REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 200° y 151° MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a 8651-11 IMPUTADO: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE FISCAL DÉCIMA SEGUNDA (12°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. DERLY MARIANNY PIMENTEL DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA VÍCTiMA: IDENTIDAD OMITIDA DEFENSA PÚBLICA: ABG. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ PROCEDENCIA: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES MATERIA: PENAL MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho: FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, defensora pública penal décima sexta (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación, mediante la cual decretó al imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, defensora pública penal décima sexta (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual decretó al imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia.- Admitido como ha sido presente recurso esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), el Tribunal Quito de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, realizó audiencia de presentación de imputado al ciudadano: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, en dicha audiencia el Tribunal A-quo entre otras cosas dictaminó: “SEGUNDO: Se acuerda la precalificación de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, en su tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dada por el Ministerio Público…. CUARTO: En relación a la solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GARCÍA FONSECA TOMAS ENRIQUE… ha sido partícipe en ese hecho punible…en consecuencia este Tribunal conforme al contenido del artículo 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado TOMÁS ENRIQUE GARCÍA FONSECA…” (Subrayado y Negrilla de esta Corte de Apelaciones) SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011), la profesional del derecho: FRANCIA COELLO, defensora pública penal décima sexta (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente: “El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, al ciudadano: TOMAS ENRIQUE GARCIA FONSECA goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo. Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1 º establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante. La defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal. En este sentido, el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADO previsto y sancionado en el arto 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, siendo que el Juzgador, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible siendo que solo consta en el contenido del acta policial la (sic) sin que en las actas policiales cursaran declaraciones de testigo alguno que pudiera legitimar la versión dada por la víctima ya que los testigos que existen loas nombres son aportados, mi defendido y los cuales relatan que la adolescente xxxxxxx nunca fue obligada, sino que de la declaración se desprende que la misma fue a buscar mi defendido en su lugar de trabajo así como que constantemente le envía mensajes de texto vía telefónica y los cuales serán sometidos a la experticia, correspondiente. No obstante, ser esta una calificación provisional realizada por el Ministerio Publico y este como titular de la acción penal puede realizar la calificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del Ministerio Público, le corresponde al juez, el control del proceso y debe analizar si calificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, que en el presente caso, sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica que del fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos convicción que consideró el representante a el Ministerio Publico con el delito que le pretende imputar a mi defendido. En la audiencia de presentación la defensa solicito que la ciudadana Juez apartara de la calificación provisional realizada el fiscal por cuanto esta estima que los hechos por los cuales se produjo la aprehensión de mis defendidos correspondían con el tipo penal y por otra parte estima que a los efectos de saber si trata de una relación con violencia es necesario la declaración de testigos. Ya que en la misma experticia refiere el medico que no hay signos de violencia es decir de no hay lesiones externa no hay síntomas de morados golpes traumas etc. Sin embargo concluye que hay abuso sexual es de recalcar que el médico solo se limita a dar una conclusión sin emitir ningún pronunciamiento jurídico pues es al Juez quien le compete hacer la valoración de los hecho y subsumirlo en el tipo penal una experticia aunque sea preliminar a los efectos de orientar al Juez y tener fundados elementos de convicción en que basar su decisión. En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Fundados elementos de convicción par estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Está representado por la probabilidad de atribuir a la imputada responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En esta (sic) sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay declaración de testigos. Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos e convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motive contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o partícipe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debe fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido ... (sic) cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de medida. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad del imputado. … omissis… En el Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de procedencia de L prisión preventiva el fumus bonis iuris, presupuestos contemplados en su artículo 250 numeral 1 y 2. Exige que se acredite (pruebe) la existencia de: Ahora bien, establece el código Orgánico procesal penal en sus artículos 244, 246 y 247 normas guías para la aplicación de las medidas de coerción personal de referidas a la proporcionalidad que debe haber en la aplicación de las mismas tomando en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y las sanción probable, en el caso que nos ocupa, la imputación realizada por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADO (sic) previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de violencia. Así mismo establece el citado artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal que estas medidas se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados y 247 que se refiere a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades. En este caso el tribunal de Control no aplico las normas contenidas en los artículos 244,246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de la aplicación de la imposición de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido. En consecuencia, considera la defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… El fiscal del ministerio publico no acreditó el peligro de fuga de mis defendidos sin embargo ellos aportaron información de la dirección de su hogar, del lugar de su trabajo, e inclusive su trayectoria profesional, lo cual se traduce en que los mismo tienen arraigo en el país. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, en el caso que nos ocupa el fiscal hizo la precalificación de delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADO (sic) previsto y sancionado en el arto 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, (sic) En efecto debe entenderse que el Ciudadano: TOMAS ENRIQUE GARCIA FONSECA, es inocente (Principio que rige el actual sistema acusatorio) no huiría por el solo anuncio de la pena y siempre enfrentará el proceso penal, no obstante el mucho miedo que este le pueda inspirar. Es éste el razonamiento lógico aplicar considerando la plena vigencia de un estado de derecho serio en donde está vigente el Principio de presunción de Inocencia. Tampoco encuentra justificación en la descrita finalidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el más interesado en el esclarecimiento de los hechos es (sic) mis defendidos colaborando con la aportación de medios de pruebas al proceso como son los ofrecidos por él en la audiencia de calificación de flagrancia en donde suministró nombres y direcciones de los testigos que estuvieron presentes al momento de SU DETENCIÓN. Demostrando con esta conducta mis defendidos son respetuosos del desarrollo de la investigación, de los órganos de prueba y contribuyendo con el descubrimiento de la verdad. 3. EVITAR LA REITERACION DELLCTIVA POR PARTE DEL IMPUTADO. El imponer una medida tan gravosa como la Privativa basándose en la posibilidad que el mismo pueda incurrir en el delito le da carácter de una medida de seguridad lo cual implica violación al principio de legalidad el rige aquéllas aunado al hecho que para imponerlas es necesario juicio previo. Por otra parte se desnaturaliza su finalidad, que no es mas la de garantizar la realización del juicio y no para el aislamiento de un sujeto posiblemente peligroso. Cabe destacar que el representante del Ministerio Público no acreditó antecedentes judiciales de la conducta predelictual de mis defendidos los cuales nunca han estado detenidos. …omissis… Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de los imputados medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal QUINTO de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda. Extensión Los Teques de fecha 18-05-11 mediante la cual se decretó Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano: TOMAS ENRIQUE GARCIA FONSECA… y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.” TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” La decisión sometida a la consideración de esta Corte por vía de apelación, ha sido dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó al imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia.- Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación la profesional del derecho: FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, defensora pública penal décima sexta (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, defensora pública penal del imputado de autos, quien denuncia en primer lugar que a su defendido se le está causando un gravamen irreparable violentándole el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que solicita la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, toda vez que según su decir, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida judicial privativa de libertad a su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Judicial Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente recurso de apelación y se anule la decisión dictada por el Tribunal A-quo, y se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido. En segundo lugar denuncia la defensa la falta de motivación de la decisión recurrida toda vez que argumenta que no se analizaron las razones de hecho y de derecho de cómo se configuran los tres (03) numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual causa indefensión y vulnera el debido proceso, así como el estado de libertad del imputado y por último denuncia la quejosa no compartir la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y posteriormente acogida por el Tribunal de la causa, pues denuncia que la recurrida no indicó como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible.- LA SALA SE PRONUNCIA Primera denuncia: De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.- La defensa pública considera que con la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, a su patrocinado se le está violando su derecho a la presunción de inocencia, el estado de libertad, la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, el debido proceso, causándole un gravamen irreparable, toda vez que denuncia que no concurren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida judicial privativa preventiva de libertad; por lo que solicita a este Tribunal Colegiado anule la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques y se revoque la decisión mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad y en su lugar se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido.- Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados. De la decisión recurrida dictada en la celebración de la audiencia de presentación de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar al imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia; realiza el siguiente análisis y de seguidas su motivación: “…En cuanto a la medida de coerción: privación (sic) de libertad del imputado GARCÍA FONSECA TOMAS ENRIQUE, solicitada por el representante de la vindicta pública, estima esta juzgadora que de acuerdo a la gravedad de la pena asignada al delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estamos ante un delito de elevadísima gravedad, tanto por su disvalor de acción y de resultado, como por la pena legalmente aplicable, lo que objetiva la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2° y 3° dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Así como igualmente subsiste en el presente caso el peligro de obstaculización por cuanto, existe la posibilidad de que el imputado podría influir sobre aquellos, para deponer en el proceso en sentido contrario a los a los fines del proceso (verdad y justicia), lo que objetiva la presunción prevista en el artículo 252, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. A ello se suma que habiendo sido establecido en autos el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) mediante la acreditación de ‘1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción… para estimar que el imputado ha sido autor del hecho punible… resulta pertinente privar de libertad al ciudadano GARCÍA FONSECA TOMAS ENRIQUE,… como medida razonable y proporcionada a la gravedad del hecho y las circunstancias de su comisión, así como para preservar el normal desenvolvimiento del proceso, evitando que el imputado se sustraiga del proceso penal.” Es así entonces, como de la recurrida se observa, que la ciudadana juez para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado: GARCÍA FONSECA TOMAS ENRIQUE, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del presente proceso, esto es, el delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia.- Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes: 1.