TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 18 de abril de 2011

200° y 152°

MAGISTRADO PONENTE: JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A-a 8528-11
IMPUTADO: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO
DEFENSA PÚBLICA: ABG. JANETH GUARIGLIA
VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD
FISCAL DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YECSI GONZÁLEZ
DELITO: TRÁFICO DE DROGAS
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, LOS TEQUES
MOTIVO: EFECTO SUSPENSIVO
DECISIÓN: PRIMERO: SE ADMITE Y DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por la profesional del derecho: YECSI GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado Libertar Plena, por no encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: SE ACUERDA la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, al ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO, titular de la cédula de identidad número14.481.524. Líbrese el respectivo oficio y boleta de Excarcelación al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Los Teques, estado Bolivariano de Miranda donde actualmente se encuentra recluido el referido imputado. Y SÍ SE DECIDE.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto en la modalidad de Efecto Suspensivo, por la profesional del derecho YECSI GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación del imputado: MARCANO SALAZAR LENNYNSON ALBERTO, celebrada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado la libertad plena e inmediata, por considerar el juez a-quo que no existen fundados elementos de convicción para determinar que dicho ciudadano ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en consecuencia no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal-.

En este sentido ésta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En fecha dieciocho (18) de abril de dos mil once (2011), se le dio entrada a la causa signada con el Número 1A-a 8528-11, designándose ponente al Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Magistrado titular de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Este Tribunal de Alzada, para decidir el presente Recurso de Apelación interpuesto en la modalidad de Efecto Suspensivo previamente observa:

PRIMERO
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de Admisibilidad del Recurso de Apelación con efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374, 436, 437, y 447, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:

PRIMERO: Se declara que la profesional del derecho: YECSI GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, está legitimada para interponer el presente Recurso de Apelación.
SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación fue interpuesto temporáneamente, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte observa que: La decisión apelada fue dictada, en fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), ejerciendo Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo la Representación Fiscal del Ministerio Público en la misma fecha y en la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende a los folios cursantes que van del dieciséis (16), al veintiuno (21), ambos inclusive del presente expediente. Una vez recibido el presente Recurso de Apelación bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, ésta sala declara: La Temporaneidad del recurso, ya que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil y, según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal Colegiado ADMITE el Recurso de Apelación con efecto Suspensivo y de seguidas pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

SEGUNDO

DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE IMPUTADO

En fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), se llevó a cabo la Audiencia oral de presentación del imputado: MARCANO SALAZAR LENNYNSON ALBERTO, en la sede del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, desprendiéndose del acta de dicha audiencia lo siguiente:

“...TERCERO: Observa este Tribunal que si bien es cierto que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, no es menos cierto que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado MARCANO SALAZAR LENNYNSON ALBERTO, haya sido autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible, por lo que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Tribunal acuerda la libertad plena e inmediata del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Una vez que la ciudadana acuerda la libertad del imputado la ciudadana YECSI GONZÁLEZ, fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: ‘Interpongo en este acto el efecto suspensivo de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo invoco la sentencia N° 1728 del día 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en contra de la decisión dictada por este Tribunal referente a la medida de libertad otorgada al ciudadano MARCANO SALAZAR LENNYNSON ALBERTO, ya que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe en el mencionado hecho punible, aunado a ello que existe el peligro de fuga como lo es la pena que podría llegar a imponerse y por el daño causado.” (Subrayado y Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Ahora bien, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto; y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De los autos se desprende, que de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público ejerce recurso de apelación en la modalidad de “efecto suspensivo” por haber decretado el tribunal de la recurrida la libertad plena e inmediata, por considerar el juez a-quo que no existen fundados elementos de convicción para determinar que dicho ciudadano ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en consecuencia no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal-.

A tales efectos, observa esta Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Efecto Suspensivo. “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Por lo que, se evidencia de la norma antes transcrita que, la apelación del Ministerio Público en la modalidad de “efecto suspensivo”, supone la celeridad que debe revestir la resolución de tal recurso, al suspenderse la ejecución de la decisión emitida por el respectivo Tribunal de Control que, decretó al imputado Libertad Plena.

