TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,

200° y 152°

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A-a 8372
ACUSADOS: APONTE COLINA CARLOS GABRIEL, KEIRO JOSÉ GONZÁLEZ, DARWIN ABEL VILLARROEL CABELLO, JOSÉ ALBERTO SUBERO GIMÉNEZ
FISCALÍA DÉCIMA NOVENA (19°) DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO
DEFENSOR PRIVADO: ABG. JUSMAR CASTILLO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR
DECISÍON: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho JERALDINE RAMOS GARCÍA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010). TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar por parte de otro Juez o Jueza de Control distinto a la que emitió el fallo anulado, con todas las garantías propias del debido proceso de todas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191, 195 y 434 de Código Orgánico Procesal Penal.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JERALDINE RAMOS GARCÍA, Fiscal Auxiliar Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas DECLARÓ LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, presentada por parte de la representación fiscal ante ese Tribunal, en contra de los imputados: APONTE COLINA CARLOS GABRIEL, KEIRO JOSÉ GONZÁLEZ, DARWIN ABEL VILLARROEL CABELLO, JOSÉ ALBERTO SUBERO GIMÉNEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en consecuencia INSTÓ AL MINISTERIO PÚBLICO a que en un plazo de 30 días subsane los vicios.-

En fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a-8372-11, designándose ponente al Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha ocho (08) de febrero de dos mil once (2011), esta Corte de Apelaciones, dicta auto mediante el cual se acuerda oficiar al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los fines de solicitar la remisión a esta Alzada del expediente original de la presente causa. A tal efecto se libró oficio N°160/11.

En fecha once (11) de febrero de dos mil once (2011), se recibe proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, el referido expediente original.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, celebró acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida a los imputados: APONTE COLINA CARLOS GABRIEL, KEIRO JOSÉ GONZÁLEZ, DARWIN ABEL VILLARROEL CABELLO, JOSÉ ALBERTO SUBERO GIMÉNEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…De conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal decreta la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público... por la violación al derecho a la defensa establecido en al (sic) artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no evacuó ni presentó ante este Tribunal las pruebas que solicitó la defensa y que se ofrecen como fundamento de la acusación y pruebas, elementos que no aparecen evacuados ni consignados en el expediente. No obstante a la Nulidad declarada, hace saber el Tribunal al Ministerio Público que la acusación presentada no cumple adecuadamente con los supuesto que requiere el artículo 326. 2 al 6 del Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas este Tribunal ordena al Ministerio Público que en un plazo de 30 días subsane los vicios. A pesar de la nulidad se mantiene presente que existen una imputación y por tal razón se mantiene durante los 30 días siguientes dados al Ministerio Público para que subsane los vicios.” (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

RECURSO DE APELACION

En fecha seis (06) de diciembre de dos mil diez (2010), la Profesional del Derecho JERALDINE RAMOS GARCÍA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Novena del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, interpuso Recurso de Apelación contra el fallo dictado en fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010), por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES. En dicho recurso de apelación, entre otras cosas, expresó lo siguiente:

