TSJ Regiones - Decisión

Expediente No. 11-7600.

Parte actora: Ciudadano DOMINGO ALBERTO MARCANO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.023.247 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.686.

Apoderados judiciales de la parte actora: Abogados JACINTA DE GOUVEIA DA SILVA, VICTOR HUMBERTO DUARTE BLANCO y FRANCISCO ARMANDO DUARTE ARAQUE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.671, 105.369 y 7.306, respectivamente.

Parte demandada: Ciudadano NICOLA CARUSO LIONETTI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.182.012.

Apoderados judiciales de la parte demandada: Abogados CAROLINA BARREIROS SUAREZ y JOSE BRITO PEREZ VIANA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.143 y 26.718, respectivamente.

Motivo: Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales (Incidencia cautelar).

Capítulo I
ANTECEDENTES

En el juicio que por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales incoara el ciudadano MARCANO ROJAS DOMINGO, contra el ciudadano NICOLA CARUSO LIONETTI, ambos identificados, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante decisión del 18 de febrero de 2010, declaró sin lugar la oposición al decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar efectuado por el Abogado JOSE BRITO PEREZ VIANA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

Contra la preindicada decisión, el Abogado JOSE BRITO PEREZ VIANA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano NICOLA CARUSO LIONETTI, ambos identificados, ejerció recurso de apelación, en razón de lo cual llegan las presentes actuaciones a este Juzgado Superior.

Por auto del 27 de mayo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes, constando que en fecha 15 de junio de 2011, solamente la parte demandante hizo uso de su derecho.

Mediante auto de fecha 15 de junio de 2011, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación del escrito de observaciones, constando que únicamente la representación judicial de la parte demandada hizo uso de tal derecho.

Vencido el lapso legal para dictar el fallo, se procede a hacerlo bajo los motivos que serán explicados infra.

Capítulo II
DEL DECRETO CAUTELAR

Mediante auto de fecha 05 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre la base de los siguientes argumentos:

“Este Tribunal por cuanto considera que se encuentran llenos los requisitos de procedencia para decretar la medida solicitada como es el Fumus boni iuris y el Periculum in mora, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con el N° 1 ubicado en el Edificio El Araguaney y planta baja, con una superficie de ciento once metros cuadrados con ochenta y ocho decímetros cuadrados (111,88 mts) y consta de sala, comedor, cocina, tres habitaciones principales, una con baño privado, baño auxiliar dormitorio y baño de servicio, lavandero, patio interior y estacionamiento privado, alinderado de la forma siguiente NORTE: Fachada Norte; Sur: patio de luz y apartamento N° 2, ESTE: Fachada este, y OESTE: pasillo de entrada general del edificio. A dicho inmueble le corresponde un porcentaje de las cargas del edificio de un seis entero con ochenta y nueve milésimas por ciento (6,089 %), y le pertenece al intimado ciudadano NICOLA CARUSO LIONETTI, titular de la cédula de identidad número V- 6.182.012, según consta de documento N° 17 folio 65 vto., Protocolo 1° Tomo 12 del 19 de Septiembre de 1973, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) (…)”

(Fin de la cita)

Capítulo III
DEL ESCRITO DE OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 21 de enero de 2011, el Abogado JOSE BRITO PEREZ VIANA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano NICOLA CARUSO LIONETTI, ambos identificados, se opuso a la medida decretada, en los siguientes términos:

Que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2010, caso Operadora Colona, C.A. contra José Lino De Andrade y otros, ratificó la necesidad de que se cumplan los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que sean dictadas tales medidas preventivas.

Que, en el auto que se decreta la medida, aún cuando se enumeran y explican los requisitos de procedencia, los mismos no se conjugan con las actas del expediente, limitándose el Tribunal a mencionar cuales son los requisitos sin encuadrarlos al presente caso.

Que, el A quo no explica el porque existe a favor del accionante indicios de que sus derechos reclamados son legítimos, ni que existe el peligro de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia.

Que, el solicitante de la medida solamente consignó para demostrar el tercer requisito, el documento de propiedad de uno de los bienes de su representado, con lo cual se evidencia es que éste si tiene bienes para responder por las resultas del juicio.

Que, el auto impugnado no cumple con los extremos legales que debe contener toda decisión, por lo que la medida preventiva debe ser revocada.

Que, en la solicitud de la medida preventiva el actor no hace mención de que existe el riesgo de que pueda quedar ilusorio la ejecución del fallo, por lo que mal puede el A quo llenar dicho vacío de la parte.

Que, el Juez de la causa dicto la medida sin señalar su apreciación en cuanto a si la causa o las excepciones opuestas tienen apariencia de legítimas, motivo por el cual la medida preventiva debe ser revocada.

Concluyó solicitando, se revocara la medida preventiva decretada en fecha 05 de mayo de 2010, en el juicio que por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales sigue el ciudadano DOMINGO ALBERTO MARCANO ROJAS en contra de su representado.

Capítulo IV
DE LA DECISION RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones:

“La Doctrina y Jurisprudencia Patria han establecido que las Causales de Procedencia de las pretensiones cautelares, los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; que debe tomar en cuenta el Juez al decretarlas, son:
1. Fumus boni iuris: literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamadrei nos decía que el fumus boni iuris es el cálculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente lo se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del Juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal.
Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros.
Estos requisitos deben estar probados.
Ahora bien, con relación al caso concreto y respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada in limine litis por este Tribunal, se observa que de las pruebas aportadas por el oponente se evidencia, que no han sido desvirtuados los requisitos de procedibilidad de las cautelares, por tanto debe indefectiblemente este Juzgador declarar improcedente la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada mediante auto de fecha 05 de mayo de 2010. Y Así se Decide.”

