) MESES DE PRISION, siendo el término medio de la misma conforme lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, la de UN (1) AÑO Y DOS (02) MESES DE PRISION, considerando quien aquí decide, igualmente ajustada a Derecho la misma, no aplicando la atenuante genérica del artículo 74, ordinal cuarto, del Código Penal, siendo facultativo del Juez el aplicarla, en atención a lo establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007:
“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”
Así, en definitiva, la pena a imponer al acusado JAVIER DE JESÚS MORA CHACÓN, por la comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.A.H.A (identidad omitida), es de UNO (1) AÑO Y DOS (02) MESES DE PRISION. Así se decide.

X
DISPOSITIVA
En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL, EN FUNCIÓN DE JUICIO UNIPERSON DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
PRIMERO: DECLARA CULPABLE al acusado JAVIER DE JESÚS MORA CHACÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.178.920, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, soltero, fecha de nacimiento 01-05-1.972, edad 38 años, hijo de Luis de Jesús Mora (V) y de Josefina Chacón de Mora (V), oficio Entrenador de Natación, residenciado en Pirineos II, Bloque 9, apartamento 03-03, piso 03, San Cristóbal, Estado Táchira. Teléfono: 0276-3533036/ 0416-5701508, por el delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.A.H.A.
SEGUNDO: CONDENA al acusado JAVIER DE JESÚS MORA CHACÓN, a cumplir la pena de UNO (1) AÑO Y DOS (02) MESES DE PRISION, por haber resultado culpable en el delito ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña L.A.H.A, así como a las penas accesorias de Ley, previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política, Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en la Dirección General de Prevención del Delito del estado Táchira, por espacio de UNO (01) AÑO Y DOS (2) MESES, lo cual realizará en las condiciones que fije el Tribunal de Ejecución correspondiente.
TERCERO: En cuanto a la condición de libertad del acusado JAVIER DE JESUS MORA CHACÓN, se mantiene hasta tanto quede firme la sentencia y decida lo consecuente el tribunal de Ejecución.
CUARTO: prohibición de acercarse a la victima de conformidad con el artículo 87 ordinales 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia.
QUINTO: No se fija lapso de finalización de pena tomando en cuenta que la sentencia no esta firme y no esta el acusado sujeto a privación de libertad.
(Omissis…)”

Por una parte la abogada Lourdes Becerra Montiel, actuando con su carácter de defensora privada del ciudadano Javier de Jesús Mora Chacón, señala en su escrito de apelación lo siguiente:

“(Omissis…)
CAPITULO I
DEL MOTIVO DEL RECURSO
UNICO: ILOGISIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, previsto en el numeral 2° del Artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, con lo cual se violó a su vez principios y garantías fundamentales del proceso penal como son la tutela judicial efectiva, el debido proceso, consagrados en el artículo 26, 49.4 Constitucional, el Derecho a la Defensa e igualdad entre las partes, la finalidad del proceso, la apreciación de las pruebas, contenidos en los artículos 12, 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Denuncio que la recurrida incurrió en Ilogicidad en la Motivación de la Sentencia, toda vez que estableció que con las pruebas evacuadas en el proceso quedaron comprobados los hechos objeto de la acusación, llegando al exceso de establecer que las deposiciones de los testigos hasta de la Defensa, fueron contestes con la declaración de la víctima, cuando lo que se evidencia de todos los elementos probatorios evacuados en el juicio oral, es que no fue promovida prueba alguna, con la que se pudiera determinar y/o corroborar lo manifestado por la presunta víctima sobre unas palabras obscenas que dice le fueron dirigidas por el ciudadano Javier de Jesús Mora Chacón para intimidarlas, que le ocasionaron alteraciones emocionales y que fueron objeto de la imputación Fiscal.
La Juzgadora al establecer que quedaron demostradas, sin lugar a dudas, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos imputados en el pliego acusatorio, pone en evidencia que no tomó en cuenta hechos de suma importancia que quedaron reflejados durante el debate y que, de haber sido tomados en consideración, no se hubiera llegado al veredicto que se dictó de culpabilidad en virtud de que se ponían de manifiesto serias inconsistencias que nos llevaban a plantear verdaderas dudas sobre la veracidad de lo relatado.
En efecto, como se puede observar en la sentencia recurrida la Juzgadora dejó sentado en los fundamentos de Hecho y de Derecho lo siguiente:
“…se evidencia la existencia del acoso u hostigamiento por cuanto el tipo penal requiere que se cumplan dos elementos esenciales, el primero que se trate de acciones sexuales no reciprocas; que son aquellas conductas verbales o físicas que contienen aspectos relacionados con la sexualidad, las cuales son recibidas por alguien … y el segundo los sentimientos de desagrado, que son aquellos sentimientos de malestar que está experiencia produce … y en este caso existe la acción sexual no reciproca al momento en que el acusado les expresa a la victima que si quería tener los senos grandes, debía frotarse sus partes intimas, acción esta de tipo verbal relacionada con la sexualidad recibida por la victima sin ser bienvenida, en cuanto al segundo elemento en el caso in comento existen los sentimientos de desagrado por cuanto la acción realizada por el sujeto activo produjo inestabilidad emocional, miedos y temores en la victima.

En cuanto a la autoría de los hechos objetos del presente proceso este Tribunal se la imputa al acusado tomando en cuenta los siguientes aspectos:
Primero: La comisión de este hecho se trata de un delito intramuros o clandestino, por cuanto en el solo son participes el acusado y la víctima, aún y cuando se realizó en un cierto abierto, pues el termino intramuro nos hace referencia a la clandestinidad como naturaleza del delito del que se trata, no al lugar en el cual se comete el mismo.
Segundo: Como consecuencia inmediata de la clandestinidad del tipo penal esta juzgadora basa su decisión en la declaración tanto de la víctima como del acusado, notando con atención que los testigos promovidos tanto, por la Fiscalía del Ministerio Publico, la defensa privada y el Tribunal, son contestes (en todo o en parte de acuerdo a cada caso) con la declaración de la víctima la cual es clara, mientras que la declaración del acusado es divagante, ni afirma ni niega los hechos, solo al final del debate manifiesta ““Yo soy inocente y en ningún momento le he dicho palabras obscenas a esa niña”, notando este Tribunal con extrañeza que en su oportunidad este solo se refirió a hechos aislados al caso en estudio y no a su autoría o no, de los hechos.
TERCERO: Quedo claro ante el Tribunal que no tiene relevancia el tiempo transcurrido entre el hecho y los informes psicológicos realizados pues bien supo expresarlo la experto Martha Lizcano en su declaración al manifestar que así pasen muchos meses, la niña no pudo haber olvidado el desagrado que le causó el hecho pues aún manifiesta desagrado, y cuando lo recuerda se torna temblorosa y se le aguan los ojos, sin importar el tiempo transcurrido desde que ocurrió el evento hasta el momento de la realización del informa.

