JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

Expediente No. 11-7740

Parte demandante reconvenida: Ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-4.973.208.

Apoderados Judiciales: Abogados MAURICIO IZAGUIRRE LUJAN y FABIANA LUJAN SANTANA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 69.361 y 142.050, respectivamente.

Parte demandada reconviniente: Ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.128.799.

Apoderada Judicial: Abogada ELSY MUNDARAIN, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 78.805.

Motivo: Divorcio.

Capítulo I
ANTECEDENTES

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado MAURICIO ANTONIO IZAGUIRRE, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCÍA, contra la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire.

Recibidas las actuaciones en fecha 17 de noviembre de 2011, se dictó auto de entrada donde se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación siendo el 08 de diciembre de 2011, a las once de la mañana, indicándosele a la parte recurrente que tenía un lapso de cinco (05) días hábiles, contados a partir del 17 de noviembre de 2011 exclusive, para que presentara el escrito de fundamentación del recurso.

En fecha 22 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de a parte actora consignó escrito de formalización del recurso de apelación.

Capítulo II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito libelar presentado en fecha 28 junio de 2010, ante el Tribunal de la causa la parte actora adujó entre otras cosas:

Adujó que en el mes enero le mes de enero de 1999 conoció a la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ.

Que durante su unión de hecho procrearon un hijo de nombre (identidad omitida), quien nació en fecha 12 de febrero de 2000.

Que posteriormente en fecha 28 de noviembre de 2008 contrajeron matrimonio civil por ante el Registro Civil del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, quedando asentada bajo el acta Nº 241.

Que en principio todo iba bien, había armonía entre los cónyuges, pero desde el mes de enero de 2009 hasta la actualidad, la vida en común se volvió intolerable, en virtud de que la demandada ha tenido una conducta contraria a sus obligaciones como cónyuge, y no contribuye con las cargas de la comunidad, además que no asistirlo en sus necesidades y lo irrespeta constantemente, lo provoca, pelea con él hasta el punto de amenazarlo de muerte.

Que toda la carga económica del hogar la asume él, es decir el pago de todos los servicios básicos como luz, teléfono, educación escolar del niño, vestido, medicina, alimentación, recreación. Adujó además, que la demandada llega tarde los fines de semana al domicilio conyugal, en la madrugada, ya que va a fiestas con sus amigos, incluso por su desaparición sin justificación con el niño por varios días, por lo que presento una denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística.

Que la cónyuge abandonó a su hijo (identidad omitida), no esta pendiente de su alimentación, vestido y salud. Adujó además, que obliga al niño a acostarse tarde ya que ella llega tarde al domicilio por estar en fiestas, que propina maltratos físicos y verbales, por lo que en la presente fecha el niño presenta afectación emocional.

Que toda esa situación fue debidamente informada en fecha 06 de mayo de 2009 al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora del estado Miranda.

Que su cónyuge presentó denuncia temeraria de fecha 21 de diciembre de 2009 ante la Comisaría Policial del Municipio Plaza Guatire sin fundamento alguno, solo para lograr su salida maliciosamente del domicilio conyugal con apoyo de la fuerza pública.

Que actualmente se encuentra viviendo en un inmueble que tuvo que alquilar en Guatire incurriendo en gastos exorbitantes, no obstante quiere hacer valer sus derechos civiles, por lo que quiere disolver el vínculo matrimonial que lo une a su esposa.

Fundamentó su demanda en los artículos 185 ordinales 2º y 3º, 139 y 165 del Código Civil.

Concluyó solicitando, se declare con lugar la demanda, la solicitud de medidas provisorias relacionadas con la responsabilidad de crianza, se condene a la demandada a pagar las costas y los costos que genere el presente juicio.

Estando en la oportunidad legal para contestación de la demanda, la parte actora consignó escrito donde alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que acepta y ratifica que en enero de 1999 contrajo matrimonio legal con el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCIA.

Que acepta que antes del matrimonio hubo una relación concubinaria.

Que acepta que procrearon un (01) hijo que lleva por nombre (identidad omitida).

Que niega, rechaza y contradice, todo el contenido y parte de lo alegado tanto el derecho como en los hechos invocados por el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA.

Que niega, rechaza y contradice que su cónyuge era quien tenía la carga económica ya que trabajaba y aportaba y cumplía con todos sus deberes de esposa y madre.

Que niega, rechaza y contradice que llega tarde al hogar, que es responsable tanto con su hijo como con su esposo, y que es este quien se a dedicado a despreciarla, hostigarla, presumiéndole y ofendiendo colocándole un marido de su imaginación.

Que su esposo ha utilizado los cuerpos judiciales para realizar denuncias injustificadas sin fundamento alguno, ya que él siempre ha tenido conocimiento de donde se encuentra, sólo que por sus celos y por su inseguridad busca llamar la atención para luego culparla, y justificar sus celos pues es una persona mayor.

Que fue su cónyuge él que abandonó el hogar de manera voluntaria, aun viviendo en la misma casa.

Que niega, rechaza y contradice que ha abandonado a su hijo, ya que siempre se ha dedicado, a cuidarlo y protegerlo y a velar por él, que esta pendiente de todas sus necesidades y no como su padre que lo ha manipulado ofreciéndole cosas y regalos.

Que su cónyuge solo quiere usar al niño para ponerlo en su contra, hacerle daño y no para criarlo y cuidarlo. Que si el niño presenta problemas de conducta y distracción es a consecuencia del problema con su padre quien los acosa, y los hostiga armando escándalo a toda hora cuando habitaba con ellos, por lo que interpuso una denuncia ante la Comisaría Policial del Municipio Plaza Guatire, por el maltrato que le profirió su cónyuge.

Que niega, rechaza y contradice que abuso de las Leyes y especialmente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una vida Libre de Violencia, simplemente hizo valer sus derechos en la cual en su estado creyeron conveniente la salida del hogar.

Que a contrario de su cónyuge que aun estando juntos y viviendo en la misma casa le interpuso una solicitud de mero declarativa para que le reconociera el cincuenta por ciento (50%) de los derechos del bien inmueble de la comunidad conyugal, y aun reconociéndole sus derechos del bien inmueble de la comunidad conyugal, sin ir a juicio lo aceptó y se homologó la solicitud realizada donde sin objeción le reconoció los derechos, pues su cónyuge valiéndose de su buena fe y de su desconocimiento de leyes y abusando del cargo que tiene en el Tribunal Supremo de Justicia le interpuso una demanda por intimación de honorarios.