(Fin de la cita)

Capítulo V
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 15 de junio de 2011, la parte demandante entre otras cosas alegó:

Que, el Tribunal de la causa incurrió en el vicio de inmotivación al oír sin fundamento la apelación, lo que hace inválido y antijurídico el auto que oyó el recurso.

Que, el A quo al declarar sin lugar la oposición a la medida, se apegó a las normas contenidas tanto en el Código de Procedimiento Civil, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.

Que, el Tribunal de la causa analizó de manera exhaustiva los requisitos de procedencia para decretar la medida, sin que el opositor trajera a los autos prueba alguna que contradijera los elementos procesales que fundamentaron el decreto de fecha 05 de mayo de 2010.

Concluyó solicitando, se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de fecha 18 de febrero de 2011.

Posteriormente, mediante escrito de observaciones presentado en fecha 27 de junio de 2011, la representación judicial de la parte demandada, expuso:

Que, en materia civil la apelación contra las resoluciones judiciales no tienen porque ser fundamentadas, puesto que basta con su simple anuncio para nazca la obligación de revisar la sentencia recurrida, ello en virtud de los principios constitucionales de la doble instancia y al debido proceso.

Que, la sentencia recurrida se limitó a enumerar y explicar los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, sin explicar como a criterio del Juzgado son llenos en el caso de autos, por lo que se encuentra inmotivada.

Que, el Tribunal de la causa debió haber constatado el cumplimiento íntegro de los requisitos legales para dictar la medida preventiva, los cuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil solo proceden cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, presunción que el derecho reclamado es legítimo, y además de que se acompañe prueba de ello.

Concluyó solicitando, se revocara la decisión recurrida por cuanto se encuentra inmotivada y carece de los requisitos legales para decretar la medida.

Capítulo VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de cualquier consideración al fondo del asunto, quien decide estima pertinente indicar que, la incongruencia es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al Juez pronunciarse conforme a lo alegado y probado en autos, mediante resolución expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas.
De este modo, se observa del escrito de oposición a la medida decretada, que el oponente alegó lo siguiente: “(…) si bien en el auto que decreta la cautelar, se enumeran y se explican tales requisitos de procedencia, no se conjugan con las actas del presente expediente, esto es, el tribunal se limita a decir cuales son los requisitos de procedencia y en que consisten, pero en modo alguno señala, ni siquiera hace un asomo de cómo supuestamente se encuentran cumplidos en el presente caso, tales requisitos.” .

En efecto, del fallo recurrido se puede evidenciar que el A quo, luego de señalar los alegatos esgrimidos por las partes, enunciar y definir los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y valorar las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada, concluyó en el siguiente razonamiento:

“Ahora bien, con relación al caso concreto y respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada in limine litis por este Tribunal, se observa que de las pruebas aportadas por el oponente se evidencia, que no han sido desvirtuados los requisitos de procedibilidad de las cautelares, por tanto debe indefectiblemente este Juzgador declarar improcedente la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada mediante auto de fecha 05 de mayo de 2010. Y Así se Decide.”

Tal motivación, a juicio de quien decide carece de la mas mínima razonabilidad, pues, sin bien en dicho fallo se procedió a la valoración de las pruebas aportadas por la parte oponente del decreto a la medida cautelar, así como respecto de sus alegatos, del análisis exhaustivo de la recurrida, no se evidencia que el Juez haya explicado de donde emergen los requisitos establecidos en la Ley para el decreto de la medida cautelar, situación que advirtió la representación judicial de la parte demandada en su escrito de oposición.

De esta manera, en el caso de autos se configuró un vicio de incongruencia negativa, equivalente a la falta absoluta de fundamentos y pronunciamiento expreso respecto al alegato del oponente, toda vez que no contiene todos los requisitos y menciones que la Ley exige, violando en consecuencia lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conduce a declarar la nulidad de la sentencia recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 244 ejusdem.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, procede esta Alzada a emitir la decisión que corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Adjetiva Civil; y en tal sentido, se observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado de este Tribunal)

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En este orden de ideas, resulta indudable entonces que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Por tanto, si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.

En todo caso, el Juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.

En atención a lo expuesto, se aprecia que en el caso sub judice el solicitante de la medida cautelar, si bien es cierto que consignó el documento de propiedad del inmueble sobre el cual pretende que recaiga la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, no es menos cierto que dicha probanza en nada contribuye a la demostración de las afirmaciones exigidas por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; de manera que, es evidente la ausencia de pruebas en el presente cuaderno de medidas, por lo que es insostenible acreditar que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la medida solicitada por la parte actora. Por tal motivo, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar el recurso de apelación ejercido, y consecuencialmente con lugar la oposición ejercida por la representación judicial de la parte demandada contra el decreto cautelar dictado en fecha 05 de mayo de 2010, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo VII
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado JOSE BRITO PEREZ VIANA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 72.143, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano NICOLA CARUSO LIONETTI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.182.012, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.
Segundo: SE ANULA la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.

Tercero: CON LUGAR la oposición ejercida por el Abogado JOSE BRITO PEREZ VIANA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 72.143, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano NICOLA CARUSO LIONETTI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.182.012, contra el decreto cautelar dictado en fecha 05 de mayo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.

Cuarto: Se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida totalmente en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.

Sexto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ

EL SECRETARIO

RAUL COLOMBANI

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las dos y diecinueve de la tarde (02:19 p.m.).

EL SECRETARIO

RAUL COLOMBANI

YD/RC/vp.
Exp. No. 11-7600.