En este hilo conductor la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, bien interpretado tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Subrayado Nuestro)

Criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en los siguientes términos:
“(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...omissis…)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Negrilla y Subrayado de esta Corte)

En relación al punto controvertido, es de observar que, la Juez de Control consideró que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para aplicar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad; al ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYNSON ALBERTO: en los siguientes términos:

“Observa este Tribunal que si bien es cierto que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, no es menos cierto que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado MARCANO SALAZAR LENNYNSON ALBERTO, haya sido autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible, por lo que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Tribunal acuerda la libertad plena e inmediata del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrilla de esta Corte de Apelaciones).
Por tanto, observa esta Alzada que, con la Libertad Plena otorgada al imputado de autos, el Juez de Control consideró que no se encuentran acreditados los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250, tomando en cuenta el Juzgador que no existen fundados elementos de convicción que puedan acreditar que el imputado de autos: MARCANO SALAZAR LENNYNSON ALBERTO, ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que de conformidad con las garantías establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, referido el estado de libertad como regla y, la detención como excepción, le otorga la Libertad Plena al mismo, sin la mínima intención de asegurar las resultas del proceso en la posible investigación penal que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal le corresponde iniciar al Ministerio Público como titular de la acción penal.

Ahora bien, en razón de lo expuesto, estima esta Alzada que, en el presente caso, debe determinarse, si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el tribunal de la causa, que acordó Libertad Plena, al imputado de autos y, para ello se observa que en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

Ciertamente en el presente caso se, señala como único elemento de convicción que pudiera vincular al imputado con el hecho presuntamente cometido, lo que respecta al ordinal 2° del precitado artículo 250: “Acta de Investigación Penal” de fecha doce (12) de abril del año dos mil once (2011) de la cual se desprende textualmente lo siguiente:

“...En esta misma fecha, en momentos en que me encontraba en labores de investigación y realizando las Inspecciones Técnicas… vía poso (sic) de rosas, en las adyacencias de villa trinidad, vía pública, en compañía del detective Jean peña… avistamos a un sujeto que al notar la presencia policial, tomo una actitud nerviosa y evasiva a la comisión, por lo que procedimos a darle la voz de alto quedando este identificado como: MARCANO SALAZAR Lennyson Alberto… seguidamente y con la seguridad del caso y de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el comisario… procedió a realizarle la respectiva Inspección corporal incautándole en el bolsillo delantero derecho de pantalón, un envoltorios (sic) de material sintético de color blanco contentivo en su interior de nueve envoltorios de material sintético de color negro amarrado en su único extremo cada uno, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga…”

Ahora bien de la referida acta policial se desprende que de la revisión corporal realizada al ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO, por parte de los funcionarios policiales, no existe ningún testigo presencial que acredite la actuación de los mismos, aun cuando el lugar señalado por los efectivos policiales, es concurrido ya que es una vía pública y dicho procedimiento se realizó a la una 1:00 p.m. de la tarde.

Al respecto es oportuno recordar que las actas policiales son un instrumento para que los órganos policiales informen las actuaciones que realizan o han realizado, por lo que si éstas no se encuentran relacionadas a otros elementos de convicción, como actas de entrevistas de personas que hayan presenciado la detención de los imputados, carecen de valor probatorio como sucede en el presente caso, en el cual no existen testigos que hayan presenciado el procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO.

En consecuencia se puede observar que en el procedimiento los funcionarios no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y corroborara lo manifestado por los funcionarios policiales, por lo cual el dicho policial sólo se sustenta en el “Acta de Investigación Penal” con lo cual es evidente que en relación al ordinal 2° del artículo 250, no existen fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación de una persona en un hecho punible.

En este mismo orden de ideas y siendo que no existen en autos, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es autor o partícipe en el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que no existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la justicia.