Que su cónyuge le tiene un acoso al igual que sus abogados amedrentándola, y pidiéndole la desocupación del inmueble producto de la comunidad conyugal.

Una vez finalizada la contestación de la demanda, la parte actora reconvino en los siguientes términos:

Que de conformidad a lo establecido en el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, reconviene al ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, porque su conducta encuadra en las causales previstas en los ordinales 2do y 3ro, del artículo 185 del Código Civil, por constituir abandono voluntario y exceso, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

Que el demandante alega el abandono voluntario de su parte, cuando fue él el que abandono voluntariamente el hogar.

Que se evidencia que a su cónyuge solo le interesa lo material tratando de desvirtuar los derechos que tiene, ya que de manera temeraria se ha encargado de interponer demanda para tratar de intimidarla y sacarla de su hogar el cual constituyeron estando juntos.

Que en el mes de enero de 1999, contrajo matrimonio legal con el demandante y que procrearon un (01) hijo que lleva por nombre (identidad omitida).

Que al principio todo marchaba bien tanto en el concubinato como en el matrimonio, existiendo estabilidad y sana paz, pero al cabo de cierto tiempo la relación entre pareja se tornó tensa y hostil por múltiples problemas que suscitaron día a día, haciendo insoportable la vida en común, tornándose lamentablemente la relación en un abandono voluntario de los deberes conyugales por parte del cónyuge, aun viviendo en la misma casa, pero sin existir cohabitación.

Que es el caso que cuando estaban viviendo juntos se sentían separados, debido a una serie de inconvenientes y diferencias que se presentaron dentro de la convivencia; que no pudieron subsanarse como desprecio de su cónyuge hacia su persona, amenazas constante de divorcio, su cónyuge no tenía límites para sus reclamos.

Que en algunas ocasiones, en reuniones y celebraciones en la que se encontraban familiares y amigos, su cónyuge protagonizaba escándalos, la atacaba y humillaba, a pesar de que siempre se esmeraba en la atención para su esposo y su hijo.

Que lamentablemente continuaron los problemas día a día entre la pareja, discusiones en la que se planteaba el divorcio en varias oportunidades.

Que su cónyuge se convirtió en una persona celosa, comenzó con unos reclamos porque presuntamente le dijeron que andaba y mantenía relaciones amorosas con otro hombre, lo que es completamente falso.

Que la conducta de su cónyuge hostil, agresiva, injustificada y con toda intención de insultos, humillaciones de manera reiterada como las difamaciones, injurias y ofensas frente a sus amistades.

Que en virtud de que el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA ha asumido una conducta de irrespeto, abuso, sevicia y comportamiento injurioso e injustificado, abandonando voluntariamente el hogar incumpliendo sus deberes como esposo, haciendo imposible la vida en común demandándola en divorcio de manera injuriosa y levantándole calumnia es por lo que lo reconviene formalmente al ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCIA, fundamentándose su acción en las causales 2da y 3ra del artículo 185 del Código Civil.

Que en relación a las instituciones familiares adujo, que la patria potestad de su hijo sería ejercida por ambos padres.

Que en relación a la responsabilidad de crianza solicitó se le otorgue a su persona.

Que en cuanto a la obligación de manutención se establezca de la manera siguiente: un (1) salario mínimo mensual, tomando como base el salario mínimo mensual, establecido por el Ejecutivo Nacional lo que equivaldría a MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BS.1200,00), con el ajuste automático; en el mes de diciembre comprarle sus ropas y zapatos así como el regalo de niño Jesús que de acuerdo a que la edad. Cubrir todos sus gastos de educación hasta uniforme, útiles y colegios, como en la universidad y si llegase a la mayoría de edad y no pudiese costearse sus estudios y que se comprometa a costeárselos así mismo a mantenerle una póliza de seguro. A todo evento solicito que el padre del niño sea intimado a ello, a fin de que se fijara o se modificara la Obligación de Manutención.

Que con respecto al Régimen de Convivencia Familiar, solicitó se estableciera un régimen abierto siempre y cuando no perturbara las actividades escolares del niño. Además los fines de semanas alternos, pudiendo salir el niño con su padre, pernotando en casa del padre. En cuanto a las vacaciones escolares serán compartidas en parteas iguales el día del padre lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre. Respecto a las festividades navideñas, Semana Santa, Carnaval también serán compartidas, en partes iguales. O si el padre disfrutas los carnavales con su hijo la madre disfrutara Semana Santa y viceversa. El padre podrá buscar a su hijo al colegio y además compartir con ellos los días de semana mientras no perturbe sus actividades escolares. Se tomará en cuenta la opinión del niño en cuanto al presente régimen.

Que en virtud de todo lo expuesto solicita se declare sin lugar la demanda interpuesta por su cónyuge se declare con lugar la presente reconvención y se declare disuelto el vínculo matrimonial.

Por su parte la parte actora contesto la reconvención en los siguientes términos:

Que niega, rechaza y contradice la en reconvención propuesta en su contra, en toda y cada una de sus partes.

Que en el presente caso existe una violación del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por existir un evidente y típico caso de inepta acumulación de pretensiones por procedimientos incompatibles, por el quebrantamiento de una disposición legal de orden público, trayendo como consecuencia la inadmisibilidad de la reconvención propuesta.

Que la Abogada ELSY MUNDARAIN SALAZAR, pidió en su libelo de demanda se le tramitara el juicio de Divorcio, el pago de la obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, acumulando tres pretensiones distintas que deben ser tramitadas de en procedimientos distintos.

Que en la reconvención lo aplicable era la declaratoria de inadmisibilidad.

Que con la admisión de la reconvención se violo el debido proceso, derecho a la defensa y orden público procesal absoluto.

Que es falso de toda falsedad, y por eso rechaza de forma absoluta la aseveración hecha por la demandada reconviniente en que su representado haya abandonado de forma voluntaria su hogar aunque permanecía en el, dado que la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, fue quien reseño en el libelo de reconvención, la que abandonó totalmente a su representado, así como todas sus obligaciones maritales y familiares al estado de un abandono total de su hijo.

Que su representado es el que pagó y siguió pagando los gastos del hogar y de todos los integrantes del núcleo familiar.