CUARTO: Asimismo se deja claro que no cabe en este caso el principio in dubio pro reo, por cuanto para este Tribunal no existe duda alguna de la comisión y la autoría del hecho, pues los testimonios llevados al debate son contestes con la víctima más no con el acusado, dejando sentado una vez más que nos encontramos bajo las características de un delito clandestino, en el que siempre los testimonios serán referenciales, y en estos casos solo podrán dar fe en cuanto a los hechos conexos, (como así lo hicieron) y no al hecho objeto del delito, pues este siempre será conocido solo por la victima y el acusado.
QUINTO: De igual forma deja claro esta juzgadora, que si bien es cierto las psicólogos que fueron traídas al debate difieren en cuanto a la personalidad de la víctima refiriendo una que es extrovertida y otra que es introvertida, no es menos cierto que se trata de una cualidad propia e individual del ser humano, que puede ser demostrada de manera distinta ante una u otra persona, sin que esto haya afectado la conclusión de ambas profesionales pues coinciden en el daño emocional y recomiendas terapias psicológicas.

En cuanto a los hechos cometidos en perjuicio de la víctima H.A.L.A., los cuales fueron calificados como la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO , previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, quedó demostrado en base a la declaración de la propia niña L.A.H.A., así como de la declaración de los testigos referenciales, reforzadas por los informes y las pruebas documentales que efectivamente el acusado de autos realizó comportamientos de acoso u hostigamiento sobre la víctima L.A.H.A., el cual se concreto con expresiones verbales que atentaron la estabilidad emocional de la víctima, configurándose así el supuesto establecido en el artículo in comento, comprobándose la comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO , en perjuicio de la niña L.A.H.A. (identidad omitida), razón por la cual este Tribunal lo declara CULPABLE y lo CONDENA, por la comisión del delito indicado”
Ciudadanos magistrados de esta alzada, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación penal estableció en Sentencia N° 620, de fecha 07 de noviembre de 2007, lo siguiente:
“… la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la Ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema desidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”
Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 460 de fecha 19 de julio de 2005 estableció:
“El Juez para motivar su sentencia esta en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima, determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal relacionados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de la que contradigan a éstas, para así lograr el propósito, finalmente no saber si ha impartido con estricta sujeción a la ley…”
También estableció en Sentencia N° 271 de fecha 31 de mayo de 2005 y sentencia N° 182 de fecha 16 de marzo de 2001, indicó lo siguiente:
“… Las sentencias no deben consistir en una descripción de hechos aislados sino concatenados entre sí; y mucho menos debe consistir en narraciones incompletas, en las que se tomen unos hechos en cuenta y otros se omitan pese a su decisiva importancia. Un resumen incompleto de las pruebas del juicio, por lo común oculta la verdad procesal u ofrece solo un aspecto de tal verdad o suministra una versión caprichosa de la misma. Además priva al fallo de la base lógica en cuanto a motivación se refiere, puesto que esta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso.”
“… los sentenciadores están obligados a considerar todos los elementos cursantes en el expediente –tanto los que obran en contra como a favor del imputado- para así poder admitir lo verdadero y desechar lo inexacto”
Dicho esto, creo oportuno reiterar que ninguna de las pruebas que se evacuaron durante el debate oral, vale decir, tanto las promovidas por la Representación Fiscal como fueron la declaración de la niña H.A.L.A. quien funge como víctima, la de los padres de ésta, ciudadanos LEYDA YARITZA ALTAMIRANDA MALDONADO y JESUS DAVID LA CRUZ ALTAMIRANDA, el informe psicológico y la declaración de la psicóloga MARTHA LIZCANO, quien realizara dicho informe; como las promovidas por la representación de la Defensa como fueron las testimoniales de SONIA TELECHE CORTES, WINNIFER ALEJANDRA GONZALES CORTES, SAMUEL DAVID LIZARAZO FERNANDEZ, KATHIUSKA KATHERINE LIZARAZO GARCIA, y OLIVO ALIRIO CASTILLO; La Carta dirigida a la Directora de la Escuela de Natación del Parque Metropolitano suscrita por la ciudadana LEYLA ALTAMIRANDA, madre de la niña HEFZIBA ATALIA, en fecha 22 de septiembre de 2009, inserta al folio 2 del expediente, la Copia Fotostática de la Planilla de Inscripción de la niña Hefziba Atalia Lacruz Altamiranda, aportaron ningún elemento para demostrar el tipo penal imputado en el pliego acusatorio de Acoso u Hostigamiento consistente en que el imputado ejecutaba actos de intimidación por medio de propuestas donde le manifestaba que tenía que tocarle sus partes íntimas ocasionándole una inestabilidad emocional o psíquica, es decir, que ninguna de estas pruebas fueron útiles para demostrar que Javier de Jesús Mora Chacón, realizó las expresiones verbales denunciadas, y como consecuencia de no poder demostrar este primer requisito, que sería lo principal, menos se podrían demostrar los otros extremos, vale decir, que dichas expresiones estaban dirigidas a intimidar a la presunta víctima y que atentaron contra su estabilidad emocional. En efecto, ninguno de los testigos evacuados en el debate oral fueron testigos presenciales de los hechos denunciados, situación que la recurrida reconoce en su sentencia cuando en los fundamentos de hecho y de derecho señala en el punto primero:
“… la comisión de este hecho se trata de un delito intramuros o clandestino, por cuanto en él solo son partícipes el acusado y la víctima (…)”
Y mas adelante, en el punto cuarto dice “… nos encontramos bajo las características de un delito clandestino en el que siempre los testimonios serán referenciales, y en estos casos solo podrán dar fe en cuanto a los hechos conexos… y no al hecho objeto del delito, pues este siempre será conocido solo por la víctima y el acusado…”
Ahora bien, estas manifestaciones de la Juzgadora, supra trascritas, ponen en evidencia la violación denunciada por medio del presente recurso, veamos:
PRIMERO: Por qué llega la Juzgadora a la conclusión anterior, de que en el caso que nos ocupa estamos ante la presencia de un delito clandestino, por qué establece un criterio radical en el que, según ella, no existe ninguna posibilidad de que este tipo de hechos pueda ser presenciado por persona alguna. Obviamente, porque su motivación es una derivación de lo arbitrario, puesto que simple y llanamente a los efectos de alcanzar su objetivo preestablecido de condenar a mi patrocinado, obvió para su valoración, la parte de la declaración de la propia víctima donde señala desde el mismo principio del proceso (denuncia) y lo repitió en cada una de sus fases, incluyendo el juicio oral, que el profesor llamó a otra niña, obviamente de las que entrenaban natación: “… después llamó a una niña y le dijo ¿verdad que yo la toqué, la manocié y le mando a hacer abdominales para que usted tuviera los senos grandes y el cuerpo bonito? Y la niña no contestó nada…” (Folio 3, al final de la denuncia); la madre de la niña confirmó esto pues declaró a las preguntas de la Juez que la niña le contó (Folio 423, último párrafo, línea 6): “… él llamó a una niña y le preguntó que a ella le hacía eso y por eso tenía el cuerpo bonito y con los abdominales…”; en el folio 416, línea 7, del estracto de su declaración en juicio volvió a decir “…después él llamó a una jovencita …y el le dijo qué había hecho para tener el cuerpo bonito…”; al ser interrogada por la Defensa (folios 418, línea 13, 14) a la pregunta de si esa niña estaba presente cuando le dijo eso respondió “ella no oyó nada y él después la llamó”, y al preguntarle, si el profesor le volvió a decir a ella lo que te dijo a ti? Respondió “Sí” (Ver folio 418, línea 16); asimismo al ser interrogada la presunta víctima por la defensa en la audiencia del juicio oral sobre quien era esa niña que ella dice que llamó el profesor?, la describió diciendo (folio 418, líneas 10, 11, 12): “tenía el pelo como el mío, de trece o catorce años, era chiquita, era morenita, era una niña brusca, era ordinaria, se paraba así y se sentaba con las piernas abiertas…”.
Estas declaraciones desdicen o contradicen el criterio radical que pretende imponer la Juez, (porque no es un requisito de ley) puesto que no siempre estos hechos resultan clandestinos como lo asevera la Juzgadora, puede ser que ese sea el común de los casos, pero no es lo que corresponde al caso que nos ocupa, donde, según la declaración de la presunta víctima H.A.L.A., debajo del techito se ubicaron todos los alumnos del profesor Javier de Jesús Mora Chacón, todos apretaditos, y donde supuestamente después que la llamó a ella también llamó a la otra niña, delante de la cual repitió las palabras que fueron objeto de la acusación, aunado a que en todo caso, era posible que habiendo tantas personas en el lugar, tan cercanas unas a las otras, alguna, además de la víctima y la otra niña que menciona, pudiera haberse percatado, sin que la víctima lo notara, de haber sido cierto, supuesto negado, pero no hubo investigación al respecto.
Es altamente riesgoso que se acepte dentro del sistema de justicia que ante la evidente deficiencia en la investigación que se puso de manifiesto en el presente caso, se pueda establecer como cierta la existencia de los hechos imputados, solo sobre la base de la declaración de la presunta víctima (que además nunca señaló cuando fue que sucedieron los hechos denunciados) obviando el hecho cierto, comprobado, de que habían otras personas, y el hecho cierto aceptado por la víctima de que otra niña intervino en la conversación. Así como también obviando la parte de las declaraciones de los testigos que dejan entrever grandes dudas e inconsistencias sobre los hechos debatidos.
Respecto de este punto, en los alegatos conclusivos de la Defensa, que fueron reflejados muy deficientemente en el acta de debate del juicio oral (Folio 410), se señalaba lo insólito que resultaba la actitud de los padres de la niña que aparece como víctima, que a sabiendas de que otra niña intervino en la supuesta conversación donde se dice que mi defendido dijo las palabras obsenas, a pesar de que su hija le dijo que la podía reconocer si la veía (así lo declaró en el juicio la madre), y que de hecho la niña la describió, no obstante, no fueron los padres con la niña a las instalaciones del complejo de piscinas del metropolitano a averiguar quien era esa adolescente, cual era su nombre y mencionarla en la Fiscalía para que fuera citada para rendir declaración, por haber sido supuestamente, testigo presencial de los hechos denunciados, a pesar de que si fueron en varias oportunidades, tal como quedó evidenciado de las declaraciones y de la carta que dirige, casi dos meses después de que señalan se enteraron de los hechos, a las autoridades del complejo (promovida como prueba de la defensa), a reclamarle al profesor y a pedir la destitución del mismo ante las autoridades de dicho complejo. También resulta insólito, y así se expuso en los alegatos conclusivos, el hecho de que la Fiscalía, como órgano investigador y parte de buena fe, por mandato de la Ley, no ordenara lo conducente a sus órganos de investigación para que recabaran el nombre de esa niña y de todos los niños que supuestamente estaban debajo del techito en el que la niña dice que el profesor les pidió meterse ante la supuesta existencia de una tormenta eléctrica el día (desconocido) en que se señala ocurrieron los hechos denunciados.
