REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 11 DE AGOSTO DE 2011 201° y 152° CAUSA Nº 1A-a 8472-11 ACUSADOS: PEREZ CANELON EDINSON HARRY Y YORDAN RAFAEL MORA BERNAL DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN VICTIMAS: JOVERT ENGELBERTH VERA JIMENEZ DEFENSOR PÚBLICO: ABG. NAHAT ABIMAEL DIAZ ACOSTA. FISCAL: ABG. ZULAY GÓMEZ, FISCAL DÉCIMA SEXTA (16ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES. MOTIVO: APELACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO. DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. NAHAT ABIMAEL DÍAZ ACOSTA, actuando con el carácter de Defensores Público de los ciudadanos PEREZ CANELON EDINSON HARRY Y YORDAN RAFAEL MORA BERNAL, contra la decisión dictada en fecha Diez (10) de Febrero de Dos Mil Once (2011). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha Diez (10) de Febrero de Dos Mil Once (2011), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DESECHÓ LA OPOSICIÓN REALIZADA por el Defensor Público de los acusados de autos. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ABG. NAHAT ABIMAEL DIAZ ACOSTA, en su carácter de Defensor Público del ciudadano PEREZ CANELON EDINSON HARRY Y YORDAN RAFAEL MORA BERNAL, contra la decisión dictada en fecha Diez (10) de Febrero de Dos Mil Once (2011), por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en ocasión de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DESECHÓ LA OPOSICIÓN REALIZADA por el Defensor Público de los acusados de autos. En fecha Cuatro (04) de Abril de Dos Mil Once (2011), se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a 8472-11, siendo designada como ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter. En fecha Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Once (2011), este Tribunal de Alzada dicto auto de Admisión del Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público, ABG. NAHAT ABIMAEL DIAZ ACOSTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha Diez (10) de Febrero de Dos Mil Once (2011) (folios 35 al 40 de la compulsa), se dictó auto por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la causa seguida en contra de los ciudadanos PEREZ CANELON EDINSON HARRY Y YORDAN RAFAEL MORA BERNAL, en el cual, entre otras cosas, se realiza el siguiente pronunciamiento: “…Este Tribunal de Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el correspondiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara inadmisible las excepciones planteadas por las defensa de conformidad con el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal el cual prevé un plazo común para las partes de 5 días para la presentación de las mismas de conformidad con el articulo 28 Numeral 1, en cuanto al delito de resistencia a la autoridad la fiscal del ministerio publico desecho el tipo delictivo por lo tanto es inoficioso emitir pronunciamiento en relación a este delito, en relación a la alevosía en la acusación presentada por el Ministerio Publico se evidencia que fue señalado el articulo 406 del código Penal que sanciona el homicidio calificado, por lo tanto debe desecharse la oposición relaizada (sic). SEGUNDO: Admite la acusación presentada en contra de los ciudadanos MORA BERNAL YORDAN RAFAEL Y PEREZ CANELON EDINSON HARRY, por la presunta comisión de los delitos de para el ciudadano MORA BERNAL YORDAN RAFAEL los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1°, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en grado de Autor. En cuanto al ciudadano PEREZ CANELON EDINSON HARRY, el precepto jurídico aplicable es los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal así como los medios de pruebas ofrecidos por el ministerio publico menos las pruebas referentes a las actas policiales ya que las mismas no constituyen medios de pruebas ni reúnen las condiciones del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de cumplir la misma con los requisitos establecidos en el articulo 326 ejusdem. Así como los medios de pruebas ofrecidos, por ser las mismas útiles, pertinentes, necesarias y licitas para el esclarecimiento de la verdad a tenor de lo dispuesto en el articulo 13 del mismo código, por lo que le hace saber que las pruebas documentales deberán ser ratificadas en el juicio oral y publico, por quienes las suscriben, niega la solicitud hecha por la defensa en cuanto a la libertad y se mantiene la privativa de libertad. TERCERO: Como quiera que los acusados manifestaron expresamente su voluntad de “No admitir los hechos” por los cuales acuso al Ministerio Publico, Ordena el “AUTO DE APERTURA JUICIO” a tenor de lo dispuesto en el articulo 331 ejusdem. Por lo que emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran ante el Juez de juicio…” DE LA ACCION RECURSIVA En fecha Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011) (folios 02 al 13 de la compulsa), el Profesional del Derecho ABG. NAHAT ABIMAEL DÍAZ ACOSTA, actuando con el carácter de Defensor Público de los acusados de autos, procedió a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, y lo hace como a continuación sigue: “…En virtud de