TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,
201º y 151º

CAUSA Nº. 1A-s-8731-11

ACUSADO: EDWIN ALBERTO CASTRO DOMINGUEZ.

DELITOS: HOMICIDIO CULPOSO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

VÍCTIMA: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (niño).

DEFENSA PRIVADA: ABG. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ.

FISCAL: ABG. HELIANNA ROLAINS GALVIS, FISCAL DÉCIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA.

MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir acerca del Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho Abg. Luis Alberto Rodríguez, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, y el Recurso de Apelación presentados por las abogadas Desiree Alejandra Vitale Urbina, Helianna Rolains Galviz Ascanio y Derly Mariany Pimentel de Jesús, actuando con el carácter de Fiscales Duodécimas (principal y auxiliares) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda; contra la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 27/05/2011 y publicado el texto integro en fecha 14/06/2011, mediante la cual, el Órgano Jurisdiccional prenombrado, CONDENÓ al ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-10.281.981, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la Agravante Genérica, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en Concurso Real de Delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio de niño XXXXXXXXXXXXXX

Se dio cuenta a esta Alzada en fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011), del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente al Juez Titular LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha tres (03) de octubre del año dos mil once (2011), se admitieron los Recursos de Apelación interpuestos, por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y en la misma oportunidad se libraron las respectivas Boletas de Citación a las partes a los fines de dar cumplimiento a la Audiencia Oral que prevén los artículos 455 y 456 eiusdem.

En fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil once (2011), se realizó ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, la Audiencia Oral correspondiente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo celebrada la misma en presencia de los Jueces Integrantes de esta Alzada; asimismo, se dejó constancia en acta, de la comparecencia del profesional del derecho Abg. Luis Alberto Rodríguez Defensor Privado y parte recurrente, el acusado Edwin Alberto Castro Domínguez, previo traslado del Centro Penitenciario Región Capital Yare I, la Abg. Derly Pimentel, Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, y las víctimas XXXXXXXXXXXXXXX. Entrando la presente causa al estado de dictar sentencia.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.281.981, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el día 09/09/1971, de 39 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Comerciante, grado de instrucción Bachiller, hijo de Juan Roberto Castro Pérez (V) y Nelly Cecilia Domínguez (V), residenciado en: Calle El Barbecho, residencias Floral, anexo 1A, Los Teques Estado Miranda, teléfono 0414-1714208..

DEFENSA PRIVADA: Abogado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.501.

FISCAL: Abogada DESIREE VITALE, Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

VÍCTIMAS: XXXXXXXXXXXXXXXXX, titular del cédula de identidad N° V-XXXXXXXXXXXX, venezolano, natural del Estado Zulia, de 09 años de edad, nacido el 23/01/2001, estado civil soltero, residenciado en XXXXXXXXXXXXXX. (Occiso)

XXXXXXXXXXX, titular del cédula de identidad N° V-XXXXXXXXXXXX, venezolano, natural del Estado Zulia, de 36 años de edad, de profesión u oficio Mecánico, laborando en el Transporte Petrocargas, ubicado en Carrizal, Estado de Miranda. (Representante Legal del niño)

XXXXXXXXXXXXX, titular del cédula de identidad N° V-XXXXXXXX, venezolana, natural del Estado Zulia, de 56 años de edad, profesión u oficio del hogar, residenciado en XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (Representante Legal abuela del niño)

RESUMEN DE LAS ACTUACIONES

En fecha diez (10) de octubre del año dos mil diez (2010), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, sede Los Teques, realizó la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa. (Folios 39 al 44 pieza I)

En data tres (03) de noviembre del año dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, sede Los Teques, recibió solicitud de prórroga de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de nuestra ley Adjetiva Penal, por parte de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Público del Estado Miranda Los Teques, a los fines de presentar el acto conclusivo en el caso presente. (Folio 87 pieza I)

En fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, sede Los Teques, recibió escrito acusatorio, presentado por parte de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Público del Estado Miranda Los Teques. (Folios 129 al 153 pieza I)

En data catorce (14) de enero del año dos mil once (2011), las Profesionales del Derecho Desiree Alejandra Vitale y Helianna Rolains Galviz Ascanio, en su carácter de Fiscales Duodécimas (principal y auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, presentó formal escrito de Acusación en contra del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Los Teques, en el cual le atribuye la comisión del delito de: Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos; con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concurso ideal de delitos, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal. (Folios 61 al 93 pieza I)

En fecha primero (01) de abril del año dos mil once (2011), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, realiza el acto de la Audiencia Preliminar en contra del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, mediante el cual entre otras cosas, se admitió la acusación y los medios de pruebas ofrecidos por la Representación Fiscal, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fue impuesta al acusado y se ordenó abrir el juicio oral y público. (Folios 143 al 156 pieza III)

En data ocho (08) de abril del año dos mil once (2011), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) de esta Circunscripción Judicial Penal, sede Los Teques, realizó la continuación del Juicio Oral y Público, en la presente causa. (Folios 211 al 221 pieza III)

En fecha veintinueve (29) de abril del año dos mil once (2011), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) de esta Circunscripción Judicial Penal, sede Los Teques, realizó la continuación del Juicio Oral y Público, en la presente causa. (Folios 37 al 51 pieza IV)

En data trece (13) de mayo del año dos mil once (2011), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) de esta Circunscripción Judicial Penal, sede Los Teques, realizó la continuación del Juicio Oral y Público, en la presente causa. (Folios 92 al 98 pieza IV)

En fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil once (2011), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) de esta Circunscripción Judicial Penal, sede Los Teques, celebró el Juicio Oral y Público, y se dictó condenatoria en contra del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez. (Folios 161 al 192 pieza IV)