Obviamente la Juzgadora incurre en ilogicidad en la motiva de su sentencia cuando en forma caprichosa, en abierta contradicción con las deposiciones antes trascritas, obviando los argumentos de la Defensa y sin ningún argumento jurídico valedero, señala que le da pleno valor probatorio a la declaración de la niña por ser ella la única persona que puede relatar los hechos sucedidos por tratarse de un delito intramuros.
SEGUNDO: Manifiesta en el segundo punto de los Fundamentos de Hecho y de Derecho que como consecuencia de la clandestinidad basa su decisión en la declaración tanto de la víctima como del acusado, notando con atención que los testigos promovidos tanto por la Fiscalía del Ministerio Público, la defensa y El Tribunal, son contestes (en todo o en parte de acuerdo a cada caso) con la declaración de la víctima.
Esta afirmación no se corresponde con el resultado del proceso, toda vez que, como ya se había dicho, ninguno de los testigos promovidos y evacuados presenció los hechos denunciados, de manera que mal puede decirse que son contestes en sus declaraciones con la víctima. Realmente los testigos de la Fiscalía, es decir, los padres de la víctima y la psicóloga, se limitan a repetir lo que la niña les contó, repiten la versión o referencia contada directamente por la niña, tal como lo manifiesta la Juzgadora, y no algo que ellos hayan visto u oido personalmente, porque no fueron testigos presenciales de los supuestos hechos denunciados. Eso, a criterio de quien defiende, no es ser contestes, salvo mejor criterio de esta alzada.
Tampoco ratificaron, como dice la juzgadora las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos. De hecho, los testigos de la Fiscalía (padres de la víctima) ni siquiera corroboraron, como era determinar el tiempo en que dice la niña se suscitaron los hechos, ya que se dieron muchas circunstancias expuestas por ellos mismos y la víctima, veamos:
-Según dicen, fue el día en que los acompañó su abuela, porque la madre estaba de guardia. Partamos del hecho de que la madre, cuando la defensa le pregunta si ella acostumbraba a ir a los entrenamientos (Folio 421, segundo párrafo, línea 12) contesta “si siempre”. Lo que significa que lo común era que la madre fuera la que se quedara con sus hijos en el entrenamiento y excepcional el que fuera otra persona. Ahora bien, según la declaración de la víctima el día en que dice ocurrieron los hechos estaba era su abuela (folio 416, último párrafo) “¿Diga quienes estaban ahí? Y respondió “Mi abuelita”, no dice que el padre también estuviera; la madre dice al folio 421, en el estrato de su declaración, línea 10 “… ese día yo no estaba con ella sino mi mamá porque tenía guardia en la tarde y ese día estaba lloviendo…”; por su parte el padre en el estracto de su declaración (folio 425, líneas 14, 15) declara “ese día ellos estaban con mi suegra.”
-Fue un día en que la madre de la víctima estaba de guardia
-Era un día en que cayó una tormenta eléctrica fuerte, tal como surge de dichas declaraciones, veamos: La niña H.A. declara al folio 416 en el estracto de su declaración lo siguiente: “…yo estaba nadando en natación había una tormenta paso un trueno…” A la pregunta de la Defensa diga si estaban cayendo relámpagos, contestó “Si, cayó uno, fue un trueno y el segundo trueno si lo saco”.
-Declara la niña que fue un día viernes (Folio 416, en el estracto de su declaración, línea 10) y así también lo manifestó en la audiencia preliminar cuando se le pidió corrigiera el defecto de la falta de indicación del tiempo, manifestando que solo recordaba que era un día viernes. No obstante, en la audiencia del juicio oral manifestó que podía averiguar el día que fue eso revisando sus cuadernos (Folio 418, línea 21).
A pesar de todos estas circunstancias con las que pudieron determinar el supuesto día en que dicen ocurrieron los hechos denunciados, no lo hicieron, de manera que es inexacto lo que dice la Juez en la motivación de la sentencia de que ellos corroboraron las circunstancias de tiempo de los hechos, por lo que se hace evidente nuevamente la ilogicidad en la motivación de la sentencia al llegar a determinaciones arbitrarias que no se corresponden con lo probado en el proceso.
Por otra parte, la Juzgadora obvia tomar en consideración contradicciones como que la ciudadana Leyda Yaritza Altamiranda Maldonado (madre de la niña) declara que su mamá, la abuelita de la niña víctima, se fijó que el profesor la llamó aparte (Folio 421), pero el padre de la niña víctima, la contradice cuando a pregunta del Tribunal señala que la suegra no le manifestó nada sobre los hechos, que ella vio que la niña estaba nadando todo el tiempo (Folio 426); o que la madre de la niña víctima insistió que la niña le encantaba la natación pero la misma niña la desmiente cuando declara en repetidas oportunidades ante los funcionarios del equipo multidisplinario del Tribunal y en el debate oral, que no le gustaba la natación, que era aburrida, que la ponía fea, que no le daba tiempo de hacer mas nada; o que la madre manifestó insistentemente que la niña le tenía miedo a las personas de sexo masculino pero esto fue desmentido por los funcionarios adscritos al equipo multidisciplinario del Tribunal que señalaron que la niña no presentaba ni alteraciones emocionales o conductuales, ni rechazo a los hombres.
En cuanto a que los testigos de la Defensa fueron contestes con las declaraciones de la victima y ratificaron con sus deposiciones las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, tampoco se corresponde con lo probado en el juicio oral. Los testigos de la defensa nada podían declarar respecto de los hechos en sí, porque como quedó evidenciado en sus declaraciones ellos se enteraron de la existencia de un problema con el profesor de natación por varias vías: las adolescentes porque con el profesor se los comentó el profesor, el Señor David Lizarazo se lo comentó su hija, la ciudadana Sonia Teleche presenció la discusión entre el padre de la niña víctima y el profesor, y el ciudadano Alirio Castillo, solo supo que lo despidieron pero manifestó no saber la razón.
Por el contrario, antes que corroborar los dichos de la presunta víctima, surge de los testimonios promovidos por la Defensa, la duda razonable de que los hechos denunciados sean reales. Veamos:
1.- Todos fueron interrogados sobre como era el comportamiento del profesor y respondieron: La adolescente W.A.G.T., dijo: “respetuoso y es muy serio en el entrenamiento” (Folio 419, últmo párrafo, línea 7); la adolescente K.K.L.G. manifestó. “educado y respetuoso”; Sonia Teleche señaló: “es estricto”, afirmando además en la pregunta de si le escuchó alguna grosería al profesor, contestó “nunca” (Folio 432, primer párrafo, líneas 9, 10, 11); Samuel David Lizarazo Fernandez, a la pregunta de si pudo observar si el profesor Javier Mora es grosero, manifestó; “no, eso es lo que me sorprende”.
2.- Fueron interrogados respecto de la que sucedía con los entrenamientos cuando se producían tormentas eléctricas, que fue una de las circunstancias que refirió la víctima, contestando: La adolescente W.A.G.T (Folio 419, final del último párrafo y 420): “se frenaba el entrenamiento y nos mandaban a vestir, respondiéndole a la fiscal a la pregunta de si en caso de que los rayos fueran suaves en alguna oportunidad se salían mientras pasaban “no porque es muy peligroso”, igualmente le manifestó a la Fiscal que se cambian en los baños (Folio 420 2 párrafo, línea 5); la adolescente K.K.L.G (folio 427 al final del último párrafo): “no se decían que nos fuéramos” a la pregunta de la fiscalía si en una ocasión que hubo tormenta los mandaron a ponerse debajo de un techito, respondió “todos nos metíamos ahí, …a buscar las cosas y algunos dejaban los bolsos ahí”; Salmuel David Lizarazo Fernandez manifestó “lo mandan a salir” y señaló que los mandan con los representantes para las tribunas (Folios 430, último párrafo); Sonia Teleche Cortes señalo (Folio 432, líneas 18, 19, 20) “…si llovía mucho los sacaban” manifestando que los niños dejaban los bolsos en un techo pequeño y que cuando hay una tormenta los sacan, “…agarran sus bolsos y se van”; Olivo Alirio Castillo (Folio 435, 436) manifestó que cuando hay tormentas los entrenamientos “se suspenden”, respondiendo también que no ponen a los alumnos en un techo a esperar que pase la tormenta “…porque con el agua es peligroso”.
Quiero resaltar que la presunta víctima no se refirió a un día lluvioso normal, sino especificó que era una tormenta en la que caían rayos y se oían truenos, y como vemos de las deposiciones, los testigos si fueron contestes en señalar que ante la presencia de tormentas eléctricas los niños no quedaban expuestos a la acción de los rayos sino que se les mandaba a vestir, que no se les dejaba esperando en un techo hasta que escampara y que el paso por el techito al que se hace referencia se daba porque en ese sitio los niños dejaban sus bolsos y debían recogerlos para irse a vestir. Todo lo cual pone, por lo menos en duda, que el dicho de la víctima sea real, pero la Juzgadora no le dio importancia a ninguna de estas situaciones que eran determinantes.
Por otra parte, estas deposiciones no corroboran en lo absoluto si en efecto hubo a no tormentas eléctricas durante el tiempo que la niña quien funge como víctima inició la natación y dejó de ir a ella, solo se contraen a dejar constancia del comportamiento que se desplegaba dentro de esta actividad cuando se producen las mismas. No obstante, la víctima y sus padres mencionaron desde el principio que el día a que ella hacía referencia la acompañó su abuela, de manera que debieron promoverla en su oportunidad legal para que rindiera su testimonio y corroborara o no el dicho de la víctima, por lo menos en lo que respecta a la existencia de una tormenta eléctrica, la salida de los niños de la piscina, la supuesta estadía de los niños debajo de un techito frente a la piscina, el día específico de los supuestos hechos, pero extrañamente no lo hicieron. Además de la abuela, es necesario recordar que también estaba la posibilidad de la declaración de la otra niña que tuvo, según manifestó la víctima, intervención en la supuesta conversación con el profesor relacionada con los hechos denunciados.