“…De la lectura efectuada al auto fundado dictado en fecha 16-11-2010 por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual DECLARO (sic) LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presenta por el Ministerio Público, no obstante mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, e insto (sic) a subsanar al Ministerio Público la acusación presentada en un lapso de 30 días, y vista la decisión recurrida carece de motivación y fundamentación, que la vicia de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código O rgánico Procesal Penal, en virtud que la Juez no fundamentó ni explico cuales fueron las razones de hecho y de derecho que la motivaron a tomar su decisión, no hace un análisis de las actas que conforman el expediente, no individualiza de manera concreta el acto viciado u omitido por esta representación fiscal, que fue susceptible de nulidad, así como tampoco especifico (sic) de forma alguna, cuales fueron las presuntas violaciones en las que incurrió el Representante Fiscal al presentar su escrito de acusación, de modo que la Juez solamente se limito (sic) a transcribir lo alegado por la defensa de los imputados, quien entre otras cosas argumento (sic) que el Ministerio Público no se pronunció respecto a la solicitud realizada durante la fase de investigación, específicamente, sobre las practicas de unas entrevistas y una inspección técnica con fijación fotográfica. Considerando quien suscribe que es necesaria la motivación de dicha decisión para que exista una adecuada tutela judicial efectiva...
Ahora bien en relación a los fundamentos de la decisión, tal como lo explana la juez Cuarta de Control en su decisión, en cuanto a que esta representación fiscal violo lo contemplado en el artículo 49.1 Constitucional, quien aquí suscribe rechaza tal fundamento en virtud, que como se puede evidenciar en las actas que fueron consignadas al Tribunal de Control por la vindicta pública, se acordó la entrevista solicitadas en fecha 28 de septiembre por la defensa, a los ciudadanos Araque Barrera Antonio José, titular de la cedula (sic) de identidad N° 18.946.188, Jorge Luís Romero, titular de la cedula (sic) de identidad N° INDOCUMENTADO, y Jhon Jairo Cantillo, titular de la cedula (sic) de identidad N° 8.981.544, para lo cual se comisionó a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento 56, Comando Regional N°5, a los fines de que tomara las entrevistas correspondientes, requerimiento este que se hace a ese comando según oficio N° 15F19-1199-10, de fecha 04 de octubre del corriente año, negando así la solicitud de la entrevista del ciudadano Eduarw Alejandro Camacho Guillen, y la inspección Técnica del sitio del suceso, toda vez , que el prenombrado ciudadano no se encentraba (sic) recluido en el Centro Penitenciario como lo manifestó en su escrito la defensa publica (sic) y en cuanto a la inspección técnica con fijación fotográfica, puesto que este Despacho Fiscal ordeno (sic) de oficio la practica de la misma en fecha 15 de septiembre de 2010, con Oficio N° 15F19-1128-2010, emanado al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con atención al departamento de Área Técnica, de igual modo todo lo antes expresado por esta representación fiscal, fue notificado a la defensa pública Jusmar Castillo, según oficio 15F19-1202-10, de fecha 04 de Octubre del año en curso. Y siendo de tal manera ajustada a derecho la actuación por oeste despacho fiscal que en audiencia preliminar celebrada en fecha 02 de noviembre de 2010, quien suscribe mostró al tribunal el recibido, por parte de funcionario adscrito al comando militar, el cual igualmente consta en las actuaciones, de este despacho, visto el mismo por la ciudadana Jueza Cuarta de Control Nancy Bastidas así como por la Defensa Pública Jusmar Castillo. Como (sic) fundamentar tal decisión en tratar de recaer la responsabilidad de una omisión por parte de la Fiscalía Décimo Novena del Estado Miranda, sino existió tal omisión puesta que al momento de consignar el acto conclusivo se presento (sic) el auto de diligencia fundado, así como los oficios correspondientes a la notificación de la defensa como del requerimiento al Cuerpo Militar a objeto de practicase las diligencias acordadas, mostrándose de la misma manera en la audiencia preliminar.
Y de considerar la Abg. Jusmar Castillo, que existió violación al derecho a la defensa, y convalidado ello por la Juez Cuarta de Control, por que (sic) solicito (sic) la defensa de los imputados el control jurisdiccional, a los fines de que el tribunal de control se pronunciara si efectivamente se vio vulnerado tal derecho? Siendo también la defensa juega un rol activo y protagónico dentro del proceso penal, por ello, el legislador, estableció que el imputado podrá a través de su representante o defensor, proponer diligencias, de conformidad con lo establecida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el imputado a través de su defensor, tiene la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de cualquier diligencia necesario para el esclarecimiento de los hechos, o en caso contrario ofrecerla directamente al Tribunal de Control en la oportunidad legal prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
(...)
Así mismo consideró la juez a quo que existió vicios suficientes para decretar la nulidad absoluta tal como lo establece los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo no decreto (sic) el sobreseimiento de la causa, y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera decretada en fecha 21de agosto del año en curso e instó al Ministerio Público a subsanar en un lapso de 30 días, presentándose en tal decisión una incongruencia jurídica e incurriendo en un error inexcusable puesto que al decretar la nulidad de conformidad con dichos artículos estamos en presencia de una nulidad absoluta, sin dar a lugar a un saneamiento como lo establece el artículo 193n ejusdem, y de conformidad con la parte in fine del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez procurara (sic) sanear antes de decretar la nulidad, lo que en el caso particular que nos ocupa, dicho precepto no fue establecido, en virtud que la Juez Cuarta de Control, no procuro (sic) sanear antes de decretar la nulidad, sino realizo (sic) ambos aspectos en una misma decisión, no siendo esto contemplado en la norma jurídica.
Considerando quien aquí suscribe, que existe tal incongruencia en la decisión dictada por ese Tribunal, puesto que la Juzgadora confundió los términos del control material como del control formal, siendo que fusiono (sic) ambos medios para evaluar el escrito acusatorio interpuesto.
(...)
En virtud de las razones antes expuestas, el Ministerio Público, solicita que el presente recurso de de (sic) apelación sea admitido con ocasión +del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Norma Adjetiva Penal, así mismo solicito de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, no se decrete el decaimiento de la Medida de Coerción Personal que pesa sobre los imputados, hasta tanto esta Digna Corte resuelva el presente recurso.
En virtud de todos los fundamentos de derecho anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público solicita con el debido respeto de esta Honorable CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA se REVOQUE la decisión publicada en fecha 16 de noviembre de 2010, por el TRIBUNAL Cuarto de Control, mediante la cual se DECLARO (sic) LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Pública...”.