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En data veintisiete (27) de mayo del año dos mil once (2011), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, procedió a dictar el fallo en fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil once (2011), publicando el texto íntegro de la sentencia en data catorce (14) de junio del año dos mil once (2011), mediante la cual entre otras cosas explanó:

“…CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Con fundamento en la motivación precedente expuesta, este Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de juicio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de manera UNANIMIDAD, (sic) se emitió el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: SE ENCONTRO CULPABLE al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, TITULAR DEL CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-10.281.981, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE CARACAS, NACIDO EL DIA 09-09-1971, DE 39 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL CASADO, DE PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE, GRADO DE INSTRUCCIÓN: BACHILLER, HIJO DE JUAN ROBERTO CASTRO PERÉZ (V) Y DE NELLY CECILIA DOMÍNGUEZ (V), RESIDENCIADO: CALLE EL BARBECHO, RESIDENCIAS FLORAL, ANEXO 1ª, LOS TEQUES, LOS TEQUES ESTADO MIRANDA, TELÉFONO: 0414-171.96.00, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el CONCURSO REAL DEL DELITOS (sic) previsto en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del niño XXXXXXXXXXXXXXXX; como AUTOR, se CONDENO a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISION.
SEGUNDO: SE IMPUSO LAS PENAS ACCESORIAS, al acusado EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, establecida en el artículo 16 del Código Penal relativa a la INHABILIATCIÓN POLÍTICA durante la pena, consiste en evitar que el condenado pueda ser elegido para ejercer algún cargo público por recaer esta medida sobre derechos políticos consagrados constitucionalmente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 363 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 376 ejusdem. Con respecto a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta (1/5) parte del tiempo de la condena, desde que esta termine, no se impone por cuanto en sentencia N° 940, de fecha 21-05-07, la Sala Constitucional ordeno su desaplicación por inconstitucional, la cual fue de criterio vinculante para todos los jueces de la República. TERCERO: SE RATIFICO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, impuesta por este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de conformidad alo establecido en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al acusado EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, plenamente identificado, de igual manera en atención al contenido del aparte 4° del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo conforme a la referida norme se evidencia de autos que el fue privado de su libertad en fecha 08-10-2010 hasta el día 27-11-2011, por lo que se desprende que ha estado privado de libertad por un tiempo igual de SIETE (07) MESES Y DIECINUEVE (19) DIAS, y por cuanto fue condenado cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, se deduce que le falta por cumplir SEIS (06) AÑOS; CUATRO (04) MESES Y ONCE (11) DÍAS DE PRISIÓN, siendo la pena provisional de cumplimiento de pena el día 08-10-2017, hasta tanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución respectivo establezca lo relativo al cumplimiento de la pena, por cuanto se dictó sentencia condenatoria y con la medida impuesta se garantizar (sic) las resultas del proceso.
CUARTO: SE EXONERO al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 34 del Código Penal y en los artículos 265, 267 y 272, todos del Código Orgánico Procesal Penal; a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
QUINTO: SE ORDENO LA REMISIÓN por secretearía de las actuaciones a la Ofician de Alguacilazgo de este Circuito, en su oportunidad correspondiente, a los fines de su Distribución a un TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en su oportunidad correspondiente, realizando el respectivo cómputo, una vez agotado el lapso para ejercer el Recurso de Apelación al cual tienen derechos las partes, previa certificación de días de despacho de este tribunal por secretaría. Se aplicaron los artículo 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 409 Código Penal, con la aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de desarme y el artículo 88 del Código Penal, así como los artículo 37, 13 todos del Código Penal, así como los artículos 363, 364, 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Se aplicaron los artículo 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 409 y 277 del Código Penal, con la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de desarme, en el CONCURSO REAL DEL DELITOS (sic), previsto en el artículo 88 del Código Penal, así como los artículos 37, 16 todos del Código Penal, así como los artículos 363, 364, 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal. …” (Subrayado y resaltado original).

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

DE LA DEFENSA PRIVADA:
En fecha veinte (20) de julio del año dos mil once (2011), el Profesional del Derecho Luis Alberto Rodríguez, actuando con el carácter de Defensor Privado, del ciudadana Edwin Alberto Castro Domínguez, procede a interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil once (2011), publicando el texto íntegro de la sentencia en data catorce (14) de junio del año dos mil once (2011), en los siguientes términos:

“… (Omissis)…Conforme a lo que establece el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el numeral 4, y a lo establecido en la doctrina reiterada del máximo Tribunal de Justicia de la República en cuanto al control difuso de la constitucionalidad por parte de los Tribunal de Instancia de nuestro país., Recurso de apelación de (sic) presento en los siguientes términos.
En la presente causa el ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez fue condenado a dos años y nueve meses (2.9) de prisión por la comisión del delito de homicidio culposo como autor y se puede determinar en la decisión el grado de culpabilidad del autor, ya que fue estimada por el ad quo como Grave, aumentando la condena a 5 años de prisión que es el término máximo, no por la calificación de grave de la culpabilidad del actor, sino por la inconstitucional aplicación de una agravante no permitida por el tipo penal sancionado, debido a las circunstancias excepcionales del mismo, que desvirtúa la aplicación de agravantes, ya que solo en tipos dolosos en cualesquiera de su s grados deben ser condenados.
III.-Control difuso de la Constitucionalidad
Los Jueces deben ser garantes de la constitucionalidad, para proteger su correcta aplicación e interpretación y así materializar el amplio concepto de la tutela judicial efectiva establecida en la carta magna. Este control está permitido a la aplicación de normas jurídicas de carácter general como es el caso de marras, ya que aceptar la aplicación de la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estaríamos en presencia de un tipo penal inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, como el homicidio culposo agravado, en este sentido la Constitución es clara y diáfana en su artículo 49 numeral 7: “ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos faltas o infracciones en Leyes preexistentes”; así como el principio general del derecho penal “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”.
Así las cosas, esta alzada esta en la obligación de desaplicar en la presente causa el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… (Omissis) Nos encontramos en presencia de una errónea interpretación y aplicación de una norma, así como la violación de un derecho constitucional que impide condenar a un ciudadano por un delito inexistente, en este caso el homicidio culposo agravado, lo ajustado a los principios generales del derecho y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la desaplicación por inconstitucional de la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y como consecuencia de tal declaratoria, mantener la pena impuesta por el ad quo de dos años y nueve meses (2.9) por la comisión del delito de homicidio culposo; así como la pena por el delito de porte ilícito de arma de fuego sancionado en el artículo 277 de la norma sustantiva penal, en concordancia con el 88 de ejusdem…(Omissis)
V.-PETITORIO
Conforme a lo planteado en el presente recurso, solicito a este honorable cuerpo jurisdiccional colegiado lo siguiente:
1.-Sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, con las consecuencias jurídicas de tal declaratoria.
2.-Sea desaplicada por inconstitucionalidad la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
3.-Se mantenga la condena establecida en la sentencia definitiva en cuanto al homicidio culposo tipificado en el artículo 409 del Código Penal, impuesta en contra de mi representado de dos años y nueve meses (2.9) de prisión, así como la pena impuesta por el delito de porte ilícito de arma de fuego en concordancia con el artículo 88 ejusdem.” (Resaltado y subrayado original).

DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL:
En fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil once (2011), las Profesionales del Derecho Desiree Alejandra Vitale Urbina, Helianna Rolains Galviz Ascanio y Derly Mariany Pimentel de Jesús, actuando con el carácter de Fiscales Duodécimas (principal y auxiliares) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, proceden a interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil once (2011), publicando el texto íntegro de la sentencia en data catorce (14) de junio del año dos mil once (2011), en los siguientes términos:

“… (Omissis)…Conforme alo establecido en los artículo 451 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Denunciamos la existencia del vicio de violación de ley, por errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal, en virtud de que el hecho desplegado por el ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, no constituye el delito de Homicidio Culposo, tal y como lo apreció el a quo, en virtud de que fue acreditado en el juicio oral y público, que la muerte del niño XXXXXXXXXXXXX, de tan solo nueve años de edad fue producto de la acción de éste al accionar el arma de fuego en su contra y ocasionarle la muerte a consecuencia de una (01) herida producida por el paso de proyectil único, emitido por un arma de fuego a próximo contacto, vale decir a corta distancia aproximadamente de veinte (20) a sesenta (60) centímetros de distancia, con halo de contusión, quemadura y tatuaje, cuyo trayecto fue derecha a izquierda, de arriba abajo y de adelante hacía atrás; sin ninguna lesión adicional en sus extremidades; lo cual permite establecer que la víctima para el momento de recibir el impacto del proyectil único por arma de fuego que le ocasionó la herida mortal, se encontraba con su parte lateral derecha orientada hacia el origen del fuego, y que la boca del cañón del arma de fuego en cuestión se encontraba orientada hacia la región anatómica comprometida; a saber; frente a la víctima con dirección a la parte posterior del rostro; es decir, el imputado estaba de pie detrás del escritorio con el arma de fuego en la mano apuntando hacia la cara de la víctima, por lo que debió aplicarse el delito de Homicidio Intencional conforme al artículo 405 del Código Penal… (Omissis)
Es por ello que existe en la sentencia emanada del juzgado Tercero de Primera instancia en Funciones de Juicio del circuito judicial Penal del Estado Miranda, el vicio de infracción de ley por errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal, ya que en función de los hechos acreditados en el juicio oral y público, el Juez debió aplicar el artículo 405 del Código Penal, es decir, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, por lo que solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 457 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que esa Corte Apelaciones dicte una decisión propia y condene al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, a cumplir la penador la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.
PETITORIO
En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: Conforme a lo establecido en los artículos 451 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la sentencia dictada por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, mediante la cual condenó al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el CONCURSO REAL DEL DELITOS (sic) previsto en el artículo 88 del Código Penal; SEGUNDO: Conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, REVOQUE LA DECISIÓN emanada del Juzgado Primero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (sic), dicte una decisión propia y condene al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, a cumplir la pena prevista en el artículo 405 del Código Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley sobre Armas Y Explosivos; con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, unidas estas especies delictivas por la figura del concurso ideal de delitos a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal.” (Resaltado original).

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

DE LA DEFENSA PRIVADA:
En fecha primero (01) de agosto del año dos mil once (2011), el Profesional del Derecho Luis Alberto Rodríguez, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, interpone formal escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por las Fiscales Duodécimas (principal y auxiliares) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en los siguientes términos:

“…I.- De la contestación de la apelación.
La vindicta pública insiste en su versión que en el presente caso no existió un homicidio culposo tipificado en el artículo 409 de la norma penal sustantiva, como así lo estimó correctamente el Tribunal Juicio mixto conformado para la presente causa. Insiste la vindicta pública en echar por tierra decenas de decisiones reiteradas de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la obligación probar sin duda alguna la intención que tuvo el actor para darle muerte a una persona como lo indica el artículo 407 del Código Penal Venezolano; hecho que no pudo probar el Ministerio Público en el juicio oral y público; no así la defensa técnica, que si probo la existencia de un desafortunado accidente. Argumento aceptado por el ad quo y debidamente motivado por éste en la sentencia apelada, como lo ordena la norma penal adjetiva y la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal de justicia, con la excepción de la aplicación de la agravante especial contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, motivo de la apelación presentada por la defensa técnica del penado… (Omissis)
Al parecer la vindicta pública pretende que se cree un nuevo tipo penal, expresamente rechazada su posibilidad de existencia por la doctrina constitucional, cuando indica que no puede existir un delito dolosamente imprudente o viceversa. Cabe destacar que la vindicta pública en su escrito indica que debe ser declarada con lugar la apelación y revocada la sentencia emitida por el tribunal 1° en funciones de juicio, creo que la representación fiscal confunde los casos e intenta un recurso de apelación sobre la base de otros hechos. Esta petición de (sic) encuentra señalada en el vuelto de uno de los folios integrantes del escrito de apelación presentado por el Ministerio Público, folio que no señalo con certeza, por no estar correctamente foliado el presente expediente al momento de la lectura del escrito de apelación fiscal; corrección de foliatura solicitada al ad (sic) quo.
II. Petitorio
Por las razones expresadas anteriormente, lo ajustado a derecho es que se desechen los argumentos presentados por la vindicta pública en el recurso de apelación intentado y como consecuencia de ello, se declare sin lugar la misma; ya que no le asiste la razón en los argumentos errados presentados a lo largo de este proceso penal.…” (Resaltado original).

DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL:
En fecha tres (03) de agosto del año dos mil once (2011), las Profesionales del Derecho Desiree Alejandra Vitale Urbina, Helianna Rolains Galviz Ascanio y Derly Mariany Pimentel de Jesús, actuando con el carácter de Fiscales Duodécimas (principal y auxiliares) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, interponen formal escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto el abogado Luis Alberto Rodríguez, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, en los siguientes términos:

“…CAPÍTULO I
DE LA AGRAVANTE GENÉRICA APLICADA
Alude el recurrente que la procedibilidad del recurso interpuesto, obedece a que no se trata de una de las decisiones apelables de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: “…La calificación final admitida por el a quo, y que esta defensa privada concuerda con el hecho que se encuentra ajustada a los hechos y al derecho como ut supra se puede apreciar, con la excepción de a (sic) aplicación de la agravante genérica establecida en la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar ésta incongruente con posprincipios generales del derecho penal e inconstitucional ya que estaríamos en presencia de un nuevo tipo penal, “Homicidio Culposo Agravado”, tipo que no existe en nuestro ordenamiento sustantivo penal.”
En tal sentido la recurrente a los fines de ilustrar lo que en su criterio representa la certificación de una errónea aplicación de la norma indica que no es posible graduar la conducta del agente en cuanto a la aplicación de la norma in comento (artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) cuando se esta en presencia de un delito culposo puesto, que el agente al momento de perpetrarlo no tiene la intención de lesionar el bien jurídico por lo que, sostiene el representante de la defensa, la aplicación de cualquier agravante no estaría ajustada a derecho… (Omissis)
Al analizar el contenido de mencionado preacepto constitucional se extrae que los tribunales de la república están obligados por el Principio de Interés Superior del Niño y de Prioridad Absoluta a aplicar todos los preceptos y normas atinentes a la protección de los niños, niñas y adolescentes en el caso que nos ocupa a aplicar en el computo de la pena la agravante genérica. Es por ello, en virtud de todo lo antes expuesto; por lo que consideramos que dicha denuncia debe ser declarada SIN LUGAR por infundada y encontrarse en cuanto a la aplicación de la agravante genérica la decisión recurrida ajustada a derecho. Y SOLICITAMOS QUE ASÍ SE DECIDA.

CAPÍTULO IV
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestro carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Duodécima del Ministerio Público del Estado Miranda, solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto sea DECLARADO SIN LUGAR, por ser total y absolutamente infundado EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el abogado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ en su carácter de defensor privado del condenado EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, en contra de la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Miranda , mediante la cual condenó al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el CONCURSO REAL DEL DELITOS (sic) previsto en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio del niño XXXXXXXXXXXXXX, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito de Contestación Fiscal.…” (Resaltado original).

En el caso que nos ocupa se trata de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral y público, seguido en contra del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, sin embargo los quejosos, interponen sus recursos de apelación, en contra de la decisión emitida por el Tribunal A Quo.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO:

El proceso penal se construye como consecuencia de la necesidad de asegurarle a todos, la libertad y la igualdad, en especial para moderar la superioridad del Estado dentro del mismo, por lo que surge el compromiso del establecimiento de normas y mecanismos que limiten ese poder y se pueda cuestionar la actividad y decisiones del juez y demás funcionarios que actúan en el proceso. Con mayor razón, dentro del proceso penal, puesto que está en juego la dignidad humana, la cual debe asumirse con una visión altamente garantista.

El Recurso de Apelación contra sentencias definitivas, está previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de que las partes puedan impugnar aquellos fallos en los cuales consideren que se viola el Debido Proceso y/o la Tutela Judicial Efectiva, existiendo para ello causales taxativas previstas en el artículo 452 eiusdem, lo que implica que las partes están en la obligación de examinar exhaustivamente la decisión que pretenden recurrir y así determinar cual vicio de los especificados en el texto adjetivo penal afecta la sentencia definitiva. Tal recurso tiene por objeto la revisión de la legalidad del procedimiento, del juicio y de la sentencia.

El Texto Adjetivo Penal en sus artículos 451 y 452, prevé lo siguiente:

Articulo 451. Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.