La Defensa adujo en su oportunidad que de esto devenía una serie de dudas que le daban inconsistencia al dicho de la víctima, pero nada fue tomado en consideración por la Juzgadora, quien no señaló en sus motivaciones las razones por las cuales desestimó los alegatos, los dichos de los testigos antes señalados y dictó una decisión que no se ajusta a la realidad del acervo probatorio, por lo que incurrió ilogicidad en la motivación de la sentencia.
3.- Debo destacar que los testigos promovidos por la Defensa: las dos alumnas del profesor (compañeras de la víctima) y los dos representantes, eran personas que asistían diariamente a los entrenamientos del profesor Javier de Jesús Mora Chacón, y que tenían años conociéndolo, así quedó evidenciado durante el debate oral, por lo que a la pregunta de si llegaron a observar a este profesor tratar de dirigirse a solas a alguna niña? La adolescente W.A.G.T manifestó que “hablaba en general a todas” (Folio 419, último párrafo línea 9); por su parte la adolescente K.K.L.G. manifestó “no el daba las instrucciones delante de todos” (Folio 427, último párrafo, línea 15); Samuel David Lizarazo Fernandez manifestó que “no”; Sonia Teleche Cortes manifestó “nunca están solos, siempre están con el grupo”.
Todas estas manifestaciones concordantes entre sí, no fueron tomadas en cuenta por la Juzgadora, como si no hubieran existido, no se ve en la motivación de la sentencia cual fue la razón de hecho y de derecho para desecharlas. Por el contrario, a pesar de considerar que los testigos no aportan nada al proceso, tal como se desprende se su motivación, si toma de ellos como cierto solo lo que le pareció adecuado para fallar en contra del acusado: que el lugar de entrenamiento de la víctima es el metropolitano; que el profesor de natación es el acusado, que se trataba de un plan vacacional, que cuando llueve los dejan y si truenan los sacan, que los padres están en las gradas o tarima. Obviamente hace una selección caprichosa del dicho de los testigos para cumplir su objetivo: CONDENAR.
TERCERO: Es de hacer notar en forma muy especial lo manifestado por la Juzgadora en el segundo punto de los Fundamentos de Hecho y de Derecho, al admitir como una de las razones de su condenatoria lo siguiente:
“…la declaración del acusado es divagante, ni afirma ni niega los hechos, solo al final del debate manifiesta “Yo soy inocente y en ningún momento le he dicho palabras obscenas a esa niña”, notando este Tribunal con extrañeza que en su oportunidad este solo se refirió a hechos aislados al caso en estudio y no a su autoría o no, de los hechos.”
Esta manifestación de la Juzgadora es absolutamente inapropiada, por cuanto en todo caso es un derecho Constitucional que asiste al acusado de no declarar si así lo desea y eso no puede ser tomado en su contra. No obstante, mi defendido manifestó desde el principio su inocencia incluso la Fiscalía lo interrogó sobre si él le había dicho a la niña que si quería tener los senos grandes y contesto NO”. De manera que esto se suma a todas las demás valoraciones arbitrarias de la recurrida al momento de dictar su decisión.
CUARTO: La recurrida establece en sus Fundamentos de Hecho y de Derecho que no tiene relevancia el tiempo transcurrido entre el hecho y los informes psicológicos realizados, pues como lo expreso la experto Martha Lizcano, así pasen muchos meses la niña no pudo haber olvidado el desagrado que le causó el hecho, indicando que aun manifiesta desagrado.
Al respecto, la Juzgadora debió sopesar lo dicho por la psicóloga con la lógica elemental y las máximas de experiencia, mas aun cuando la experta declara que habían pasado solo tres meses desde que ocurrieron los hechos a la fecha en que ella hizo el estudio (Folio 434 segundo párrafo, línea 2), cuando realmente había pasado un año, durante el cual muchas cosas pudieron suceder, cosas que pudieron igualmente alterar sus emociones y conductas, porque somos seres integrales, tal como también lo dijo la psicóloga Martha Lizcano, por lo que no es ilógico señalar que no tiene ninguna relevancia el tiempo transcurrido entre el hecho y los informes psicológicos, emocionales aparecen y desaparecen, y el tiempo y la condición personal son factores decisivos, razón por la cual no el lógico tampoco considerar despejadas todas las dudas que existen en torno al caso y adquirir certeza absoluta sobre los hechos debatidos bajo tales circunstancias.
Por otra parte, al decir la Lic. Martha Lizcano que aun (o sea, en la actualidad) existen las alteraciones emocionales, la Juzgadora debió tomar en consideración, al comparar los dichos de la misma con el contenido de las experticias practicadas por el equipo multidisciplinario del Tribunal, la contradicción que se presentaba. En efecto, la Lic Martha Lizcano aseguraba en la audiencia del juicio oral del 16 de noviembre de 2010, que aun la niña seguia presentando las mismas alteraciones emocionales, pero los expertos del equipo multidisciplinario del Tribunal, en su informe de fecha 13 de septiembre de 2010, y en la declaración en juicio oral, dejaron sentado que H.A.L.A, (víctima) no presentaba alteraciones emocionales o conductuales. Sin embargo, no lo hizo y contrario a lo que se evidenció del acervo probatorio, terminó fue señalando que quedó demostrado el daño emocional.
Aunado a lo anterior la juzgadora no explica en su motivación porque considera que debe darle pleno valor probatorio a la experto Lic. Martha Lizcano, siendo que la psicólogo por un lado dice que la niña esta diciendo la verdad, pero por otro manifiesta que cabía la posibilidad del acoso pero que no puede afirmar con certeza que eso sucedió porque no estaba presente (Folio 435, primer párrafo primero, líneas 15, 16, 17), lo que constituye una evidente contradicción que la Juzgadora debió tomar en cuenta y adminicularlo con los demás elementos probatorios.
Tampoco tomó en consideración la Juzgadora que la experta también dejo ver la posibilidad de que ante otras circunstancias fuertes la niña podía manifestar esa conducta (las alteraciones emocionales), y que la Defensa argumentó que la niña estuvo en ese tiempo de la valoración (que fue hecha un año después de que la niña dice ocurrieron los hechos en su perjuicio) sometida a las presiones de un juicio penal en contra de sus padres incoado por el profesor Javier de Jesús Mora Chacón por Difamación e Injuria, del cual si tuvo conocimiento la niña según lo dijo su propia madre (Folio 423, línea 20). Finalmente argumento la Defensa que la descripción de la conducta de la niña que hace la psicóloga se corresponde mas con temores respecto de lo que podía pasarle a sus padres por el proceso penal mencionado (ansiedad, temor a la aprehensión, preocupación por su actuación, deseos de ocultar algo, preocupación por su actuación). Sin embargo sobre nada de eso se pronunció el Tribunal así fuera para desestimarlo.
También existe ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando la Juez aun reconociendo que la psicólogo adscrita al equipo interdisciplinario del Tribunal afirma que la niña no presenta ningún trauma (Folio 438 última línea), lo cual coincidió con las evaluaciones de los demás integrantes de este equipo quienes manifestaron que la niña no tiene ninguna alteración emocional o conductual, la Juzgadora absurdamente establece que puede entender claramente que la víctima fue afectada emocionalmente porque la psicólogo recomienda terapias para repotenciar sus habilidades.
QUINTO: La recurrida también omitió tomar en cuenta a la hora de decidir que la niña declaró una situación que le pudo haber producido temores y actitudes defensivas, veamos al folio 418, líneas 5, 6 y 7: “Hace un tiempo un hombre borracho me agarró y mi mamá le iba a dar una patada y no pudo porque el señor movió la pierna, y mi mamá me dijo que cualquier cosa se lo contara”. Manifestación esta que fue corroborada por la madre de la presunta víctima al ser interrogada por el Fiscal (Folio 421, último párrafo, línea 8): “…una vez un señor en una buseta que la agarró.” Y al ser interrogada por la Juez sobre lo mismo contestó (folio 423, último párrafo, última línea): “…el único incidente fue un borracho que la trató de agarrar”
SEXTO: La Juzgadora en la motivación no tomó en consideración lo señalado por la psicóloga del equipo multidisciplinario sobre que la niña víctima tenía rasgos de personalidad narcisista, cuyas características, explicadas en el juicio oral por parte de la Defensa, hacen referencia a: .- Personas que creen ocupar el centro del mundo, en las que sus características mas resaltantes es la grandiosidad y la maravillosa imagen que tiene de si mismos; .-Presentan problemas de adaptación a su entorno; .-Tienen un florida capacidad para la fantasía, exageran sus capacidades y minimizan sus defectos; .-Se muestran muy seguros de si mismo, porque es muy sensible a que los otros piensen que es frágil o más débil que los demás, .-Son racionalizadotes, lo cual es un mecanismo de defensa frente al dolor de no triunfar o en caso de hacer cometido un acción inaceptable: o bien derivan la culpa a los demás o distorsionan la realidad mediante la construcción de una explicación alternativa a aquella que les causa dolor, entre otros. Este diagnóstico es de suma importancia y gran relevancia en el caso que nos ocupa y concordado el informe de la psicóloga Martha Lizcano nos lleva a confirmar lo que ha venido alegando la Defensa de que no se puede establecer certeza de que los hechos debatidos sean reales, no obstante, la recurrida solo valora parte de las manifestaciones de la experta pero respecto de esto ni siquiera hace mención alguna. A los efectos de la mayor ilustración de esta alzada consigno copia del material de Internet sobre la personalidad narcisista que fue expuesta en el juicio oral.
En virtud, de todo lo anteriormente expuesto y de la violación denunciada, lo procedente en derecho, salvo mejor criterio de esta Corte de Apelaciones, es anular la sentencia dictadapor el Juzgado de Juicio de Violencia contra la Mujer de fecha 31 de enero de 2011 y ordenar la celebración un nuevo juicio donde se produzca el pronunciamiento en base a lo alegado y probado en autos. Y así se solicito se declare.
CAPITULO II
DE LAS PROMOCIONES DE PRUEBAS
A los fines de acreditar el fundamento del presente recurso y de conformidad con lo previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las siguientes pruebas:
DOCUMENTALES:
Todas las actas que conforman el presente expediente, en especial:
.-Acta de denuncia que da inicio al presente proceso (Folio 3)
.-Actas y documentales referidas a las audiencias del juicio oral y privado
.-Sentencia Definitiva dictada con ocasión del presente juicio
Las anteriores pruebas son necesarias, útiles y pertinentes por cuanto sustentan los argumentos de la denuncia formulada con del presente escrito, pues de ellas se evidencia la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
CAPITULO III
PETITORIO
Finalmente, pido a la Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar, con el siguiente pronunciamiento:
1.- Que se decrete la nulidad de la decisión
2.- De conformidad con lo previsto en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que esta Corte de Apelaciones ordene la celebración del juicio ante un Juez distinto.
(Omissis…)”