Que su representado siempre ha cumplido con todas sus obligaciones del hogar, como lo confiesa la demandada en la reconvención.

Que niega, rechaza y contradice que su representado haya cometido el abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común.

Que niega, rechaza y contradice la reconvención, dado que es falso los hechos alegados y es clara la falsedad, por cuanto expresó que desde algún tiempo, no precisando fecha cierta, como se hizo en la demanda principal de divorcio.

Adujo que en fecha 03 de enero de 2009, la ciudadana AURA RAMIREZ, sostuvo una discusión con la demandada, exigiéndole que dejara en paz a su nieto KELVIN GOMEZ (amigo intimo de la demandada), ya que contantemente visitaba al ciudadano antes mencionado en su apartamento causando molestias a la familia.

Que niega, rechaza y contradice la reconvención dado que es falso que su representado amenazara a la demandada, que fue ésta quien denuncio a su representado de forma maliciosa para sacarlo de su casa como en efecto lo logro con una medida administrativa de prohibición de permanencia en el hogar, después de muchas denuncias, e hizo que tuviera que irse de su casa, la cual el solo pago y compro con su trabajo de muchos años, al ser el único que trabajaba.

Que niega, rechaza y contradice la reconvención dado que es falso que su representado protagonizara escándalos, atacara y humillara a la demandada, y de que esta se esmerara en la atención de su cónyuge y en la atención de su hijo, siendo la verdad que el abandono por parte de su cónyuge fue la que generó que se acudiera a la vía judicial.

Que niega, rechaza y contradice que la demandada reconviniente hay intentado dialogar o buscar un arreglo en el núcleo familiar dado que nunca permanecía en el hogar y mantenía al niño en total abandono.

Que niega, rechaza y contradice que haya existido acoso alguno hacia la demandada reconviniente, ni por parte de su representado, ni por parte de los abogados.

Que niega, rechaza y contradice que su representado haya incumplido sus obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro, protección, y que es claramente probado por el hecho de mantener un póliza de seguro a favor de su esposa y de su hijo, ya que es el único que sufragó todos los gastos de las diversas intervenciones quirúrgicas a que se han sometidos, y que en cuanto a la falta de cohabitación es claro que es la demandada reconviniente que ha incumplido con esa obligación, pues ahora es que considera que su representado, después de casi veinte (20) años de concubinato es un hombre viejo para ella, como lo confiesa en la reconvención en un principio, cuando insinúo una relación entre su madre y su representado.

Que niega, rechaza y contradice que su representado sea un hombre hostil, agresivo, que insultara a su pareja y la humillara en forma reiterada.

Que es falso de toda falsedad que su representado haya dejado de cumplir con su obligaciones de padre para con su hijo, ya que él y mas nadie es el que le provee al niño vestimenta, comida, asistencia médica y todo lo que necesite, así como los medios de recreación y esparcimiento, aunado al hecho de que paga todos los gastos de escolaridad, y es fácil de comprobar ya que la madre no trabaja.

Que su representado se opone, y así lo solicito al Tribunal de la causa, que niegue el pedimento de que se fije una obligación de manutención a favor de su hijo el niño (identidad omitida) por la suma de un salario mínimo mensual, y la solicitud de ajuste automático, así como los demás pedimentos dado que su representado cumple con todas esas obligaciones de manera permanente.

Adujó que su representado no ha dejado de mantener contacto permanente con su hijo.

Finalmente, concluyó solicitando que la reconvención sea declarada inadmisible.

Capítulo III
PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

Adjunto al escrito libelar presentado ante el Tribunal de la causa en fecha 28 junio de 2010, la parte actora consignó los siguientes medios de prueba:

Documentales:

1.- Copia certificada del acta de nacimiento del niño (identidad omitida). Expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda. Acta Nº 1410, de fecha 07 de junio de 2000. (f. 15 Pieza I). Quien aquí suscribe le da pleno valor probatorio a esta documental de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, quedando demostrada la existencia y filiación del niño. Y ASÍ SE DECLARA.

2.- Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ MORENO GARCIA y MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, registrada bajo el Nº 241, en fecha 28 de noviembre de 2008, por ante el Registro Civil de la Parroquia Guarenas del Municipio Plaza del Estado Miranda. (f. 16 Pieza I). Esta Juzgadora otorga pleno valor probatorio a la presente documental de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, con la cual se considera demostrada la celebración del matrimonio entre los contendientes.Y ASÍ SE DECLARA.

3.-Informe Psicológico realizado al niño (identidad omitida), suscrito por la licenciada MARIABEL BOADA. (f.20 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aporta elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

4.- Copia del escrito de fecha 06 de mayo de 2009 presentado por el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. (Folio 20 al 27 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

5.- Copia Simple de boleta de notificación dirigida a la ciudadana MILDRED GUEVAR ORTIZ, emanada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial. (f. 28 y 29 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aportan elementos de convicción, para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

6.- Copia simple de oficio dirigido al Hospital General Guatire Guarenas, específicamente al Departamento de Psicología, emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. (f. 30 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

7.- Copia de comunicación suscrita por el ciudadano EDUARDO MORENO, dirigida al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora del la Circunscripción Judicial de estado Miranda. (f. 31 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes, ya que no aportan elementos de convicción, para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

8.- Copia simple de tarjeta de control de citas de psicología del niño (identidad omitida), así como constancia de asistencia a las consultas. (f. 32 al 35 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aportan elementos de convicción, para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

9.- Copia simple de comunicado suscrito por el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCIA, dirigido al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante el cual consigna informe psicológico realizado al niño. (f. 36 al 38 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

10.- Copia simple de comunicado suscrito por el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO, dirigido al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. (f. 39 y 40 Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

11.- Copias simples de actuaciones del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, relacionada con medida de protección en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCIA. (Folio 28 I pieza). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinente, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

12.- Participación de denuncia Nº 623-9 formulada por la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, de fecha 21 de diciembre de 2009, ante la Oficina de Violencia contra la Mujer de la Policía Municipal del Municipio Zamora. (f. 41 al 44 Pieza I). Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido impugnada por la parte demandada, quedando probado la denuncia formulada por la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, en contra del ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCIA.