Articulo 452. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;
3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;
4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Ahora bien, luego del análisis de los motivos en los que se basó los recurrentes en sus escrito de apelaciones y la argumentación correspondiente, y antes de entrar a conocer del fondo del asunto, no puede este Tribunal Colegiado dejar de expresar su preocupación ante las graves deficiencias en la técnica recursiva perceptibles en el escrito de fundamentación del Recurso de Apelación que presentó el apelante.

En primer lugar se observa la violación del principio de impugnabilidad objetiva contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos establecidos expresamente, y al tratarse de sentencias definitivas dictadas en juicio oral, se hace necesario tomar en consideración lo establecido en los artículo 435 y 453 ambos del mismo texto adjetivo penal, que copiados son del tenor siguiente:
Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Negrillas de la Corte).
Artículo 453. Interposición. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva (…).
El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…. (Negrillas de la Corte).

De las normas antes transcritas, se establece que la interposición del recurso de apelación contra sentencia definitiva dictada en el juicio oral, implica para el apelante, el cumplimiento de la obligación de presentarlo en escrito fundado, en el cual se expresen de manera concreta y separada cada motivo, sus fundamentos y la solución que se pretende. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 1598, de fecha 20 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:
“…De todo lo anteriormente expuesto se concluye, que los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente la apelación de una sentencia definitiva, no son simples formalismos (que podrían ser obviados), sino que estamos en presencia de unos requisitos esenciales a la naturaleza del nuevo proceso penal venezolano, los cuales deben ser estrictamente acatados; por lo que, al no cumplir la parte apelante con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal de expresar concreta y separadamente cada motivo que según su opinión hace procedente el recurso de apelación y la solución que pretende con el mismo, se le hace imposible al Juez (competente para conocer la apelación), determinar cuál es la parte de la sentencia que se está tratando de impugnar, y qué es lo que la parte desea obtener con el recurso, haciendo que el juez superior tenga que asumir el déficit de la defensa, asumiendo el rol de defensor, como sucedía durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, situación ésta que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal no regula, puesto que esa responsabilidad es otorgada por el legislador expresamente a la parte recurrente. Dentro del sistema del Código Orgánico Procesal Penal, la apelación está sujeta a formalidades esenciales, las cuales deben ser respetadas…” (Negrillas de la Corte).

De las normas y la jurisprudencia transcritas se colige la necesidad de que los apelantes, tal como ya se señaló, de manera clara y precisa, discriminen cada denuncia, explanando en su escrito, de manera específica cada motivo que a su criterio haga procedente el recurso de apelación, así como la solución que se pretende. Al no cumplir con estos requisitos de forma, la parte recurrente obliga a un serio e innecesario esfuerzo, por parte de esta alzada, para desentrañar, a falta de texto inteligible, el espíritu y propósito del documento en cuestión.

El recurso de apelación en el sistema acogido en nuestro texto adjetivo penal exige motivo y fundamentación, tal como puede apreciarse, tales motivos se encuentran expresamente especificados en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se delimita el objeto que se examinará en esta Instancia Superior.

RESOLUCIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Este Cuerpo Superior Colegiado destaca lo referente a la denuncia formulada por las Profesionales del Derecho Desiree Alejandra Vitale Urbina, Helianna Rolains Galviz Ascanio y Derly Mariany Pimentel de Jesús, actuando con el carácter de Fiscales Duodécimas (principal y auxiliares) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, las cuales establecieron en el recurso ejercido como primer y único motivo de apelación, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ya que según el criterio de las recurrentes, textualmente expresa:

“…Denunciamos la existencia del vicio de violación de ley, por errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal, en virtud de que el hecho desplegado por el ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, no constituye el delito de Homicidio Culposo… (Omissis)
(…)por lo que debió aplicarse el delito de Homicidio Intencional conforme al artículo 405 del Código Penal… (Omissis)
Es por ello que existe en la sentencia emanada del juzgado Tercero de Primera instancia en Funciones de Juicio del circuito judicial Penal del Estado Miranda, el vicio de infracción de ley por errónea aplicación del artículo 409 del Código Penal, ya que en función de los hechos acreditados en el juicio oral y público, el Juez debió aplicar el artículo 405 del Código Penal, es decir, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, por lo que solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 457 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que esa Corte Apelaciones dicte una decisión propia y condene al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMÍNGUEZ, titular del cédula de identidad N° V-10.281.981, a cumplir la penador la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal….”

Ahora bien, se hace necesario para este Tribunal de Alzada, lo establecido en los artículo 405 y 409 ambos del Código Penal vigente, lo cual señala el tipo penal objeto de la presente causa, que textualmente estipula lo siguiente:
“…artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años…”

“…artículo 409. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente.
Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentarse hasta ocho años…”(Negrillas y subrayado de esta Corte)

Sobre este aspecto en particular se ha pronunciado el más Alto Tribunal de la República, en Sentencia N° A018 de fecha 30/04/2002. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener que:

“…En relación con el planteamiento relativo al cambio de calificación, esta Sala constató; que efectivamente el ciudadano YILBER JOSÉ ARROYO MENA, fue acusado en fecha 2 de junio de 2006, por parte del Ministerio Público, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem.
Igualmente se evidencia, que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, en fecha 29 de junio de 2006, ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se admitió totalmente la acusación, en contra del acusado de autos, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, aperturándose la presente causa a juicio.
De la sentencia dictada, en fecha 18 de marzo de 2008, por el Juzgado de Juicio Unipersonal Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se desprende del capítulo primero, una vez enunciados los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano YILBER JOSÉ ARROYO MENA, lo siguiente:
“…El Ministerio Público calificó estos hechos como: Homicidio Intencional en Grado de Frustración…”.
Una vez culminada la recepción de las pruebas, durante la celebración del juicio, la defensa en sus conclusiones manifestó:
“…No se logró demostrar la participación y correspondiente responsabilidad de su defendido por el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración…”.
De lo antes transcrito se observa, que desde el inicio del presente proceso penal, incoado en contra del ciudadano YILBER JOSÉ ARROYO MENA, la calificación jurídica por la cual el Ministerio Público solicitó al Juez de Control su enjuiciamiento, fue la de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y es al final del debate cuando la Juez Unipersonal Tercera de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, realiza el cambio de delito FRUSTRADO a delito TENTADO.
A pesar de haber modificado el grado del delito, no se cambió la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, razón por la cual considera esta Sala que no hubo una nueva calificación jurídica, por lo que no era necesario advertir al imputado para que preparara su defensa; toda vez que los hechos objetos del juicio no fueron alterados, y siempre se respetó el debido proceso, así que tanto el imputado como su defensa, tuvieron la oportunidad de desvirtuar cada elemento de prueba que fue presentado durante el debate.
Además, el grado del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, como lo fue en este caso, de TENTATIVA, favorece al acusado YILBER JOSÉ ARROYO MENA, por tener una rebaja especial mayor que la del grado de FRUSTRACIÓN, por lo que considera esta Sala que no era necesaria la advertencia del Juzgado de Juicio, ya que no se perjudicó al acusado.
Es obligación del Juez de Juicio hacer la advertencia del cambio de calificación, cuando en el curso de la audiencia ha apreciado, una vez culminada la evacuación de las pruebas, que los hechos dados por probados no se corresponden con la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal, ejemplo de ello, es cuando se modifica la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO a HOMICIDIO CULPOSO; en estos casos, es necesario que el acusado ejerza efectivamente su defensa, aun cuando la pena pueda ser menor, toda vez que dicho cambio no constituye un beneficio para el justiciable, ya que se dan circunstancias distintas y requiere preparar con tiempo prudencial los argumentos, para rebatir esta nueva calificación.
La doctrina ha señalado, que el delito es consumado o imperfecto, siendo el primero, aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo, es un delito incompleto donde el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustrado, figuras estas que son punibles.
En el caso de autos, el delito no se presenta consumado, se presenta incompleto, es decir, que quedó en una de las fases o etapas de la vida del delito (iter criminis), por lo que a criterio de la Juzgadora de Juicio, el delito que resultó probado en juicio, fue el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, modificando sólo el grado del delito (de FRUSTRACIÓN a TENTATIVA), aquí las circunstancias en que sucedieron los hechos fueron las mismas, lo único que se cambió fue la fase de ejecución del delito, no siendo necesaria la advertencia preliminar del Juez de Juicio, ya que el imputado no tiene que preparar defensa alguna, toda vez que los argumentos esgrimidos durante el debate sirven, para defenderse tanto de la frustración como de la tentativa del delito En virtud de lo antes señalado, esta Sala considera inoficioso anular la sentencia impugnada por tales motivos, razón por la cual DECLARA SIN LUGAR la única denuncia del recurso de casación. Y así se decide…” (Negrillas y subrayado de esta Instancia Superior)

Observa esta Instancia Superior, que rielan a los folios 164 y 165 pieza IV del presente expediente, la advertencia del cambio de calificación dada por Tribunal de Juicio (mixto), y el motivo que consideró para realizar tal cambio, de lo que textualmente se aprecia lo siguiente:

“(…) Seguidamente la Juez, no existiendo prueba alguna que recibir DECLARA CERRADA LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las dos horas de la tarde (01:30 pm). (sic) El Tribunal una vez oído lo planteado por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se establece la posibilidad de advertir el cambio de calificación de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código Penal, con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos, unida a estas especies delictivas por la figura del CONCURSO IDEAL DE DELITOS, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, a los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el CONCURSO REAL DEL DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal. Existiendo esa posibilidad de un cambio de calificación jurídica, lo cual no implica de manera alguna alteración de los hechos materia del juicio, se debe tener claro que es una facultad propia del Juez de dar a los hechos ventilados en el Juicio Oral y Público una adecuada correspondencia de los tipos descrito en la ley lo cual es una operación lógica y jurídica, en virtud de los hechos como probados por el juzgador, éste ha de encontrar la disposición legal a la cual correspondan, siendo una facultad privativa de los jueces de mérito en el ejercicio de la función pública de administrar justicia, la de apreciar soberanamente los hechos de la causa y de calificarlos, aplicándoles las disposiciones legales pertinentes (omissis)
Es por ello que este Tribunal una vez terminada la recepción de los medios de pruebas, observó que los hechos no se subsumen en los tipos penales por los que el Tribunal de Control admitió la acusación y lo ajustado a derecho era realizar el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en le artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En la única denuncia antes transcrita, alegan las recurrentes en relación con el planteamiento relativo al cambio de calificación, esta Sala Superior constató; que efectivamente el ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, fue acusado en fecha catorce (14) de enero del año dos mil once (2011), por parte del Ministerio Público, por la comisión los delitos de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos; con la aplicación de la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concurso ideal de delitos, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, siendo ésta calificación jurídica cambiada por cuanto el Tribunal de Juicio (mixto) consideró una vez culminada la recepción de todos los medios de pruebas promovidos que los hechos no se subsumen en los antes referidos tipos penales, en cuanto a que no quedó demostrado que haya habido la intencionalidad de matar por parte del justiciable.

El artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (denunciado por las apelantes como infringido), es del contenido siguiente:
“Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…” (Resaltado y subrayado de esta Instancia).