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

El motivo fundamental en el que se basa la representación fiscal para la interposición de su escrito de apelación consiste en que a su juicio “...se observa una evidente falta de motivación y fundamentación, que la vicia de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la Juez no fundamentó ni explico cuales fueron las razones de hecho y de derecho que la motivaron a tomar su decisión...”.

Expresa por otra parte el recurrente que “...tampoco especifico (sic) en forma alguna, cuales fueron las presuntas violaciones en las que incurrió el Representante Fiscal al presentar su escrito de acusación, de modo que la Juez solamente se limito (sic) a transcribir lo alegado por la defensa...”.

Finalmente alega la quejosa que “...existe tal incongruencia en la decesión (sic) dictada por ese Tribunal, puesto que la juzgadora confundió los términos del control material como del control formal, siendo que fusiono (sic) ambos medios para evaluar el escrito acusatorio interpuesto...”

Primeramente, debe observar esta Alzada los razonamientos de hecho y de derecho en los que se basó la Jueza A-Quo, al momento de fundamentar el fallo con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar (folios 32 al 39 de la compulsa del presente expediente).
“…La defensa alegó que hubo violación al Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo al derecho a la defensa; por cuanto le solicitó al Ministerio Público en tiempo oportuno la evacuación de las siguientes Pruebas Testimoniales.
(...)
De igual forma solicitó’ se practicara una inspección ocular en el área administrativa adyacente al Locutorio de Abogados, en todos los cuartos donde duermen los internos. APONTE COLINA CARLOS GABRIEL, KIERO JOSÉ GONZÁLEZ, DARWIN ABEL VILLARROEL CABELLO, JOSÉ ALBERTO SUBERO GIMÉNEZ, con fijación fotográfica, es decir, en el lugar de los hechos, solicitud a la cual el Ministerio Público hizo caso omiso y no hubo ningún tipo de pronunciamiento sobre el particular...
Tal omisión al igual que el hecho de no haber individualizado la acción de cada uno de los imputados y de no haberse señalado cuales elementos probatorios sirven de sustento para acusar a cada uno de los ciudadanos aquí mencionados, lesiona el derecho a la defensa por cuanto no se indicó por separado cual fue la acción de cada persona ni cuales son los elementos en los que se sustenta la acusación presentada por el Ministerio Público, entendiéndose que todo esto vulneró uno de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo es la violación al debido proceso en lo que respecta al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la misma; y por cuanto los jueces somos garantes en la correcta aplicación de la constitución y las leyes y en el presente caso se observa que hay violación al derecho a la defensa, y en vista de que el Ministerio Público no evacuó las pruebas solicitadas oportunamente por la defensa y de lo arriba señalado, este Tribunal de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal decreta la Nulidad de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra de los ciudadanos: APONTE COLINA CARLOS GABRIEL V.-3.563.805, GONZÁLEZ KEIRO JOSÉ V.-6.682.423, VILLARROEL CABELLO DARWIN ABEL V.- 16.887.876, así como también de conformidad con los Artículos 12, 19 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante, la nulidad de la acusación decretada por este Tribunal, se decide mantener la medida privativa de la libertad en contra de los ciudadanos: APONTE COLINA CARLOS GABRIEL V.-3.563.805, GONZÁLEZ KEIRO JOSÉ V.-6.682.423, VILLARROEL CABELLO DARWIN ABEL V.- 16.887.876...
Se le otorgan al Fiscal del Ministerio Público 30 días subsane los vicios aquí señalados tal como lo establece el Articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Desprendiéndose del extracto anteriormente transcrito que la decisión proferida en la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, en la cual se acordó anular la acusación fiscal, se basa en la violación del derecho a la defensa, así mismo refiere la ausencia de pronunciamiento por parte de la representación de la vindicta pública en relación a las diligencias de investigación requeridas por la defensa, procediendo la jueza de la recurrida a ANULAR la acusación presentada por la representación fiscal y ordenándole al Ministerio Público que: “… en un plazo de 30 días subsane los vicios…”

