TSJ Regiones - Decisión

Expediente No. 11-7636

Parte actora: ELEONORA PONCE DE HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.088.531.

Apoderado judicial: Abogado LEONEL IGNACIO PLAZA HERZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 113.055.

Parte demandada: OSCAR HERNANDEZ GUZMÁN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-1.196.332, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.263.

Motivo: Divorcio Ordinales 2º y 3º.

Capítulo I
ANTECEDENTES

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la parte demandada, en contra del auto de fecha 24 de mayo de 2011, dictado por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques contentivo a su vez de la aclaratoria del auto dictado en fecha 18 de mayo de 2011.

Mediante auto del 07 de julio de 2011, se fijo el día 28 de julio del 2011, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de apelación, indicándose a la parte recurrente el lapso de cinco (05) días hábiles del que disponía contados a partir del 07 de julio de 2011, exclusive para que presente el escrito de fundamentación del recurso.

En fecha 11 de julio de 2011, mediante diligencia suscrita por el recurrente, fue consignado escrito de fundamentación de apelación.

Capítulo II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el procedimiento por demanda de divorcio incoada por la ciudadana ELEONORA PONCE DE HERNANDEZ, contra el ciudadano OSCAR HERNANDEZ GUZMÁN, fundamentada en las causales 2º y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Aduce la actora que, en fecha 18 de octubre de 1981 su mandante inicio una relación concubinaria con el ciudadano OSCAR HERNANDEZ GUZMÁN.

En fecha 16 de diciembre de 1988, su mandante contrajo matrimonio con el ciudadano OSCAR HERNANDEZ GUZMÁN, por ante la Primera Autoridad Civil Del Municipio Carrizal del Estado Miranda, de esa unión conyugal procrearon una hija que lleva por nombre XXXXXXXXXX y registraron como último domicilio conyugal la Urbanización Pan de Azúcar, Calle Tania, Nº 167, Colinas de Carrizal del Estado Miranda.

Indica el actor que, en el trascurso de los años, por desavenencias surgidas entre la pareja, la vida en común se fue tornando muy difícil e insostenible, hasta el punto que ha hecho imposible la misma, hasta que en el año 1996 el ciudadano OSCAR HERNANDEZ GUZMÁN agredió físicamente a su mandante, razón por la cual, se vio en la imperiosa necesidad de separarse con su pequeña hija hace aproximadamente 13 años de manera física del domicilio conyugal, estando debidamente autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil del Estado Miranda, en fecha 18 de febrero del año 1997 según consta en el expediente signado Bajo el Nº 5263 de dicho Tribunal.

Posteriormente, su mandante en fecha 15 de abril de 2008, interpuso ante la Fiscalía Nonagésima Segunda (92º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y luego remitida a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Miranda, denuncia contra su cónyuge por la comisión de uno de los delitos contenidos y sancionados en la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, causa que fue signada ante ese despacho bajo la nomenclatura 15F2-1043-08.

Que, en reiteradas oportunidades su representada trató de plantear que se ejecutase el divorcio de manera amistosa, para evitar mayores daños tanto para ellos mismos como para su pequeña hija.

Que, la situación llegó hasta el punto que el diálogo con su cónyuge era prácticamente imposible, así como los intentos por resolverla, al punto que su representada, en virtud del abandono moral, espiritual y económico de la cual ha sido victima, y las injurias a las cuales fue sometida, se vio obligada a establecer su domicilio junto con su hija, en la casa de su hijo mayor, sin poder establecer su propio domicilio por falta de cooperación económica para con ella y su hija.

Que, en la actualidad su representada vive en casa de uno de sus hijos mayores (arrimada) junto con su hija XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, corriendo con todos los gastos que implica la crianza de un adolescente quienes fueron privadas por el irresponsable cónyuge, quien cobardemente ha desacatado en varias oportunidades, ordenes de desalojo del inmueble de la comunidad conyugal.

Que, el demandado deposita la cantidad de trescientos bolívares (Bs. 300,oo) mensuales para la manutención de su hija monto este que no alcanza para nada.

Fundamento, la acción en le articulo 185 de Código Civil ordinal 2º y 3º.