Mediante diligencia de de fecha 6 de julio de 2010, la parte demandante consignó ante el Tribunal de la causa las siguientes documentales:

1.- Copia simple de Informe médico realizado al niño (identidad omitida), suscrito por la Dra. Pediatra - Neonatologo. (F. 54 al 56 Pieza III). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes ya que no aportan elementos de convicción, para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

2.- Facturas varias por concepto de alimentos, medicinas, artículos de aseo personal, ropa, calzado y artículos escolares del año 2009. (Folio 59 al 259 Pieza I, folio 03 al 236 Pieza II y folio 03 al 182 Pieza III). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA

3.- Facturas varias por concepto de útiles escolares (folio 183 al 196 Pieza III). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

4.- Copia de control de pago de la Unidad Educativa Virgen del Rosario (folio 197 al Pieza I). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes, ya que no aportan elementos de convicción, para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

5.- Copia de control de pago de transporte del niño (identidad omitida), y varios recibos por el mismo concepto. (f. 231 al 242 III pieza). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

6.- Recibos de pago de condominio (f. 247 al 259 Pieza III). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

7.- Facturas varias por concepto de medicinas, y varios informes médicos realizados a la ciudadana MILDRED GUEVARA ORTIZ y al niño (identidad omitida). (f. 260 al 310 III pieza). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes ya que no aportan elementos de convicción, para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

8.- Facturas y recibos de pagos varios por concepto de alimento, servicios, colegio y otros. (f. 02 al 178 IV pieza). Esta Alzada considera que el presente medio de prueba debe declararlo impertinentes, ya que no aportan elementos de convicción para demostrar las causales imputadas a la cónyuge. En tal sentido, esta Juzgadora no le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

Testimoniales:

De las ciudadanas CARMEN ORTIZ, AYARIS PEÑA, SINAILIN KAIRET MORALES.

Se observó de la deposición de la ciudadana CARMEN EDECIA ORTIZ FLORES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.308.547, lo siguiente: “(…) P. Diga la testigo que relación tiene con la ciudadana Mildred Guevara, R. Soy su mamá. P. Diga la testigo si conoce al ciudadano Eduardo Moreno, R. Si lo conozco. P. Diga la testigo desde cuando? R. Hace 18 año. P. Diga la testigo si le consta que el ciudadano Eduardo Moreno se ha hecho cargo de la crianza de Sinailin? R. Si, desde los 8 meses hasta los 16 años de edad. P. ¿Diga la testigo como ha sido la relación del ciudadano Eduardo Moreno con el niño (identidad omitida) si ha sido armonioso o conflictiva? R. Normal a veces lo regañaba y a veces le daba cariño como todo padre. P. Diga la testigo porque lo regaño? R. Por lo que visto desde que nació lo regañaba para que se cepillara los dientes, para que estuviera limpio. P. Diga la testigo si el señor Carlos Moreno es quien mantiene al niño (identidad omitida), le da alimentación, educación etc? R. Siempre ha sido buen padre y se ha encargado de su educación desde hace un año no le da alimento. P. Diga la testigo si sabe que la relación desde el 2009 ha sido conflictiva entre el señor Eduardo y Mildred? R. Si, desde que empezó a trabajar la relación ha sido mala conflictiva. P. Diga la testigo la testigo si la ciudadana Mildred ha tenido conflictos con la adolescente Sinailin? R. Si, le rompió la boca en una oportunidad que le reclamó por su pareja?. P. Diga la testigo si la ciudadana Mildred Guevara rechaza no quiere y desatiende al ciudadano Eduardo Moreno? R. No lo tomo más en cuenta por problemas del matrimonio. P. Diga la testigo si le consta que la ciudadana Mildred Guevara es una trabajadora ejemplar y se encarga de su hogar? R. Hace tres años no. P. Diga la testigo si el (identidad omitida) ha presentado desnutrición? R. Cuando empezaron los problemas si estaba descuidado y ahora desde un año para acá no esta descuidado ha engordado no se ve descuidado ni quemado por el sol, esta mejor. P. Diga la testigo si cuando lo vio descuidado cuales eran las características dl niño?. R. Bueno, delgado, descuidado. P. Diga la testigo si la ciudadana Mildred Guevara se ausentaba de noche?. R. Yo, no la vi me comentaba su esposo. P. Diga la testigo si la nieta Sinailin le comento si su mamá llegaba tarde? R. me lo comento una vez. P. Diga la testigo si usted sabe que la ciudadana Mildred Guevara tiene una relación amorosa? R. Si, a raíz de eso empezaron los problemas y de hecho su hija se lo reclamaba. P. Diga la testigo si se llama Kelvin? R. Si, kelvin y vive con ella en el apartamento. De seguidas pasa a repreguntar el abogado asistente de la parte demandada reconviniente: “P. Diga la testigo como le consta que los problemas comenzaron a raíz de que ella empezó a trabajar. R. Soy su mamá y yo lo sé. Cuando ella comenzó con los problemas yo me lo imaginaba la conozco siempre fuimos unidas de hecho cuando salió embarazada a los 16 años de Sinailin yo siempre estuve a brazo partido con ella. De hecho cuando empezó su relación con el señor Moreno se lo dije que respetara y hasta le pegue cuando supe lo que estaba pasando. P. Diga la testigo como es su relación con Mildred. R. Desde que empezó con su nueva pareja no quiso nada más con la familia. P. Diga la testigo como le consta que la testigo tiene un hombre metido en su casa sino la visita. Por medio de la niña, ella me cuenta y cuando llega la nieta a visitar a su mamá encontró al hombre en toalla. P. Diga la testigo si usted ha visto personalmente a la presunta pareja de su hija, R. No, lo he visto yo no he ido. P. Diga la testigo como es cierto que usted se encuentra muy agradecida con el señor Eduardo? R. Si estoy muy agradecida, y ella llevó al señor Moreno y lo lleva a la casa empiezan las cosas entre ellos. El Señor Moreno cuido a la niña de 8 meses, yo hace 15 años me hice una operación de columna la cual me la pago el señor Moreno me consiguió la operación por eso estoy agradecida y no solo por mi sino por la adolescente mi nieta, y no como usted, puso en el expediente que yo era mujer del señor Moreno me hirieron en el corazón por `poner eso en el expediente. Si, estoy agradecida con el señor Eduardo Moreno para toda la familia, ella muy buena hija solo cuando ella conoció a esa nueva pareja. P. Diga la testigo como es la relación con el niño (identidad omitida) y su madre, R. Buena nunca lo vi maltratándolo. P. Diga la testigo quien cumple con la manutención del niño. R. El cumple con la educación, en la comida y la distracción ninguno de los dos. P. Diga la testigo entonces como cubre la manutención? R. No, lo se la mamá no trabaja. P. Diga la testigo si tenía conocimiento de que la señora Mildred esta trabajando?, R. si, yo le preste para que empezara a trabajar. Pero ella misma me dijo en una oportunidad que ella vivía de unos cesta ticket que le daba la pareja. La Juez pregunta: P. Diga la testigo cuanto tiempo duro la relación de manera armónica?, R.16 años. P. ha vivido usted con su hija y su esposo? R. Viví una vez un mes. P. Diga la testigo cuanto tiempo vivieron con usted? R. 1 año. P. Diga la testigo como fue la relación?. R. Peleaban. P. Diga la testigo vio una situación de violencia? R. Si, peleaban de parte de el era solo palaras. P. Diga la testigo si en alguna oportunidad agredió con un arma blanca a su esposo. R. no lo vi. P. Diga la testigo si usted pudiera precisar si su hija es capaz de agredir con un cuchillo a su esposo? R. Bueno antes la conocía ahora no se. P. Diga la testigo considera usted que la señora podía ausentarse de su casa por un día? R. Siempre llegaba tarde pero un día no. P. Diga la testigo si su hija era una madre ejemplar y cuando dejó de serlo? R. Cuando empezó a trabajar. P. Diga la testigo la relación amorosa es de cual data? P. sacando la cuenta desde que la niña cumplió 15 años. P. Diga la testigo que edad tiene la niña? R. 18”. A la presente testimonial se le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 508 del código de Procedimiento Civil, Observa quedando demostrado el hecho cierto de la relación amorosa o extra-marital de la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA, y el tiempo aproximado del comienzo de dicha relación. Y ASI SE DECLARA.