En relación con el tema, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 641, de fecha diez (10) de diciembre del año dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, dejó sentado:
“(…) De la letra del referido artículo 350, se extrae la facultad que tiene el Juez de instancia, luego de concluida la etapa de recepción de pruebas y en aquellos casos en los cuales observe la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no tomada en cuenta hasta ese momento por alguna de las partes, de advertir a las mismas sobre tal posibilidad, de manera que el acusado prepare su defensa y no sea sorprendido en el curso del juicio y, el Ministerio Público, por su parte, pueda defender su pretensión.
Dicho en otros términos, de la norma procesal transcrita, se extraen una serie de situaciones que le brindan al Juez la posibilidad de advertir un cambio de calificación jurídica cuando así lo considere. Facultad esta que está igualmente supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones por parte del Juez, a los fines de garantizar y resguardar el derecho a la defensa y de igualdad de todos los actores del proceso. Queda entendido pues, que la referida norma contempla una facultad que puede ser ejercida por el Juez si así lo estimare, más no queda obligado o atado el Juez a acoger un cambio de calificación jurídica que haya sido advertida durante el juicio, de manera que puede regresar a la calificación jurídica primaria, si así lo considerarse. (Resaltado nuestro).
Sentado lo anterior, resulta forzoso concluir que en el caso del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, nos estamos refiriendo a una facultad o posibilidad que tiene el juzgador de acoger o no la calificación del delito otorgada por el Ministerio Público...” (Negrillas y subrayado de esta Corte de apelaciones)

En el caso sub examine, este Tribunal A Quem, observó que el Juzgado A Quo (mixto) a lo largo del desarrollo del contradictorio evidenció mediante la sana critica y las máximas de experiencias que no quedó demostrado que el justiciable haya tenido la intención o ánimo de causar la muerte del niño XXXXXXXXXX, por lo que hubo un cambio de calificación jurídica advertida ésta por la Juzgadora de Juicio, de la cual se encuentra ajustada a derecho por cuanto de la misma sólo se demostró que hubo por parte del ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez, imprudencia e impericia al manejar un arma de fuego motivo del cual le ocasionó la muerte al niño hoy occiso.
Empero, esta Sala Superior constató que la decisión del Tribunal de Juicio (mixto), en la cual condenó al ciudadano acusado Edwin Alberto Castro Domínguez, a cumplir la pena de siete (07) años de presidio, por la comisión de los delitos de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la Agravante Genérica, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el Concurso Real de Delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal, apreció y valoró debidamente todas las circunstancias del hecho para llegar a la sana convicción plena que el subjudice es el autor del delito antes referido.

De todo lo anterior se colige que el Tribunal A Quo, indicó el motivo por el cual otorgó el cambio de calificación, y de acuerdo al análisis y valoración exhaustiva del cúmulo probatorio evacuado en el Tribunal Tercero de Juicio, quedó plenamente acreditado los hechos, por los cuales se condenó al justiciable, en virtud que todos y cada uno de los medios probatorios promovidos, fueron concatenados entre sí y otorgan credibilidad a los hechos, asimismo destaca este Tribunal Superior Colegiado que el ánimo o intención de matar debe comprobarse de las resultas de las pruebas del proceso, de modo que, y ante la ausencia de circunstancias objetivas, debe imperar el principio de presunción de inocencia, el cual debe necesariamente ser desvirtuado ante una posible sentencia condenatoria; en tal sentido esta Sala Superior considera inoficioso anular la sentencia impugnada por tales motivos, razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la única denuncia señalada por las recurrentes en su escrito de apelación. Y ASÍ SE DECLARA

En otro orden de ideas, este Tribunal Superior Colegiado, observa que el profesional del derecho Luis Alberto Rodríguez, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadana Edwin Alberto Castro Domínguez, estableció en el recurso ejercido como primer y único motivo de apelación, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ya que según el criterio del quejoso, textualmente expresa:

“…En la presente causa el ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez fue condenado a dos años y nueve meses (2.9) de prisión por la comisión del delito de homicidio culposo como autor y se puede determinar en la decisión el grado de culpabilidad del autor, ya que fue estimada por el ad quo como Grave, aumentando la condena a 5 años de prisión que es el término máximo, no por la calificación de grave de la culpabilidad del actor, sino por la inconstitucional aplicación de una agravante no permitida por el tipo penal sancionado, debido a las circunstancias excepcionales del mismo, que desvirtúa la aplicación de agravantes, ya que solo en tipos dolosos en cualesquiera de sus grados deben ser condenados.
III.-Control difuso de la Constitucionalidad
Los Jueces deben ser garantes de la constitucionalidad, para proteger su correcta aplicación e interpretación y así materializar el amplio concepto de la tutela judicial efectiva establecida en la carta magna. Este control está permitido a la aplicación de normas jurídicas de carácter general como es el caso de marras, ya que aceptar la aplicación de la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estaríamos en presencia de un tipo penal inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, como el homicidio culposo agravado, en este sentido la Constitución es clara y diáfana en su artículo 49 numeral 7: “ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos faltas o infracciones en Leyes preexistentes”; así como el principio general del derecho penal “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”.
Así las cosas, esta alzada esta en la obligación de desaplicar en la presente causa el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… (Omissis) Nos encontramos en presencia de una errónea interpretación y aplicación de una norma, así como la violación de un derecho constitucional que impide condenar a un ciudadano por un delito inexistente, en este caso el homicidio culposo agravado, lo ajustado a los principios generales del derecho y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la desaplicación por inconstitucional de la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y como consecuencia de tal declaratoria, mantener la pena impuesta por el ad quo de dos años y nueve meses (2.9) por la comisión del delito de homicidio culposo; así como la pena por el delito de porte ilícito de arma de fuego sancionado en el artículo 277 de la norma sustantiva penal, en concordancia con el 88 de ejusdem…”