Solicitó, se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de la comunidad conyugal cuya características y demás determinaciones son las siguientes: Casa Quinta y parcela Nº 167, donde se encuentra edificada la casa SOLARIEGA, ubicada en la calle Tania de la Urbanización Pan de Azúcar, Municipio Carrizal del Estado Miranda.

Igualmente, que sea declarada con lugar la presente demanda por ser ciertos los hechos narrados y el derecho invocado y en consecuencia de ello, que la parte demandada sea condenada a pagar los costos y costas del presente proceso.
Capítulo III
AUTO RECURRIDO

En fecha 24 de mayo de 2011, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, dictó auto contentivo de aclaratoria del auto dictado en fecha 18 de mayo de 2011, de acuerdo a los fundamentos siguientes:

“… Es evidente que el presente asunto se refiere a una demanda de divorcio fundamentada en los ordinales 2º y 3º de nuestro Código Civil y, por ende es una materia vinculada al orden público, ya que en este tipo de acción lo que se ventila es el estado y la capacidad de las personas; en tal sentido señala el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella necesita disponer de la capacidad para disponer del objeto sobre que versa la controversia y que se trate de materias en las cuales no este prohibidas las transacciones.
Así pues quien decide, al encontrarse definida la materia de divorcio como orden público por ventilar el estado y capacidad de las personas, y como tal están prohibidas las transacciones como se ha mencionado anteriormente, no es procedente el desistimiento de la acción, razón por lo cual solo es procedente su homologación por el desistimiento del procedimiento, tipificado en los artículo 265 y 266 eiusdem. Y así se declara.-
En virtud de la anteriores declaraciones, estima esta juzgadora que, en este tipo de proceso al no proceder el desistimiento de la acción, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, basados en la doctrina y el ordenamiento, es por lo que este Tribunal por auto de fecha 18.05.2011, impartió la homologación del mecanismo de autocomposición procesal, es decir al desistimiento efectuado por la demandante, trayendo como consecuencia la extinción del proceso de conformidad con lo estipulado en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, quedando a salvo la acción. Entendiéndose con este pronunciamiento suficientemente fundada aclaratoria solicitada. Y ASÍ SE DECIDE…”.

Capítulo IV
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Mediante escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 11 de julio de 2011, la parte demandada alego entre otras cosas:

Que, como consecuencia de la actora haber desistido de la acción de divorcio, el Tribunal A quo al dar por consumado el acto realizado impartió su homologación, pero en lugar de atender el efecto que tal lleva implícito y ordenar que se procediera como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, como lo establece imperativamente el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, se atuvo a decretar extinguido el procedimiento, criterio que ratifica posteriormente, cual respondió la aclaratoria solicitada por su persona solicitada, dejó dicho que no es procedente la extinción de la acción.
Que, no existe normativa legal expresa que impida al cónyuge desistir de su acción de divorcio, lo que lleva implícito no solo el abandono de su derecho de continuar con la demanda o la renuncia de la pretensión que subsumió como causal de divorcio.

Finalmente, solicitó sea declarada con lugar la apelación, con todos sus pronunciamientos de ley.

Capitulo V
DE LA AUDIENCIA

En la oportunidad que tuvo lugar la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante acta levantada al efecto, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente, ciudadano OSCAR HERNANDEZ GUZMAN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 6.263, actuando en su nombre propio, alegó entre otras cosas:

“…“Con vista de la causa, se le concede la palabra a la parte recurrente a los fines de que exponga sus alegatos y defensas en forma oral y pública.” A continuación, la parte recurrente expone: “ La materia del presente recurso de apelación la constituye la decisión del juez del mérito, sobre la base de considerar que el desistimiento de la acción formulado por la parte actora en el presente juicio, simple y llanamente trae como consecuencia la extinción del procedimiento mas no de la acción misma. En efecto, el Tribunal A quo homologa el acto realizado, lo da por consumado, lo homologa, hace mención de los artículos 263 y 265 del Código de procedimiento Civil, para establecer la diferencia que existe entre las figuras del desistimiento de la acción y del desistimiento del juicio, conociendo la gran diferencia que existe entre ambas. No obstante lo expresado, el juez a quo establece la extinción del juicio. Ante esta circunstancia, la parte demandada solicitó muy respetuosamente una aclaratoria de la sentencia interlocutoria que puso fin al proceso, le pidió a la ciudadana Juez que determinara en los autos, si tal extinción involucraba el fallecimiento de la acción, es decir, si tal decisión se correspondía con el hecho de considerar el acto realizado con la autoridad y fuerza que le da la cosa juzgada, tal como lo establece el artículo 263 de la Ley Procesal que reza El demandante siempre podrá desistir de su acción, en todo estado y grado de la causa. El Juez dará por consumado el acto y procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, no le sugiere al Juez, le ordena que proceda, es una orden, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Para sustentar la tesis del Tribunal, de que solo se produjo la extinción del Juicio, mas no de la acción o de la demanda, se basa en una interesante teoría del Maestro Francisco López Herrera, en esa tesis López Herrera dice lo siguiente: Es indiscutible que puede la parte demandante en los juicios de divorcio, desistir de la acción, nadie lo discute, lo cual lleva implícito el desistimiento de la pretensión misma o abandono de derecho demandado. Dice el Tribunal, amparado en esta tesis, que como es indiscutible el desistimiento de la acción y que ello conlleva la extinción de la misma, ello significa que es indisponible, es una contradicción a nuestro modo de ver las cosas, claro está, que la Juez se basa en la indisponibilidad, que es uno de los caracteres de la acción de estado, entre ellas la acción de divorcio, cuya característica fundamental es la indisponibilidad, sin embargo, el autor admite una excepción expresamente en su obra, anotaciones de derecho de familia, dice que justamente la acción de divorcio podrá disponer de ella, como excepción, dentro de las acciones de estado, como excepción a la regla, claro está, la acción de divorcio no puede ser objeto de un convenimiento, transacción, pero si dice el maestro de un desistimiento, y pongo un ejemplo: Petra demanda a Pedro, por adulterio, pero se entera que era falsa la versión de que el marido le era infiel, se dio cuenta de la injusticia de la demanda, entonces desiste de seguir en la pretensión basada en el ordinal referido al adulterio y le dice el Juez de la causa “desisto de la demanda”, e inmediatamente sale del Tribunal y se reconcilia con su marido. Con esto quiero decir, y no hay ley que diga lo contrario, el demandante de divorcio, siempre podrá desistir de su acción, de su pretensión, en cualquier momento y estado de la causa, en primera o en segunda instancia, antes de sentencia o aun después de la sentencia, antes que la sentencia se haga definitivamente firme, porque no se ejerció contra ella recurso alguno ante el Superior. De manera pues, no deja de ser sorpresiva la decisión apelada. Creo que es suficiente por estar clara la idea.” Es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza expone: En virtud de la potestad que me confiere el Artículo 488-D, procedo a retirarme por el lapso establecido en la Ley para dictar el fallo respectivo a las dos de la tarde (02:00 p.m.). Es todo...”

Capítulo VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurso ejercido se circunscribe a impugnar el auto dictado en fecha 24 de mayo de 2011, por la Jueza de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contentivo de aclaratoria del auto dictado en fecha 18 de mayo de 2011.

Para resolver se observa:

De conformidad con lo establecido en le artículo 263 del Código de Procedimiento el cual reza textualmente lo siguiente:

“En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”.

En ese sentido, se hace menester señalar que existen dos tipos de desistimientos en nuestra legislación, que causan distintos efectos. El desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos dejando extinguida la pretensión de la parte con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse nuevamente; y el segundo tipo que sería el desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda sin que ello implique la renuncia de la acción, es decir solo se extingue la instancia de acuerdo a los establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

En el caso bajo estudio, esta Juzgadora observa que en fecha 11 de mayo de 2011 la parte actora suscribió diligencia cursante al folio 57 en la cual expuso lo siguiente: “…En horas de despacho del día de hoy 11 de mayo de 2001, comparece por ante es Tribunal ciudadana la ELEONORA PONCE DE HERNANDEZ, C.I.4.088.531, en su carácter de parte demandante en el presente juicio y expone: Desisto de la acción intentada por ante este Tribunal (juicio por divorcio) y que cursa bajo Nº expediente: JJ1-307(13.865)-10. Es todo, se terminó, se leyó conforme firma…”. (Subrayado añadido)