Consideramos entre tanto que vista la omisión en que incurren los funcionarios en la actuación policial; así como el estudio de las demás actuaciones cursantes, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no hay elementos de convicción suficientes y fundados que pudieran estimar la participación o autoría del imputado de autos, en el delito que se les imputa; por lo tanto resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

En este estado es importante resaltar que en el presente caso ciertamente pudiéramos estar ante la presencia de un delito de tráfico de drogas, lo cual ha sido reiterado en criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia y ésta Corte de Apelaciones, como delito de lesa humanidad, sin embargo, ante las dudas del procedimiento policial, en el presente caso, resulta imposible convalidar tales actuaciones.

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

De la anterior norma se desprende que el Juez de Control, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad, cuando el Ministerio Público, como titular de la acción Penal lo solicite, siempre y cuando concurran los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del referido artículo.

Ahora bien, es necesario señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1392, de fecha diecisiete (17) de Julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual estableció lo siguiente:

“En efecto, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
‘Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado’. (Subrayado añadido)
De la norma que se transcribió se deriva que la víctima, querellada o no, está legitimada para que apele contra las decisiones de los jueces de primera instancia que decreten medidas privativas de libertad a los imputados por la comisión de delitos cuyo término máximo de pena sea superior o igual a diez años. En el caso que nos ocupa, los coprocesados habían sido imputados –y acusados con posterioridad- por la comisión de los delitos de homicidio calificado durante la ejecución de un robo en perjuicio del ciudadano Juan Silvestre Delpiani. De modo que la víctima –aunque no se hubiera querellado- podía, como en efecto lo hizo, incoar apelación contra las decisiones que decretaron medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a favor de los referidos procesados (vid. Sentencia número 1257 de 1 de julio de 2004. Caso: Alfredo José Gudiño Negre).

Sin embargo este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa que si bien es cierto que la juez de la recurrida, debe examinar el contenido de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que deben encontrarse llenos los extremos de dicho artículo de manera concurrente, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no hay existencia de suficientes elementos de convicción tal como lo exige el numeral 2, toda vez que se desprende del presente expediente que en el procedimiento en el cual fue aprehendido el ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO, los funcionarios policiales no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y ratificara los manifestado en el “Acta de Investigación” de fecha doce (12) de abril de dos mil once (2011), suscrita por el funcionario Camero Luís.

Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones, que como consecuencia del irregular procedimiento policial, por cuanto se debió prever la presencia de testigos instrumentales que avalen dicho procedimiento, y en virtud de la omisión de una mínima investigación por parte del Ministerio Público, considera esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es que la Libertad plena otorgada al ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO, sea revocada y en consecuencia se decreta la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: YECSI GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, por lo cual se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), mediante la cual decretó al ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO, Libertad Plena, por no encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al imputado de autos, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia SE ACUERDA la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, al ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO, titular de la cédula de identidad número14.481.524; Debiendo la Representación Fiscal del Ministerio Público, continuar con las investigaciones pertinentes, a los fines del esclarecimiento total de los hechos, teniendo en cuenta el objeto y el alcance de la fase preparatoria del proceso penal, tal como lo establecen los artículos 280 y, 281 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la preparación del Acto Conclusivo, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, así como las circunstancias que sirvan para exculparlo. Por todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente con Lugar el presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Y Así se Establece.

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE Y DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por la profesional del derecho: YECSI GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado Libertar Plena, por no encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: SE ACUERDA la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, al ciudadano: MARCANO SALAZAR LENNYSON ALBERTO, titular de la cédula de identidad número14.481.524. Líbrese el respectivo oficio y boleta de Excarcelación al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Los Teques, estado Bolivariano de Miranda donde actualmente se encuentra recluido el referido imputado. Y SÍ SE DECIDE.-

Regístrese, déjese copia y devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
(Ponente)
LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL MAGISTRADO

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Causa 1A-a 8528-10
JLIV/MOB/LAGR/GHA/lems
Motivo Efecto Suspensivo.