no establecer una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos atribuidos individualmente, no señalar cuáles (sic) medios probatorios obrarían separada y concretamente contra cada uno de los imputados, no señalar la relación jurídica entre la acción típica desplegada y la exigencia comportamental de cada tipo penal invocado, tomando en cuenta la multiplicidad de acciones, sujetos y delitos. Más grave aún, es la manifiesta multiplicación de la acción penal, al invocar dos tipos penales alegando un concurso real, a saber, ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, de conformidad éste último con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, cuando jurídicamente aquélla (sic) constituye dicha calificante y no puede imputarse ambos tipos penales. A saber, de acuerdo a la narración del libelo acusatorio, si la intención del agente (o de los agentes) era cometer el ROBO y al accionar su arma no logró dar muerte al sujeto pasivo, estamos ante una circunstancia inicial que calificaría el frustrado Homicidio, de modo que una misma conducta modificaría la estructura del tipo penal para dar paso a un delito calificado, no a dos tipos penales autónomos… (…) …El Ministerio Público por su parte, procede a incorporar la ALEVOSÍA, fin de ‘subsanar’ la falla del libelo acusatorio en lo atinente al precepto jurídico, sin tomar en cuenta la imputación previa; es decir, en ese acto incorpora una situación distinta no referida en el libelo, donde se alude Homicidio Intencional y Robo Genérico, siendo que por lege referenda la palabra prevalece sobre el número… (…) …Cuando el legislador establece la posibilidad de subsanar el escrito acusatorio, no se refiere a una facultad del Ministerio Público, de incorporar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, sino a subsanar en el libelo defectos de forma y no aspectos de fondo, ni sustantivos relativos a la calificación jurídica… (…) …No fue imputada la alevosía a fin de posibilitar el derecho a la defensa, fueron declaradas inadmisibles los argumentos expuestos por la defensa, vulnerándose los principios de oralidad, de defensa y derecho a ser oído, pues es en la audiencia preliminar la oportunidad para realizar los argumentos en contra del libelo acusatorio, y ejercer las facultades contenidas en el artículo 328 del texto adjetivo penal, aunado al criterio ya sentado en reiteradas decisiones por el máximo Tribunal, en el sentido de la oportunidad para ejercer las facultades en la fase intermedia. En vista de haber sido declaradas inadmisibles las excepciones opuestas, haber sido sustraído del control de la acusación la multiplicación de la acción penal, al incluir en un mismo contexto conductual dos tipos penales, el Homicidio y el Robo Agravado, e incorporar la alevosía, consideró (sic) necesario interponer el presente recurso de apelación, a fin de agotar el mecanismo de impugnación ordinario para subsanar la situación jurídica infringida a mis asistidos, con el ablativo acto de la audiencia preliminar, en vista del gravamen irreparable acaecido… (…) …En vista de lo anterior, debe indicar la defensa que el Ministerio Público, debió imputar incluso el pretendido argumento de doble calificación sobre un hecho, pues ello habría modificado la situación procesal de los sub iudices desde la fase de investigación hasta la presentación del libelo, tomando en cuenta que dicha calificación no es por su parte el resultado de un acto conclusivo motivad (sic). Menos aún, argüir la alevosía, para justificar el error cometido y la falta de correspondencia entre el tipo penal invocado de Homicidio Intencional y el artículo y ordinal endosado, a saber 406 ordinal 1° del Código Penal, debiendo asumirse en principio la mención en letras, todo ello en holocausto del debido proceso… (…) …Vemos como en el presente caso, la modificación sustantiva de la pretensión punitiva, en el decurso del proceso, configura una situación procesal contra mis asistidos, que habría alterado sustancialmente desde la presentación hasta la propia audiencia preliminar, donde surgió la circunstancia de la alevosía, sorpresivamente, todo lo cual gravitaría en la capacidad de desenvolvimiento de su defensa. En ese sentido, se vulneró el derecho a la defensa, al ser declarado inadmisible el argumento excepcionatorio expuesto oralmente, máxime que el mismo puede (y debe) ser asumido de oficio por el órgano jurisdiccional, dada su naturaleza y por estar involucrado el orden público, al deducir los derechos constitucionales vinculados, el debido proceso, defensa, igualdad; se procedió a incluir una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la alevosía, con el pretendido argumento de corregir el libelo. No siendo ésta una corrección material, sino de fondo y, finalmente, se procedió a admitir dos imputaciones vulnerando el principio de legalidad, sin realizar el control sobre la calificación jurídica atendiendo al contenido del ordinal 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, propio del ejercicio de la función jurisdiccional. En razón de lo expuesto, la defensa solicita sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, se anule la audiencia celebrada señalada ut supra, ordenando a un juez distinto su celebración prescindiendo de los vicios cometidos, a tenor de lo pautado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal…” En fecha Veinticuatro (24) de Febrero de Dos Mil Once (2011), el Tribunal A-quo emplaza al Representante del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa, no constando en actas Escrito de Contestación por parte del Ministerio Público. ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: El apelante ocurre ante esta Alzada a ejercer su correspondiente Recurso en contra de la decisión dictada en fecha Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, específicamente en contra del pronunciamiento que cual DESECHÓ LA OPOSICIÓN, realizada por la Defensa Privada contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos corresponde a esta Alzada determinar a la luz de la Ley y la Jurisprudencia si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la nulidad de la decisión que se llevó a cabo con ocasión de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el Tribunal A-quo declaró sin lugar las excepciones opuestas, por cuanto a criterio de los mismos la decisión violenta el Derecho a la Defensa. En este sentido esta Corte de Apelaciones observa el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se expresa lo siguiente: “…Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto… (…) …Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal. Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia… (…) …En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa… (…) …Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem… (…) …Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación… (…) …En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece…” (Subrayado y Negritas de esta Corte de Apelaciones) Es este sentido, mediante sentencia N° 1236 de fecha 08 de Diciembre de 2010, la citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán) que estableció lo siguiente: “…No obstante lo anterior, y por cuanto las denuncias contenidas en el amparo de autos están relacionadas con la infracción por parte de un órgano jurisdiccional de la doctrina vinculante de esta Sala contenida en la sentencia N° 1303/2005 del 20 de junio, recaída en el caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, donde se establece que el auto de apertura a juicio es inapelable por no causar un gravamen irreparable… (…) …Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal De todo lo anteriormente señalado, observa esta Corte de Apelaciones que es posible aseverar que la solicitud de Nulidad por violación del derecho a la Defensa esgrimida por la Defensa en el presente caso no se encuentra ajustada a derecho por cuanto la misma se sustenta en cuanto a la excepción opuesta por la Defensa, por lo que procede esta Alzada se remitirse al contenido de lo contemplado en el artículo 447 en su numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra es a tenor siguiente: “…ART. 447.—Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (…) 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. Del artículo anteriormente transcrito, se desprende que esta decisión no es recurrible, por lo que mal puede interpretar esta Alzada que bajo el alegato de violación del Derecho a la Defensa explanado por la defensa se proceda a decretar la Nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en ocasión de la Audiencia Preliminar, que por consiguiente conllevaría a decretar la nulidad del Auto de Apertura a Juicio, por lo que esta pretensión de la defensa va en contravención de lo establecido en nuestra norma adjetiva penal en su artículo 331 en su parte in fine, en el cual se establece lo siguiente: ART. 331.—Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. (…) Este auto será inapelable…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). De lo que se desprende del citado artículo, es por lo que considera este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la solicitud de Nulidad de este auto que indiscutiblemente por expresa disposición de la ley en forma taxativa resulta INAPELABLE este sentido, procede este Tribunal Superior procede a examinar el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal en su literal “c”, el cual dispone lo siguiente: ART. 437.—Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: (…) c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Así las cosas, por cuanto resulta inapelable la presente decisión en estudio por expresa disposición de la ley, ya que la interpretación de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, deben hacerse de forma restrictiva; por lo que mal puede este Órgano Jurisdiccional de Alzada, decretar la nulidad de la decisión, puesto que se estaría violentando la ratio legis del artículo 331 en su parte in fine. No obstante siendo que fue admitido el presente recurso, este Tribunal del Alzada pasa a conocer las denuncias alegadas por la Defensa en el presente caso. Observa esta Corte de Apelaciones que el punto recurrido por el Defensor Público de los acusados de autos, lo constituye la presunta violación del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por cuanto el Ministerio Público incorporó en ocasión de la Audiencia Preliminar un cambio en la calificación jurídica; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, se encuentra ajustada a derecho. Así mismo, el recurrente alega en su escrito contentivo del Recurso de Apelación que se conculcaron los derechos y garantías Constitucionales referentes a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, por cuanto el Ministerio Público incorporó en ocasión de la Audiencia Preliminar, un cambio en la calificación jurídica siendo acogido por el Juez A-quo. En este punto es importante señalar un extracto de la sentencia N° 1129 de fecha 10/08/2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN: “…En ese sentido, la Sala precisa que, ciertamente, cuando un proceso penal se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” En este punto es importante señalar un extracto de la sentencia 713 de fecha 16/12/2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. ELADIO RAMÓN APONTE APONTE: “…Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado’. (Sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007)…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Conforme a los criterios Jurisprudenciales precedentemente citados se observa en el presente caso que, por cuanto se prosiguió el proceso penal por el procedimiento ordinario, y surgieron nuevos hechos que indujeron a cambiar no la calificación jurídica en la acusación presentada por el Ministerio Público, sino que se estableció propiamente una circunstancia agravante en la misma; por lo que mal puede interpretar esta Alzada la mencionada circunstancia como violatoria de derechos y garantías de orden Constitucional, ya que la misma no cambia sustancialmente la calificación jurídica, sino que es una circunstancia que agrava el delito mas se encuentra dentro de la misma imputación. Ahora bien, en cuanto a la circunstancia agravante que se establecen en ocasión de la Audiencia Preliminar, como lo es la de alevosía, encuentra esta Alzada que la misma se encuentra ajustada a derecho, por cuanto en este estado del proceso, es posible aseverar que dicha calificación podrá ser objetada al momento de llevarse a cabo el contradictorio ya que la misma no se encuentra definitivamente firme, por cuanto el proceso acaba de iniciarse en la fase de juicio, por lo que la misma podrá ser discutida y ser objeto de cambios a lo largo de dicha fase; no obstante es necesario para esta Alzada advertir acerca de la incompatibilidad existente dentro del marco de lo que supone el Homicidio Calificado, entre los modos de la Alevosía y la Ejecución de un Robo (cual sea su modalidad), ya que no podríamos hablar de un Robo Alevoso, (vid: sentecia 0306, de fecha 06-10-2005 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León), sino que se podrán establecer las circunstancias agravantes de las previstas en el artículo 77 de nuestro Código Penal, exceptuando la alevosía por ser excluyente de la ejecución de un robo, así que corresponderá a la fase de juicio dilucidar cuál de estos modos presuntamente se configura en el presente caso. Por último esta Corte de Apelaciones de conformidad a lo anteriormente señalado que aún y cuando se admitió el presente Recurso de Apelación, el mismo debió ser declarado inadmisible de entrada por las consideraciones anteriormente expuestas, y siendo que el Juez A-quo explana las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a declarar Sin Lugar la excepciones opuestas por la Defensa del imputado de autos; es por lo que en este punto en particular no le asiste la razón al apelante, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho, Abg. NAHAT ABIMAEL DÍAZ ACOSTA, Defensor Público de los ciudadanos PEREZ CANELON EDINSON HARRY Y YORDAN RAFAEL MORA BERNAL, contra la decisión dictada en Diez (10) de Febrero de Dos Mil Once (2011), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. NAHAT ABIMAEL DÍAZ ACOSTA, actuando con el carácter de Defensores Público de los ciudadanos PEREZ CANELON EDINSON HARRY Y YORDAN RAFAEL MORA BERNAL, contra la decisión dictada en fecha Diez (10) de Febrero de Dos Mil Once (2011). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha Diez (10) de Febrero de Dos Mil Once (2011), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DESECHÓ LA OPOSICIÓN REALIZADA por el Defensor Público de los acusados de autos. Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta. Queda CONFIRMADA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase al Tribunal de Origen. MAGISTRADO PRESIDENTE, DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA MAGISTRADA PONENTE DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO MAGISTRADO INTEGRANTE DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE JLIV/MOB/LAGR/GHA/oars.- CAUSA Nº 1A-a 8472-11 Proyecto de Audiencia Preliminar