Ahora bien, esta Instancia Superior destaca lo señalado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual establece lo a continuación:
“…Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente…” (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Como complemento a lo sostenido anteriormente, se trae a colación lo señalado en el expediente Nº 06-210, de fecha 30 de mayo de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy Mijares, la cual establece:

“…Se observa que el juzgado de juicio, no observó en su fallo el agravante genérico establecido expresamente en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puesto que de la lectura del expediente se observa que la víctima (identidad omitida), para el momento del hecho contaba con DIECISIETE AÑOS de edad y así lo acreditó el juzgado en su fallo.
Dispone el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente:
“Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente”.
En este sentido los tribunales de justicia, al momento de emitir un fallo condenatorio deben tener en consideración aquellas disposiciones legales que conducen al juzgador a ponderar la sanción a aplicar. Así pues el haber observado el contenido del artículo 217 “eiusdem”, altera significativamente la pena a cumplir por el acusado, aún cuando no haya sido alegado por el Ministerio Público, corresponde al juez, considerarlo en su fallo…” (Negrillas y subrayado de esta Instancia Superior).

Se hace necesario para esta Corte de Apelaciones, señalar lo establecido en los artículos 409, 277, 88 y 37 todos de nuestra Ley Adjetiva Penal, los cuales disponen lo siguiente:
“…artículo 409. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente.
Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentarse hasta ocho años…”

“…artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años…”

“…artículo 88. Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros…”

“…artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho…” (Subrayado de esta Corte reapelaciones)

En la única denuncia antes señalada, alega el recurrente lo referente a la agravante genérica establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Órgano Jurisdiccional Superior observa, de la revisión exhaustiva a la presente causa que, desde que el justiciable fue acusado por parte de la Representante Fiscal, había calificado los hechos con la referida agravante genérica, de allí se deduce que tanto como el ciudadano Edwin Alberto Castro Domínguez así como su defensa estaban en conocimiento de la misma, siendo esto discutido y demostrado en el juicio oral y público, destaca esta Alzada que la misma se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el hecho objeto del presente caso fue cometido en perjuicio de un niño, aunado a que la materia especial de niños y adolescentes esta tutelado como prioridad por Ley, tal como lo establece el artículo anteriormente transcrito siendo que constituye circunstancia agravante de todo hecho punible el simple caso de cometerlo en la persona de un niño, niña o adolescente. Ahora bien en este mismo orden de ideas, infiere este Órgano Jurisdiccional Superior en lo referente al cálculo de la pena por la cual fue condenado el justiciable de autos, la cual fue de siete (07) años de presidio, por la comisión de los delitos de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la Agravante Genérica, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el Concurso Real de Delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal, ahora bien, colige esta Alzada que; la Juez de Juicio al verificar que se trata de un homicidio culposo debía aplicar el término medio el cual es de dos (02) años y nueve (09) meses, sumando la agravante genérica de un (01) año, más la sumatoria del concurso real del delito por el porte ilícito de arma de fuego aplicando una cuarta parte de la pena establecida el cual se obtiene por la sumatoria de la pena de tres (03) a cinco (05) años para un total de ocho (08) años, se aplica el término medio para un cálculo de cuatro (04) años, a esto se le aplica una reducción de un cuarto (1/4) de esta pena el cual sería de un (01) año, en consecuencia; la pena a cumplir el subjudice quedaría de la siguiente manera: por el delito de Homicidio Culposo, dos (02) años y nueve (09) meses, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, un (01) año y por la Agravante Genérica, un (01) año para un total de cuatro (04) años y nueve (09) meses de prisión, por tal motivo este Tribunal Superior Colegiado considera procedente y ajustado a derecho modificar la pena dictada por el Tribunal A Quo, por la pena antes descrita; es decir, cuatro (04) años y nueve (09) meses de prisión, en consecuencia este Cuerpo Superior Colegiado, deduce lo concerniente en este punto en particular relacionado con la penalidad impuesta del justiciable de autos y como único motivo alegado por el recurrente es declarar Parcialmente Con Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA.

Por las consideraciones que anteceden, y declaradas como han sido todas las denuncias presentadas, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentados por las abogadas Desiree Alejandra Vitale Urbina, Helianna Rolains Galviz Ascanio y Derly Mariany Pimentel de Jesús, actuando con el carácter de Fiscales Duodécimas (principal y auxiliares) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho: ABG. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMINGUEZ, en consecuencia SE RECTIFICA EL DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con fundamento a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en definitiva la pena a cumplir el ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMINGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-10.281.981, en CUATRO (04) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el Concurso Real de Delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentados por las abogadas Desiree Alejandra Vitale Urbina, Helianna Rolains Galviz Ascanio y Derly Mariany Pimentel de Jesús, actuando con el carácter de Fiscales Duodécimas (principal y auxiliares) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda,

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho: ABG. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMINGUEZ, en lo referente a la penalidad impuesta al mencionado acusado.

TERCERO: SE RECTIFICA EL DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con fundamento a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en definitiva la pena a cumplir el ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMINGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-10.281.981, en CUATRO (04) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la aplicación de la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Ley de Desarme, en el Concurso Real de Delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Representantes Fiscales.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado.

Queda RECTIFICADA la Penalidad impuesta al ciudadano EDWIN ALBERTO CASTRO DOMINGUEZ, anteriormente identificado

Regístrese, Diarícese, Publíquese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUÁN LUIS IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO PONENTE

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

SECRETARIO,

ABG. PABLO FERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

SECRETARIO,

ABG. PABLO FERNÁNDEZ

Causa N° 1A-s-8731-11.
JLIV/LAGR/MOB/PF/jesehc*
Apelación de Sentencia Condenatoria.