Por la otra parte la abogada Melida Carrillo Rivas, actuando con su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, en su escrito de contestación señala en lo siguiente:
“(Omissis…)
PRIMERO: La defensa interpone Recurso de Apelación en contra de la Sentencia definitiva dictada por el Tribunal en fecha 31 de Enero del año 2011 mediante la cual el Juzgador declara CULPABLE al ciudadano JAVIER DE JESÚS MORA CHACON por la comisión del delito de acoso u hostigamiento, tipificado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña H.A.L.A de 10 años de edad, por considerar el Tribunal que en el juicio que se le siguió al Acusado quedaron demostradas sin lugar a dudas, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos imputados en la acusación interpuesta por el Ministerio Público, y fundamento su recurso en el motivo previsto en el numeral 2° del Artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual establece: ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA alegando que la sentenciadora incurrió en este vicio, toda vez que estableció que con las pruebas evacuadas en el proceso quedaron comprobados los hechos objeto de la acusación, poniendo en evidencia con estos dichos que no tomó en cuenta hechos de suma importancia que quedaron reflejados durante el debate y que de haber sido tomados en consideración no se hubiera llegado al veredicto que se dictó de culpabilidad.
SEGUNDO: Al efecto alego que la sentencia recurrida no adolece del vicio expuesto por la defensa, por cuanto la juzgadora en su decisión aplicó el principio establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciando las pruebas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, realizando una determinación precisa y circunstanciada de los hechos y de derecho, exponiendo que para el tribunal no existe duda alguna de la comisión y la autoría del hecho, pues los testimonios llevados al debate son contestes con la víctima, más no con el acusado, y que el delito imputado por el Ministerio Público quedó demostrado en base a la declaración de la propia víctima, de los testigos y reforzado por los informes y las pruebas documentales, para finalmente producir una sentencia condenatoria, especificando la sanción correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 364 del referido código.
TERCERO: Promuevo el mérito favorable de los autos.
PETITORIO
En vista de lo antes expuesto solicito respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones DECLARE SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se mantenga en todos sus efectos la sentencia recurrida.
(Omissis…)”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido tanto la sentencia recurrida, el escrito recursivo y el escrito de contestación, esta Corte de Apelaciones en su Única Sala, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Denuncia el recurrente la Ilogicidad Manifiesta en la Motivación de la Sentencia, previsto en el numeral 2° del Artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, con lo cual indica violación a su vez de principios y garantías fundamentales del proceso penal como son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en el artículo 26 y 49 en su numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el particular de Derecho a la defensa e igualdad entre las partes, la finalidad del proceso y la apreciación de las pruebas, contenidos en los artículos 12, 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en el particular de que ninguna de las pruebas promovidas por la representación fiscal del Ministerio Público, no “aportaron ningún elemento para demostrar el tipo penal imputado en el pliego acusatorio de Acoso u Hostigamiento consistente en que el imputado ejecutaba actos de intimidación por medio de propuestas donde le manifestaba que tenía que tocarle sus partes íntimas ocasionándole (a la víctima) una inestabilidad emocional o psíquica, es decir, que ninguna de estas pruebas fueron útiles para demostrar que (el imputado) Javier de Jesús Mora Chacón, realizó las expresiones verbales denunciadas, y como consecuencia de no poder demostrar este primer requisito, que sería lo principal, menos se podrían demostrar los otros extremos, vale decir, que dichas expresiones estaban dirigidas a intimidar a la presunta víctima y que atentaron contra su estabilidad emociona.” contentiva de seis puntos o denuncias que de seguida se indican y así se pronuncian a continuación:

Primero: Una primera denuncia donde manifiesta que la juzgadora, de manera radical indica, que este tipo de delitos son clandestinos y que no existe posibilidad alguna de que otra persona pueda presenciar este tipo de hechos, sin perjuicio de indicar la defensa, que no siempre este tipo de hechos resultan clandestinos, como lo asevera la juzgadora de instancia, pues hubo una adolescente que presuntamente escuchó y repitió las palabras que fueron objeto de la acusación pero que eso jamás y nunca fue investigado y a los efectos sería ilógico, continua denunciando el recurrente, que la motivación de la sentencia le de pleno valor probatorio a la declaración de la víctima y no a declaraciones de una adolescente que nunca fueron investigados ni evacuados para tomar la decisión aquí apelada.

Pasa este sentenciador a pronunciarse sobre lo alegado en la denuncia del apelante en el particular de ser imposible decidir en instancia sobre hechos no probados en la causa, llámese darle valor probatorio a alegatos de una adolescente que nunca fue investigada ni traída a juicio para rebatir los alegatos de la víctima, por esa razón la juzgadora efectivamente le dio valor probatorio a las deposiciones de la víctima como ciertas al no existir prueba en contrario que desvirtuara ni que contradijera su dicho, por lo que es palmariamente infundada la denuncia del apelante en lo que respecta a esta primera denuncia. Y así se decide.