Por otra parte, el recurrente solicitó mediante diligencia lo siguiente: “…En horas de audiencia del día de hoy, trece de mayo de 2011, comparece, por ante este Tribunal el ciudadano OSCAR S. HERNANDEZ GUZMAN, parte demandada en el presente juicio, titular de la cédula de identidad Nº 1.196.332, y expone:“Vista la manifestación de voluntad expresa e inequívoca de la parte demandante, en la que desiste de la acción, que no es otra cosa que de la demanda misma de divorcio, pido al tribunal de por consumado el acto, le imparta su homologación y ordene en consecuencia el archivo del expediente. Es todo, se terminó, se leyó y firman…”; de lo cual se evidencia el convenimiento expresado por parte del recurrente.

Posteriormente, en fecha 18 de mayo de 2011, el A quo mediante auto homologó el desistimiento conforme a lo establecido en el artículo 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia extinguió el proceso, luego de ello el recurrente en fecha 19 de mayo de 2011, mediante diligencia solicito al Tribunal de la causa que por vía de aclaratoria dejara expresado si la afirmación de “EXTINGUIDO EL PROCESO” lleva en forma implícita la “EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN”, habida consideración de la diferencia legal de ambas figuras.

En virtud de la petición del recurrente el A quo en fecha 24 de mayo de 2011 se pronunció respecto de la aclaratoria, en donde dejó por sentado que no es procedente el desistimiento de la acción, por encontrarse la materia de divorcio definida como de orden público por ventilar el estado y capacidad de las personas.

Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en párrafos anteriores, es evidente que al haber la demandante solicitado el desistimiento de la acción mal pudo el Tribunal de la causa haber homologado el desistimiento del procedimiento, pues si bien es cierto como lo acotó en la aclaratoria que la acción de divorcio no es materia disponible, y aun cuando la parte lo solicitara el A quo debió pronunciarse respecto del desistimiento que intentó, declarando improcedente su petición, obviamente fundamentado en los motivos y razones que esgrimió en la aclaratoria, y en el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de 2000, según el cual “Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos”.

En efecto, la parte demandante en el presente juicio de divorcio puede perfectamente desistir del proceso, pero resulta inadmisible que desista de su acción, pues ello se constituye una renuncia evidente a su derecho a solicitar el divorcio bajo esas mismas causales, y por ende, ignorar la protección que el Legislador previó en tan especial materia. Por tanto, al haberse efectuado en estos términos dicho acto de auto composición procesal, y haberlo homologado el Juzgador de Instancia, no debe tenerse como válido. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el por el Abogado OSCAR SIRO HERNANDEZ GUZMAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.263, actuando en su propio nombre y representación, en contra del auto dictado en fecha 24 de mayo de 2011 por la Jueza del Tribunal Primero de Primera de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en resguardo del orden publico se anulan los autos de fecha 18 y 24 de mayo de 2011, y atendiendo al principio de celeridad procesal se niega la homologación del desistimiento de la acción en los términos expuestos. ASI SE DECIDE.

Capítulo VI
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado OSCAR SIRO HERNANDEZ GUZMAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.263, actuando en su propio nombre y representación, contra el auto dictado en fecha 24 de mayo de 2011, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, contentivo de la aclaratoria del auto dictado el 18 de mayo de 2011.

Segundo: En resguardo del orden público SE ANULAN los referidos autos, y en consecuencia, SE NIEGA la homologación del desistimiento de la Acción de Divorcio efectuado por la ciudadana ELEONORA PONCE DE HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.088.531, mediante diligencia del 11 de mayo de 2011, y el convenimiento que sobre tal desistimiento efectuara el ciudadano OSCAR SIRO HERNANDEZ GUZMAN, mediante diligencia del 13 de mayo de 2011.

Tercero: Remítase el expediente Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su debida oportunidad legal.

Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ

EL SECRETARIO

RAÚL COLOMBANI

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.

EL SECRETARIO

RAÚL COLOMBANI

YD/RC/yc
EXP Nº 11-7636