Mediante escrito de fecha 6 de agosto de 2010 el la parte actora consignó lo siguiente:

1.- Contrato de arrendamiento suscrito por las ciudadanas BRENDA YALITZA GUEVARA HERNANDEZ, SURIMA JUDITH HERNANDEZ CARRERO y el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA. (f. 29 al 32 Pieza V).Se observa que la presente documental fue impugnada por la parte demandada, por lo que debió ser ratificada por los terceros de quienes emana, mediante la prueba testimonial, conforme a los establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que se desecha. Y ASÍ SE DECIDE.

2.- Recibos por concepto de pago de alquiler de un apartamento ubicado en Guatire, urbanización Vicente Emilio Sojo, Piso 4, Edificio C-31, apartamento C3-52, etapa C. (f.33 al 35 Pieza V). Se observa que la presente documental fue impugnada por la parte demandada, por lo que debió ser ratificada por los terceros de quienes emana, mediante la prueba testimonial, conforme a los establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que se desecha. Y ASÍ SE DECIDE.

Mediante escrito de promoción de pruebas presentado ante el Tribunal de la causa en fecha 06 de agosto de 2009 la parte actora promovió lo siguiente:

1.- Copias y /o tarjetas insertas en la carpetas de las piezas 1, 2, 3 y 4 del presente expediente, las cuales fueron descritas anteriormente. (anteriormente valoradas).

2.- Informe médico expedido en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.(anteriormente valoradas).

3.-Prueba testimonial de las ciudadanas AYARIS PEÑA, CARMEN ORTIZ, el niño (identidad omitida) y la adolescente SINAILLIN KAIRET MORALES GUEVARA.

4.- Solicitó se realizara informe social en el domicilio conyugal y sus adyacencias, a los fines de determinar las condiciones en que se desenvuelve el niño (identidad omitida). (f.37 al 51 del Cuaderno separado de Custodia). Este Juzgado le otorga pleno valor probatorio en virtud de haber sido realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de la causa, quedando evidenciada la situación del grupo familiar. Y ASI SE DECIDE.

Mediante escrito de contestación de presentado en fecha 13 de agosto ante el Tribunal de la causa la parte demandada reconviniente promovió los siguientes medios de pruebas:

Promovieron el mérito de la comunidad de la prueba en todo lo que favorezca y pueda servir para dilucidar y demostrar los hechos aquí alegados.

Promovió las testimoniales de de las ciudadanas CARMEN AYARIS PEÑA y JENNIFER FLORES.

De la deposición de la ciudadana JENNIFER FLORES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.376.604, se observó lo siguiente: “…P. Diga la testigo si conoce a la ciudadana Mildred Guevara, R. Si. P. Diga la testigo si de ese conocimiento que tiene sabe que estuvo casada con Eduardo, R. Si, tengo conocimiento. P. diga la testigo que, R. Si, desde hace tres años el señor estuvo agresivo y no podía entrar. P. Diga la testigo si sabe que si estuvo trabajando en los Tribunales laborales, R. Si hasta que la botaron. P. Diga la testigo si el cambió cuando empezó a trabajar. R. Si, el estaba celoso porque ella estaba más independiente. P. Diga la testigo si a raíz de que la separación con el ciudadano Eduardo trabaja por su cuenta, R. Si, la he ayudado, P. diga la testigo que el ciudadano conyugue cumple con la manutención, R. No, lo he visto P. Diga la testigo como sabe y le consta que el señor no cumple con la manutención? R. Bueno ella nos ha llamado a pedir dinero a veces nos vende y la hemos ayudado. P. Diga la testigo como es su relación con su hijo? R. Normal, cariñosa como cualquier madre a veces ha dejado de comer para darle a su hijo. P. Diga la testigo si Mildred es una madre ejemplar?. R. si, es una madre ejemplar. P. Diga la testigo por que el niño manifiesta que le tiene miedo. R. Le grita y el niño le tiene miedo. P. Diga la testigo si la madre ha inducido al niño a que le tenga miedo a su papá? R. No para nada. P. diga la testigo como era la relación entre Mildred y Eduardo? R. ella manifestó que al principio era bien luego la maltrataba. De seguidas pasa a repreguntar el apoderado judicial de la parte demandante reconvenida: “ P. Diga la testigo indicar si en este momento tiene trabajo? R. Sanofia Aventitis es un laboratorio. P. Diga la testigo que cargo? R. Es operaria. En este estado la abogado de la parte demandada reconveniente se opone. La Juez pregunta a la testigo P en que consiste su trabajo, R. soy operaria fabrico medicamentos, ayudo a mi familia y le presto a ella. P. Diga la testigo grado de instrucción?, R. Soy TSU en publicidad, bachiller y fabrico medicamentos. P. diga la testigo si usted es amiga íntima, R. Si. En este estado la parte demandada reconviniente interviene y procede aclarar que lo que significa la palabra intimo no tiene nada que ver con la parte sexual; la parte demandante reconvenida; nadie alega eso es para verificar el grado de amistad, La Juez interviene y explica a las partes que intimo tiene que ver con amistad y que ya les leyó el artículo de los testigos pueden ser amigos íntimos que la Ley lo permite e indica que continúen las preguntas. P. Diga la testigo si tiene algún interés en el juicio, R. Claro, debe solucionarse este problema y el afectado es el niño, que se aclaren ambos, porque no podemos estar en guerra si tuvieron hijos para hacer un hombre de bien, los niños, sienten los problemas tiemblan. P. Diga la testigo usted conoce al señor Eduardo Moreno? R. No, mucho P Diga la testigo la ciudadana Mildred o su abogado le dijo como tiene que declarar, R. No, P. Diga la testigo por lo que le informado a usted la ciudadana Mildred Guevara le ha dicho si el señor no le paga, R. Solo lo dicho. P. diga la testigo usted visito la casa de la ciudadana Mildred y Eduardo? R. Llegaba luego yo iba a visitar a Mildred y el llegaba molesto…”.