En este sentido, conviene traer a colación el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que claramente prevé cuáles son las cuestiones que debe resolverle Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, así tenemos que:

“Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuar dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

En el caso de que el juez estime que la acusación no se encuentra suficientemente sustentada y que concurran cualesquiera de las circunstancias que establece el artículo 318 del texto adjetivo penal o que ha existido violación de los derechos constitucionales y de las formalidades del proceso en detrimento del acusado, de manera que afecte la validez del proceso y no puedan ser subsanadas ni en la misma fase intermedia ni en el juicio oral, desestimará la acusación y decretará el sobreseimiento a través del correspondiente auto fundado. No obstante, en el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada no se aprecia el dictamen de sobreseimiento ni de carácter provisional ni definitivo, simplemente la Jueza de Control optó por anular la acusación y otorgarle un plazo de treinta (30) días al Fiscal del Ministerio Público para que subsane los vicios, inobservando por tanto, el contenido del artículo 330 ut supra citado.

Ahora bien, si la Jueza consideró que la representación fiscal no dio respuesta a lo solicitado, por cuanto no evacuó ni presentó ante ese Juzgado las pruebas que solicitó la defensa, y en consecuencia esto ocasionó la violación del debido proceso, más específicamente del derecho a la defensa de los ciudadanos APONTE COLINA CARLOS GABRIEL, KEIRO JOSÉ GONZÁLEZ, DARWIN ABEL VILLARROEL CABELLO, JOSÉ ALBERTO SUBERO GIMÉNEZ, basándose en el hecho de que el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal prevé el derecho de los imputados a la proposición de diligencias de investigación, esta Alzada debe revisar si dicho hecho afecta la validez del proceso al punto de generar la nulidad de la acusación.

Los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran referidos al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses y, por otra parte, a las garantías judiciales y administrativas del debido proceso, entre las que destaca el derecho a la defensa.

Por su parte, los artículos 12, 125 numeral 5 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal nos señalan:

Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Negrillas y subrayado de esta Corte)

Cabe mencionar lo aseverado por el doctrinario PÉREZ SARMIENTO, E. (2007) en su libro “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” con respecto al artículo 12 citado que: “La función de la defensa en el proceso penal acusatorio consiste en servir de contrapeso a la imputación, y su misión última es tratar de desvirtuar la base de ésta y destruirla o disminuirla…” (p. 55). El artículo 125 de la norma adjetiva penal, prevé los derechos del imputado abarcando todas las formas posibles de manifestación del derecho a la defensa, entre ellos, el numeral 5 contempla la posibilidad de solicitar al Fiscal del Ministerio Público: “…la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” sin embargo, es de resaltar que el artículo 305 eiusdem establece que el defensor como representante del imputado podrá solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, pero la representación Fiscal las llevará a cabo si sólo si las considera pertinentes y útiles.

Asimismo la jurisprudencia patria respecto a la proposición de diligencias por parte del imputado nos refiere a través de sentencia N° 418, de fecha 28 de abril de 2009, en Sala Constitucional, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, lo siguiente:

“…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Negrillas de la Sala).
De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…” (Subrayado y negrillas nuestras).

En tal sentido, quedó claramente establecido en el reciente criterio sentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia que el derecho de proposición de diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, como en el presente caso constituye la solicitud de práctica de entrevistas a los ciudadanos EDUARW ALEJANDRO CAMACHO GUILLEN, titular de la cédula de identidad N° V- 16.743.846; ARAQUE BARRERA ANTONIO JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.946.188; JORGE LUÍS ROMERO, indocumentado; JHON JAIRO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 8.981.544, no implica que las mismas se lleven a cabo por parte del Ministerio Público de forma obligatoria, ya que el propio artículo 305 del texto adjetivo penal dispone que ello estará sujeto al análisis de las mismas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas.