- ACTA DENUNCIA: De fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), rendida por la adolescente (identidad omitida) acompañada de su representante legal: xxxxxxxxxxxxxxx, ante la Fiscalía décima segunda (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos.- (Folios 05 y 06 del exp) 2.- ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN: Fechada el dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guaicaipuro Los Teques, estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Carlos Pérez, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos: García Fonseca Tomás Enrique.- (Folio 12 del exp) 03.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA: De fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guaicaipuro Los Teques, estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Carlos Pérez, mediante la cual se deja constancia de las características de las evidencias de interés criminalística incautadas.- (Folio 15 del exp) 4.- ACTA DE ENTREVISTA: Fechada el dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guaicaipuro Los Teques, estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Moreno Javier, rendida por la ciudadana: Velásquez de Briceño Carmen Enoe; quien funge como representante legal de la adolescente víctima y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. (Folios 17 y 18 del Exp). 5.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guaicaipuro Los Teques, estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Moreno Javier, rendida por la adolescente (identidad omitida); quien funge como víctima y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. (Folios 19 y 20 del Exp). 6.- DECLARACIÓN RENDIDA POR LA VÍCITMA: En fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en el desarrollo de la audiencia oral de presentación del imputado de autos: García Fonseca Tomas Enrique (Folios 27 al 31 del Exp). 7.- RECONOCIMIENTO LEGAL MÉDICO FORENSE: De fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), emanado por la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, suscrito por el experto: Jemmy Irazabal, del cual se desprende textualmente el siguiente dictamen pericial: (Folio 33 del Exp). “Zona genital: desgarro del himen a nivel del radio de las 3, según esferas del reloj, de menos de 8 días de producidos. Conclusión: Signos positivos de abuso sexual con defloración (sic) del himen y penetración vaginal.” Como tercer punto, la Juez de la recurrida para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, siendo que el delito por los cuales se le enjuicia amerita pena que alcanzaría en su límite máximo quince (15) años de prisión.- Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias: “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. …omissis…” Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. Establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 253.- Improcedencia. “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. En el presente caso la pena que amerita el delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, delito por el cual ha sido presentado el imputado ante el Tribunal de Control de Primera Instancia, el cual en su límite máximo alcanzaría en su límite máximo los quince (15) años de prisión, con incremento de un cuarto a un tercio de la pena por resultar ser la víctima una adolescente.- Así las cosas, y a la luz de éstas consideraciones, tenemos que el debido proceso, en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005) con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como: “…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..” Del extracto del precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público. En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que: “El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332) Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ M. DELGADO OCANDO, refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo: “...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” Por su parte, el Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, en decisión número 3389, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil tres (2003), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la orden de aprehensión y la legitimad de las medidas de privación preventiva de Libertad, consideró: “Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad. En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente: ‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…’ Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos. No obstante, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones) Y en sentencia signada con el número 452, dictada también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diez (10) de marzo de dos mil seis (2006), con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, refiriéndose a la necesidad del aseguramiento de los imputados durante la fase investigativa, sostuvo que: “…la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Gregory Pastor Gutiérrez Montero, al verificar -aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado...” En este sentido, la doctrina Española ha expuesto: “…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta. Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito. La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004). En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.) Así las cosas y, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia de un hecho punible precalificado como delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia.- En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo al considerar que no existen violaciones de derecho referidas a la intervención, asistencia y representación de los imputados que puedan implicar la inobservancia de garantías fundamentales previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, y que en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, esto sin perjuicio que él mismo, o su defensora pública puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.- Segunda Denuncia: De la falta de motivación del fallo apelado de conformidad con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal Respecto a la falta de motivación del fallo apelado denuncia la profesional del derecho: FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, defensora pública penal décima sexta (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado: GARCÍA FONSECA TOMAS ENRIQUE, que el mismo es totalmente inmotivado, toda vez que no explicó los fundamentos de hecho y derecho en los cuales sustentó la aplicación del delito imputado por el representante del Ministerio Público, lo cual a su parecer viola inexorablemente la tutela judicial efectiva y el debido proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto a la falta de motivación a que alude la defensa pública del imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, en su escrito recursivo, conviene en este punto observar que, en cuanto a la motivación de las sentencias, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha veintiocho (28) de Noviembre de dos mil seis (2006), signada con el N° 524, bajo la Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, ha señalado lo siguiente: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que ‘principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’. (S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (omissis) La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial….Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz (Subrayado Nuestro) En igual sintonía, JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA, Fiscal del Tribunal Supremo Constitucional Español; en especial referencia al requisito de la motivación de las sentencias, expresa en su ensayo LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ANTE LA CASACIÓN, Editorial Colex, Págs. 72 y 73, lo siguiente: “Por último, además de los anteriores requisitos, como exige el T.C y la jurisprudencia, es preciso, por imperativo de los artículos 120,3 y 24,1 de la Constitución, que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que le procesado ha realizado la conducta tipificada como delito, no sea meramente interno, sino que ha de expresarse en la sentencia, pues en otro caso, no habría manera de determinar si el proceso deductivo es o no arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia, lo que no supone, precisa el T.C, que, ‘el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales de ese razonamiento’…” Así las cosas, y en atención a la denuncia realizada por la defensa en su escrito recursivo, referido a la falta de motivación por parte del juzgador, este Tribunal Colegiado se permite realizar las siguientes consideraciones, partiendo de lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.” Es importante señalar que los jueces de primera instancia, deben fundamentar ampliamente las decisiones en las cuales deba dictar medidas de coerción personal, en virtud que se observa que en reiteradas oportunidades sólo se limitan a mencionar los tres (03) requisitos que exige el artículo 250 del texto adjetivo penal, no analizando sustanciadamente a que se refiere cada uno de ello, y de que manera se encuentran satisfecho en el caso concreto, es así como esta Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda ilustra, que la motivación de un fallo va referida a la determinación clara de las razones que indujeron al juzgador a tomar la decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan con exactitud las apreciaciones del árbitro. Asimismo, esta Corte de Apelación ha mantenido de forma reiterada que tanto la motivación de la sentencia como la de autos a que hace referencia el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal está estrechamente vinculada con la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, en el entendido que de allí también surgirán para ellas los posibles alegatos de impugnación de las mismas, o por el contrario la conformidad con la determinación judicial. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 118 del veintiuno (21) de Abril de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, expresó que, la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia y/o fallo justa (o) e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva, a los fines de analizar con claridad y precisión con cuales elementos da por demostrado los hechos, amén del deber inexorable de motivar, habida cuenta que la norma procesal del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, lo faculta incluso expresamente para analizar todas las circunstancias; refiriéndose lógicamente a las atenuantes y/o agravantes si las hubiere, compadecido con el análisis del daño social causado y el bien jurídico afectado. La única vía para llegar a lo preceptuado en la norma en comento es la motivación de la sentencia, no hay otra. En este sentido, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 620 de fecha siete (07) de noviembre de dos mil siete (2007), con ponencia del Magistrado: HÉCTOR CORONADO FLORES, respecto de la motivación de los fallos indicó que: “...La motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la Ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos jurisdiccionales superiores y demás ciudadanos conocer la razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario ...” Motivación supra transcrita en la primera denuncia resuelta, que por demás puede observarse con detalles en los folios que van del veintidós (22) al treinta y cuatro (34), ambos inclusive del presente expediente. Por tanto, observa este Tribunal de Alzada, que la Juez de Control, si realizó un análisis motivado y, apegado a la norma contemplada en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicando y sustanciando cada una de las razones que lo llevaron a decretar dichas medidas, por tal razón, la presente denuncia, también debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE ESTABLECE.- Tercera Denuncia: De la calificación jurídica del delito imputado a su defendido. Denuncia la defensa pública que, a su defendido GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE se le imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, resultando esto imposible dentro de una óptica estrictamente jurídica, toda vez que no existe una relación de causalidad lógica que permita vincular la conducta del hoy imputado de auto con los hechos ocurridos, toda vez, que según su decir, el representante del Ministerio Público sólo contó para ello con el dicho de la víctima por lo que considera que no se dan los presupuestos suficientes para acreditar dicha calificación jurídica. Ahora bien, ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en la fase investigativa del proceso posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo. En relación al tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado DR. ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, ha establecido: “…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.” Ello significa que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público. El delito acogido provisionalmente calificado al imputado GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; es un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuyo límite superior sobrepasaría los quince (15) años, tal como lo disponen los artículos supra mencionados, y siendo el caso que en fecha dieciséis (16) de mayo del año dos mil once (2011), se produjo la aprehensión flagrante del hoy imputado, razón por la cual es posible afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo, en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se Establece.- En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR El recurso de apelación interpuesto por la defensa pública y CONFIRMAR la decisión dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del Imputado, mediante el cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, por la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ ESTABLECE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho: FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, defensora pública penal décima sexta (16°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en su carácter de defensora del imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación, mediante la cual decretó al imputado: GARCÍA FONSECA TOMÁS ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Judicial Privativa de Libertad, por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese a su tribunal de origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 8651-11 JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lems.-