Esta declaración, si bien hace referencia a algunos hechos que pudiesen dar lugar a los conflictos y desavenencias existentes entre los cónyuges, no denota que la testigo haya preciado éstos, pues, sus afirmaciones vienen dadas por el conocimiento que tuvo por parte de la demandada, lo que conlleva a desechar dicha testimonial por tratarse meramente de referencial. Y ASI SE DECLARA.

Promovió la prueba de informe a los fines de que el Tribunal de la causa solicite información o copia certificada de la investigación llevada por la Fiscalía 5ta de la Circunscripción Judicial de Guarenas, donde aparece como investigado el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA. (f. Pieza V). Dicha prueba debe ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado con este medio de prueba que efectivamente la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Guarenas, tuvo conocimiento de la denuncia interpuesta por la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, en contra del ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, investigación penal signada bajo el Nº 15-F5-2676-08. Sin embargo, en fecha 20 de septiembre de 2010, la representación Fiscal solicitó el sobreseimiento en dicha causa, lo que conlleva a desecharla del proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

Informe integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de la causa. (f. 37 al 51 del cuaderno de incidencias por motivo de responsabilidad de crianza).

Asimismo, informe preliminar al grupo familiar realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de la causa. (f. 10 al 23 del cuaderno de incidencia por motivo de Responsabilidad de Crianza).

Capítulo IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guatire, en fecha 02 de noviembre de 2011, expuso al efecto las siguientes consideraciones:

“(…) Ahora bien a pesar que la audiencia de juicio nada señaló con respecto a la contestación de la reconvención que debió ser en todo caso resuelta y sustanciada en la audiencia de sustanciación corresponde a quien decide hacer el pronunciamiento con respecto a la misma. En su escrito actor reconvenido señaló por ser materia de orden público lo relativo a la in admisibilidad del escrito de reconvención por tratarse de materia de orden público en la que se establece porque así lo señalan las normas adjetivas una inepta acumulación al pretender la parte demandada reconviniente pretender acciones de divorcio conjuntamente con materias relativas a la obligación de manutención, régimen de convivencia familiar entre otras sin que, se repite se haya decido tal punto ante el Juez del tribunal Primero de Primera Instanciad de mediación y Sustanciación, sin embargo en aras de garantizar transparencia en el proceso que redundadaza en una tutela judicial efectiva, se aclara que en materia de niños, niñas y adolescentes es imperativo que en los caso de Divorcio y separación de cuerpos , se establezcan las medidas relativas a los niños, niñas y adolescentes, sin que ello signifique la prosecución de procedimientos diferentes sino `por el contrario la fijación de medidas que garanticen los derechos atribuible a niños, niñas y adolescentes que constituyen nuestro fuero atrayente sin que esto pueda interpretarse como contrario al orden público así se establece. Ahora bien, aclarado lo relativo a la contestación de la reconvención, conviene resaltar como se ha venido señalando que con respecto al acervo probatorio evacuado, cuya valoración será ampliada con el extenso de la sentencia, no ha quedado demostrado para quien decide los hechos alegados por la parte demandada reconviniente por cuanto para que configure el abandono voluntario tiene que ponerse de manifiesto la intención de querer hacerlo, lo que se desvirtúa ante el hecho impositivo que generó la medida dictada por los órganos receptores de denuncia de género que obligó al actor reconvenido a dejar el hogar que compartía con su esposa e hijos y en consecuencia dejar de cumplir como lo venia haciendo según el dicho de una de las testigos, de la propia hija que con los expertos dejo ver que la persona que le había dispensado trato de hija y la figura que reconocía como la de un buen padre era la del ciudadano Eduardo José Moreno, así como el dicho del niño quien en su entrevista señaló de forma clara que quien atendía todas las necesidades del grupo familiar era su padre antes de irse de la casa y así se decide.
Tampoco ha quedado la causal de los excesos sevicias e injurias graves, por cuanto el solo hecho de haber interpuesto una denuncia por violencia de género y haber desistido de la misma, hace inferir en una conducta temeraria que no tenía fundamento alguno y así se decide. En este orden de ideas resulta obligante declara sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente en contra del actor reconvenido ya así se decide. En este sentido y con respecto a las causales invocadas por parte de la actora en lo relativo al abandono, el cual se configura como se ha señalado a través de la voluntad de querer hacer o no hacer, no ha quedado demostrado de forma fehaciente la omisión voluntaria de tales deberes por parte de la cónyuge demandada por cuanto los testigos han sido contestes en señalar que durante el tiempo que vivió en relación concubinaria y en matrimonio con el ciudadano Eduardo Moreno , su comportamiento fue normal y acorde a las exigencias que el matrimonio establece y así se decide. No obstante con respecto a la causal tercera del artículo 185 del Código Civil en lo que respecta a las injurias es establece para quien decide como un hecho injurioso el que se le conozca un relación de pareja estando casada hecho que se desprende de la declaración que hace la madre de ésta que si bien es cierto dice no haber visto a la pareja de su hija afirma tener conocimiento de esa relación a la que le atribuye el deterioro de la relación matrimonial existente entre su hija el ciudadano Eduardo Moreno, que concatenados con el relato que hace la hija Snailin kairet Morales Guevara a los expertos del equipo multidisciplinario lo que con base a la sana critica como forma de valoración convence a quien decide de este hecho, que obliga a declarar con lugar la demanda incoada con fundamento solo a la causal tercera del artículo 185 del Código Civil y así se decide. Es necesario señalar que lo que si ha quedado claramente demostrado para esta juzgadora es el animo de no querer seguir viviendo en matrimonio que se ha puesto de manifiesto en el verba tu que ha proferido ambas partes en distintos momentos del proceso de querer divorciarse , y aunque el Juez de Protección debe ser garante de la familia como el mejor espacio para que los hijos crezcan y se desarrollen feliz y sanamente, esta garantía debe darse bajo la premisa de que estén dadas las condiciones para que ello resulte así de lo contrario sería imponer una situación que se tornaría mucho más perjudicial no solo para la pareja sino para los hijos que consecuencialmente se afectan, por lo que con base a toso lo señalado ya ha quedado demostrada una de las causales invocadas para que proceda la disolución del vinculo es que este debe ser declarado con lugar y así se decide.
En mérito de todas las consideraciones anteriores, quien suscribe la presente en su carácter de Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire, administrando justicia, en nombre de la república y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la RECONVENCIÓN propuesta por la parte demandada reconviniente en contra del actor reconvenido; SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la parte actora ciudadano Eduardo José Moreno, titular de la cedula de identidad Nº V-4.973.208, en contra de la ciudadana Mildred Yamilet Guevara Ortiz, titular de la cedula de identidad Nº 13.128.799, solo con respecto a la causal 3era del artículo 185 del Código Civil quedando así disuelto el vinculo matrimonial que los unía. Cúmplase.
Con respecto a las Instituciones Familiares que como bien se señaló deben ser garantizadas dentro de este proceso, se establece lo siguiente:
La Patria Potestad así como la responsabilidad de crianza será compartida por ambos progenitores, salvo lo que respecta a la custodia que será ejercida por la madre y así se decide.
Con respecto a la obligación de manutención se establece una cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) del ingreso que por salario neto perciba el padre con ocasión a su relación de dependencia laboral y así se decide.
En cuanto la Régimen de Convivencia Familiar se fija fines de semanas alternos, es decir que el padre podrá tener el derecho de disfrute con su hijo cada quince días, es decir dos veces, al mes con pernocta, para lo cual lo retirará de la casa donde éste resida con su madre los días viernes luego de culminada la jornada laboral de éste y las actividades extra académicas del niño y lo retornará en el mismo lugar el día domingo a las 6 de la tarde. Se fija que las vacaciones escolares serán compartidas, la mitad de estas con el padre y la otra mitad con la madre; así como los días festivos, de carnaval y semana santa que serán alternos; se fija igualmente que el día de la madre el niño estará con su madre y el día del padre con el padre. En la época decembrina se alternaran los días 24 y es decir, si el 24 lo pasa con la madre el 31 lo pasará con el padre y el año siguiente será a la inversa y así sucesivamente.
Ahora bien, debe quedar claro y debe advertirse a ambos progenitores que dicho régimen debe ser flexibilizado si así lo requiere el interés del propio hijo por tanto su derecho debe privar por ante cualquier otro derecho. Igualmente y a los fines de su materialización deben ponerse en conocimiento de esta decisión a los distintos órganos que han intervenido en razón de los conflictos como lo es el del Consejo de Protección y la fi8scalía que atendió la denuncia por violencia de genero de manera que tal medida impuesta por conflicto entre pareja no afecte la ejecución de este régimen que ya va dirigido en beneficio del niño. Se sugiere asimismo escuela para padres y fortalecimiento de la comunicación a través de terapias familiares. Cúmplase. (…)”.

(Fin de la cita).

Capítulo V
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Mediante escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 22 de noviembre de 2011, el Abogado MAURICIO IZAGUIRRE LUJAN, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, antes identificado, entre otras cosas alegó:

Que la sentencia recurrida es nula de nulidad absoluta por motivación contradictoria, al establecer hechos que la lógica del razonamiento imposibilita que tengan susbsistencias juntas lo que derivan en inmotivación del fallo por contradicción, ya que el A quo estableció que esta probado el hecho injurioso que es la relación de la demandada con una tercera persona, -párrafo anterior al dispositivo- y que no esta probado el abandono de ésta al demandante, que es su esposo.

Que también es contradictoria la sentencia recurrida, por cuanto señala la existencia de otra relación extra matrimonial.

Que esta probado que la demandada no trabaja. Que condena al demandante a pagar una obligación de manutención a su hijo, cuando esta probado en autos que la demandada fue condenada en la entrega del niño a su padre por abandono, y al pago de una obligación favor de su hijo, sin olvidar que establecer una obligación de manutención a favor de la demandada, se convertiría en un LUDIBRIO CONSTITUCIONAL y en un MONSTRUM HORRENDUM del derecho, pues se estaría favoreciendo a la tercera persona declarada en existencia amorosa extramarital, el cual disfrutaría de los beneficios del embargo del sueldo de su representado, y que supuestamente va administrar la madre para darle lo necesario al niño, cuando quedó comprobado por la Jueza de Juicio que la madre no tiene medios para mantenerse.

Que en cuanto al régimen de obligación de manutención está probado en actas del expediente, que la demandada fue condenada a un régimen de obligación de manutención, como consecuencia de que le fue otorgada la custodia de su hijo a su representado.

Que de igual forma su representado, mantiene a su mamá y dos hijos que tiene en el interior del país de una relación anterior, y que la A quo lo condenó al pago del monto del treinta por ciento (30%) del salario neto, sin tomar en cuenta que asume cuatro cargas familiares lo cual perjudica a los demás miembros de la familia, imponiendo lo máximo que permite la Ley.