En el caso de marras puede apreciarse al folio 57 de la compulsa, oficio N° 15F19-1202-10, de fecha 04 de octubre de 2010, emanado de la Fiscalía Decimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y dirigido a la Profesional del Derecho JUSMAR CASTILLO SAVERI, en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos APONTE COLINA CARLOS GABRIEL, KEIRO JOSÉ GONZÁLEZ, DARWIN ABEL VILLARROEL CABELLO, JOSÉ ALBERTO SUBERO GIMÉNEZ, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que por auto de esta misma fecha, esta Representación Fiscal Negó la solicitud de la defensa relacionada con el requerimiento de la entrevista del ciudadano Eduarw Alejandro Camacho Guillen, y la Inspección Técnica del sitio del suceso; Negativa que se encuentra debidamente fundada en el auto de esta misma fecha, mediante el cual esta Representación fiscal emitió pronunciamiento.
Asimismo le informo, Acuerda la práctica de diligencias solicitadas por el defensor relacionadas con las entrevistas, en tal sentido se ordena la citación de los ciudadanos, Araque Barrera Antonio José, titular de la cédula de identidad N°18.946.188, Jorge Luís Romero, titular de la cédula de identidad N° indocumentado, Jhon Jairo Cantillo (sic), titular de la cédula de identidad N° 8.981.544, para lo que se comisiono (sic) la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destactamento 56, Comando Regional N°5, a los fines que tomen las entrevistas correspondientes …”

De ahí es posible afirmar que el Ministerio Público realizó el trámite correspondiente a la solicitud de práctica de diligencias de investigación, efectuada por el profesional del derecho JUSMAR CASTLLO, defensora pública de los imputados de autos y si bien dichos medios de prueba no fueron promovidos en el escrito acusatorio por no constar sus resultados en autos, no impedía la eventual admisión de tales testimoniales por parte de la Jueza de Control en la correspondiente audiencia preliminar y, posteriormente, en la etapa del debate oral y público se evacuarían las mismas.

Respecto a lo anteriormente señalado la Sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 543, de fecha 11/08/2005 expresó:

“…Al respecto cabe destacar que el Ministerio Público en la oportunidad legal de la presentación del escrito acusatorio, ofreció entre otros medios de prueba, la experticia de comparación balística, (folio 41 de la primera pieza), siendo que el Juzgado de Control al momento de admitir la acusación fiscal, admitió la totalidad de las pruebas presentadas por ambas partes, y que según el dicho del Representante del Ministerio Público, la misma no fue presentada en el tiempo oportuno debido al ‘volumen de trabajo que tienen los expertos’.
En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada…” (Resaltado de esta Alzada).

Así las cosas, puede aseverarse que aún cuando no constara en autos el resultado de las diligencias de investigación referidas a las entrevistas de los ciudadanos ARAQUE BARRERA ANTONIO JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.946.188; JORGE LUÍS ROMERO, indocumentado; JHON JAIRO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 8.981.544, ello podía ser subsanado a través de lo que dispone el artículo 343 de la norma adjetiva penal y/o de su ulterior evacuación en la fase del debate oral y público, por tanto, carece de fundamento la decisión apelada que anuló la acusación fiscal interpuesta en contra de los ciudadanos APONTE COLINA CARLOS GABRIEL, KEIRO JOSÉ GONZÁLEZ, DARWIN ABEL VILLARROEL CABELLO, JOSÉ ALBERTO SUBERO GIMÉNEZ, además de que el dispositivo del fallo dictado evidentemente inobservó el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a estas consideraciones, es importante traer a colación lo establecido en los artículos 14 y 343 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

Artículo 14. Oralidad. “El juicio será oral y sólo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, conformes las disposiciones de este Código.”

Articulo 343.Prueba Complementaria. “las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar”

En tal sentido los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevén:

Artículo 190. Principio. “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” (Subrayado de esta Alzada).

Artículo 191. Nulidades absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” (Subrayado nuestro).

Por todo lo antes señalado, en aras de garantizar los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, esta Corte de Apelaciones considera procedente y ajustado a derecho, declarar la nulidad de la decisión dictada con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, ordenándose la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante un juzgado de Control distinto del que dictó el fallo anulado, con todas las garantías propias del debido proceso para todas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191, 195 y 434 de Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho JERALDINE RAMOS GARCÍA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010).

TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar por parte de otro Juez o Jueza de Control distinto a la que emitió el fallo anulado, con todas las garantías propias del debido proceso de todas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191, 195 y 434 de Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por la Defensa Privada.

Queda ANULADA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los fines de que se distribuya a un Tribunal de Control distinto del que emitió el fallo anulado. Cúmplase.

MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

MAGISTRADO PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

JLIV/LAGR/MOB/GHA/dei.-
Causa N° 1A-a-8372-10.