Segundo: Una segunda denuncia, indicando que la juzgadora tomó una selección caprichosa del dicho de los testigos para cumplir el objetivo de condenar al imputado, pues de manifestaciones hechas por los padres de la víctima, los psicólogos y otros testigos, que todos son contestes en que se repite la versión contada por la niña víctima y no considero la sentenciadora si son contestes al afirmar si efectivamente era día viernes cuando ocurrió el hecho, ni si habían truenos o por el contrario caían rayos al momento de congregar a los niños bajo el cobertizo al lado de la piscina por efectos de la lluvia que caía en ese momento y muy especialmente denuncia que la juzgadora no consideró la testimonial fundamental que jamás y nunca fue evacuada, de la abuela que acompañó a la víctima el día en que ocurrieron los hechos. Hechos éstos que continua denunciando el apelante, que crean una seria duda que dan como resultado la inconsistencia del dicho de la víctima y por lo tanto la ilogicidad de la motivación de la sentencia.

A mayor abundamiento, nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 363 de fecha 27 de julio de 2009 indicó sobre una circunstancia similar:

“El Código Orgánico Procesal Penal establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable”

En conclusión, como se realizó en el pronunciamiento de la denuncia anterior, que mientras no exista prueba alguna dentro del cúmulo probatorio de la causa, no es posible pronunciarse en una sentencia de hechos o alegatos no existentes, llámese que por el hecho de no investigarse ni tomarse la declaración de la abuela que acompañó a la niña víctima al momento del hecho punible, no implica ello que este plagada de ilogicidad la sentencia recurrida, en lo que respecta a la inconsistencia del dicho de la víctima y, muy especialmente, tampoco ha de considerarse ilógica e inmotiva la sentencia y ser caprichosa la selección de los pronunciamientos de los testigos, por no haber mencionado inclusive que todos y cada uno de ellos indicaron que el día en que ocurrió el hecho fue un viernes o que si hubo eran rayos y no truenos al momento de caer la lluvia. Razón ésta más que suficiente para declarar como infundada e impertinente la denuncia de ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia. Y así se decide.

Tercero: Como tercera denuncia indica el recurrente que no había que considerar la declaración del imputado dentro de la sentencia, habida cuenta que estuviese asistido por su defensor en la audiencia, donde se declaró inocente tanto ante el Tribunal como ante la Fiscalía del Ministerio Público, donde éste indicó: “Yo soy inocente y en ningún momento le he dicho palabras obscenas a esa niña” y que el indicar la sentenciadora que esa declaración es divagante, que ni afirma ni niega la autoría de los hechos acaecidos, influyó supremamente en la ilogicidad de la motivación de la sentencia.

Ahora bien, el vicio de ilogicidad se manifiesta en la motiva de la sentencia, y está constituido por la violación a los principios de la lógica humana en donde el silogismo no se corresponde con las premisas, que genera la operación mental. Sobre este particular, advierte la Sala al impugnante, que el referido vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual ilogicidad y contradicción que puedan existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias, el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a-quo, pues sólo es reprochable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En efecto, si la Sala descendiera a los hechos para dilucidar las interrogantes planteadas por el defensor del acusado en cuanto a las deposiciones efectuadas por los órganos de prueba durante el juicio oral, ello equivaldría a reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, usurpando de esta manera una función que es exclusiva del Juez de Instancia, lo que quebranta los principios de inmediación y del juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 020, dictada en fecha 09 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostuvo:

“El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las Cortes de Apelaciones, por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.
Esta Corte al realizar el correspondiente examen y revisión al fallo cuestionado, aprecia que ciertamente se cumplen los criterios del silogismo y aplicación de la lógica, toda vez que los hechos debatidos, narrados, valorados, reflejados y concluidos en la parte motiva de la sentencia se corresponden con los principios de la lógica humana, concatenándose el silogismo con los indicios nacidos de la operación mental.
Como puede observarse, del estudio realizado pormenorizadamente a la integridad de la sentencia recurrida, la deposición del imputado no tuvo el peso suficiente para basar su culpabilidad en el proceso, pues la sentenciadora de instancia sólo mencionó tal particularidad de ser una declaración divagante que ni afirma ni niega lo sucedido, a efectos de valorar la prueba evacuada en el juicio, que le dio una valoración de prueba que ni lo incrimina ni lo absuelve de su culpabilidad en sí sola, la declaratoria de culpabilidad se tomó efectivamente del cúmulo probatorio evacuado en el proceso, por lo que es improcedente la denuncia de ilogicidad en la motivación de la sentencia por ésta denuncia. Y así se decide.

Cuarto: Denuncia igualmente ilogicidad en la motivación de la sentencia en la denuncia indicada como cuarta, al indicar que no tenía que adminicular las pruebas de los informes de la psicóloga Martha Lizcano por efectos de la evaluación realizada al haber transcurrido demasiado tiempo y que por pronunciarse sobre, la posibilidad de acoso pero no puede afirmarlo con certeza porque no estuvo presente en la comisión del hecho punible, y por otro lado el equipo multidisciplinario indica que recomienda terapias para repotenciar sus habilidades, vician la sentencia recurrida.

Como puede observarse, hubo sendos exámenes psicológicos, uno que indica una posibilidad del acoso y otro que recomienda terapias para repotenciar las habilidades de la niña víctima, no implica ello que éste sea un vicio de la sentencia, el adminicular ambos informes psicológicos y que lleguen a indicar esas observaciones, pues el recurrente pretende con esta denuncia, que no era pertinente adminicular ambas pruebas entre sí por efectos del tiempo trascurrido desde que ocurrió el hecho y por efectos de las personas que manifiestan estas particularidades.

Denuncia ésta dotada de total impertinencia pues uno de los fundamentos para sustanciar y sentenciar conforme a derecho es adminicular las pruebas en particular y en su conjunto o entre sí de ambos informes psicológicos, lo que forzosamente pasa a declarar sin lugar igualmente la denuncia aquí analizada como causal de nulidad de la recurrida por ilogicidad en la motivación de la recurrida, pues el juez en su sentencia debe insertar el contenido y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionarlos y compararlos entre sí para llegar a una . Y así se decide.

Quinto: Denuncia igualmente en el capítulo quinto, que la sentencia recurrida omitió tomar en cuenta la declaración de la niña víctima del presente caso, donde le pudo haber producido temores y actitudes defensivas del hecho que sucedió con anterioridad sobre una persona que intentó agarrarla y defendida por su madre y, que fuere orientada por su progenitora al indicarle que cualquier irregularidad que la incomodara se lo denunciara.
Con referencia a lo anterior, no es materia de apelación por Ilogicidad Manifiesta en la Motivación de la Sentencia, el tipo de orientación maternal que se le haya dado a la niña víctima del hecho punible, por lo que se declara como impertinente la misma. Y así se decide.
Sexto: Finalmente denuncia en su numeral sexto, denuncia de ilogicidad en la motiva de la sentencia, al indicar el recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre la observación mencionada por la psicólogo del equipo multidisciplinario en que la niña al momento del examen, reflejó rasgos de personalidad narcisista y ello afecta poderosamente la sentencia recurrida por ilogicidad en su motivación.

Es importante destacar que la Corte de Apelación en ninguna circunstancia puede analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos corresponde a los Juzgados de Instancia en virtud del Principio de Inmediación, éstos tribunales de alzada deben ejercer un control sobre la racionalidad y coherencia del fallo y si advierte vicios o infracciones en el juicio oral referentes a los hechos establecidos o a las pruebas, puede declarar por su parte, la nulidad de la sentencia o del auto recurrido, pero por denuncias impertinentes e infructuosas escapa de su competencia pronunciar su procedencia.

Como ya se ha aclarado, la manifestación del psicólogo en que la niña al momento del examen reflejó rasgos de personalidad narcisista, no es causa ni motivo alguno de apelar por Ilogicidad Manifiesta en la Motivación de la Sentencia recurrida, pues no le corresponde a ésta alzada adminicular el rasgo psicológico de la niña víctima con la motivación de la sentencia recurrida. Y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Lourdes Josefina becerra Montiel, contra la decisión dictada el 24 de enero de 2011 y publicada in diferido el 31 de enero de 2011, emitido por el Tribunal de Juicio de Violencia contra la Mujer de este Circuito Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró culpable al acusado Javier de Jesús Mora Chacón, por el delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la niña L.A.H.A. (se omite por razones de ley); condenó al acusado de autos a cumplir la pena de un (01) año y dos (02) meses de prisión,.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de abril del año 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

LADYSABEL PEREZ RON
Presidenta

LUIS HERNANDEZ CONTRERAS HERNÁN PACHECO ALVIÁREZ
Ponente Juez de Sala

RAFAEL MOLERO VILLALOBOS
Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Rafael Molero Villalobos
Secretario

1-As-0005-2011/LAHC/ppc