Que la A quo declaró que no estaba probado el abandono del hogar como causal de divorcio, pero tomó en cuenta las declaraciones de las testigos, para mantener sus determinación respecto a una tercera persona, y lo calificó de injurioso, pero no pensó que esto es claramente incumplimiento injustificado por parte de la cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro.

Que la A quo declaró que no están probados los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, como causal de divorcio pero toma en cuenta las declaraciones de las testigos, para mantener su determinación con respecto a una tercera persona, y lo calificó injurioso, también señaló como probado el hecho que la demandada denunció a su representado y mediante una medida cautelar administrativa consiguió que fuese sacado del hogar, y asimismo declaró que de la declaración de la niña hecha ante el equipo multidisciplinario, se sostiene que ésta discutió con su mamá, porque encontró a su novio en paño en la sala de la casa, pero no pensó que esto es claramente injuria.

Que esta claro que con la forma de proceder de la A quo no se ajustó a lo alegado y probado en autos, que de manera sustancial violó y distorsionó el thema decidendum, cometiendo el vicio de incongruencia, por tergiversación de lo alegado por las partes, y violó modificando el titulo de la pretensión ala cambiar los hechos alegados en la demanda y su contestación, estableciendo unos hechos nuevos distintos a los expresamente establecidos en el juicio, lo cual esta prohibido en la Ley.

Que violó los artículos 12, 15 y 243 Ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad, por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que en cuanto a la reconvención es improcedente dado que los alegatos en que se fundamentó no fueron probados por la demandada reconviniente y con las pruebas que cursan a los autos se comprobó los hechos alegados por su representado.

Solicitó a esta superioridad revisara la conducta asumida por la demandada, y su abogada asistente, quienes mediante muchas tácticas dilatorias, suspendieron en varias oportunidades la audiencia de juicio.

Finalmente, se declare la nulidad de la sentencia apelada, con lugar la apelación y como consecuencia sea revocada la decisión recurrida, se declare con lugar la demanda conforme a las causales y los hechos invocados por el demandante, se declare sin lugar la reconvención propuesta, se revoque la obligación de manutención impuesta, se ordene el cumplimiento de la medida de custodia acordada a su representado, se ordene el cumplimiento de la obligación de manutención a favor del padre y se condene expresamente en costas a la demandada reconviniente, tanto en el juicio principal como en el de la reconvención.

Capítulo VI
DE LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN

En la oportunidad de celebrarse de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante acta levantada al efecto, se dejó constancia de lo siguiente:

“En el día de hoy, jueves ocho (08) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las once (11:00.), horas de la mañana oportunidad para llevarse a efecto la celebración de la audiencia oral de formalización del recurso de apelación que se tramita en el expediente distinguido con el Nº 11-7740, ejercido el Abogado MAURICIO ANTONIO IZAGUIRRE LUJAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.361, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, contra la decisión dictada de fecha 02 de noviembre de 2011, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire. Se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, haciendo acto de presencia el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, titular de la cédula de Identidad V-4.973.208, domiciliado en Urbanización Parque Alto, edificio 6, apartamento 632, piso 3, Guatire Estado Miranda, conjuntamente con su apoderado judicial Abogado MAURICIO ANTONIO IZAGUIRRE LUJAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.361. Igualmente se deja expresa constancia de la no comparecencia de la ciudadana MILDRED GUEVARA ORTIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.128.799, ni por sí ni por medio de apoderado judicial Presentes la Dra. Yolanda del Carmen Díaz, Jueza Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el ciudadano Secretario, Abogado RAUL COLOMABANI y el ciudadano Alguacil, Luis Eduardo Tovar. Seguidamente se ordena al Secretario, ciudadano RAUL COLOMBANI a dar lectura al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sobre los deberes de las partes y de los apoderados. Igualmente se deja constancia que la presente audiencia no fue reproducida audiovisualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (en adelante LOPNNA) por no contar con los medios para hacerlo. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Jueza, quien expuso: “ se fundamenta la presente apelación en primer término por existir contradicción en las motivaciones de la sentencia recurrida, la primera consiste en decir que está probado un hecho injurioso al existir una tercera persona en la relación matrimonial y que no esta probado el abandono sufrido por mi representado, es obvio que si existe una tercera persona en la relación matrimonial el otro conyugue fue abandonado de cuerpo y espíritu, así como es las obligaciones inherentes al matrimonio establecidas en el Código Civil Venezolano, también resulta contradictorio el hecho que quedó probado durante la sustanciación del Juicio el cual consiste en que la demandada no trabaja así lo manifestaron los testigos que acudieron al debate; ya se había acordado la custodia provisoria a favor de mi cliente y sin embargo el Tribunal condena a mi representado a pagar una obligación de manutención del treinta 30% de su salario; no cabe duda que probada la relación extramatrimonial de la demandada aunado a esta condenatoria mi representado seria víctima de una condena humillante, pues el tercero se vería beneficiado de esa condena denominada en este caso, Obligación de Manutención, la segunda denuncia quiero hacer hincapié en lo que estableció la sentencia recurrida sobre el régimen de obligación de manutención, en el cual no se tomó en cuenta y esto se habló en el Juicio, que mi mandante tiene otras cargas familiares, como son sus dos hijos que viven en el interior del país, además se encarga de cubrir las necesidades económicas de su madre que actualmente cuenta con ochenta y cinco (85) años de edad, en conclusión existen cuatro (04) cargas familiares en la cual se incluye al niño (identidad omitida), y de quedar firme la recurrida se estaría perjudicando económicamente a los demás miembros del núcleo familiar, por lo tanto solicito en nombre de mi mandante la nulidad de lo acordado por el Tribunal A quo, tomando en cuenta las demás cargas familiares y determinando un monto especifico a cumplir por concepto de Obligación de Manutención, otra denuncia es que el Tribunal de Primera Instancia considera como injurioso el hecho de que exista una relación extramatrimonial por parte de la demandada cuando de acuerdo a la jurisprudencia venezolana esto ha debido valorarse como abandono, de cuerpo y espíritu, otra denuncia quedo probado durante la sustanciación del Juicio que la demandada ha denunciado a mi representado en varias oportunidades ante el Ministerio Publico utilizando el texto legal que protege a las Mujeres de una vida libre de violencia solo para sacarlo de su casa todas esas denuncias quedaron en in limbo jurídico así quedo establecido en esta contienda Judicial además quedo demostrado que uno de los miembros de la familia específicamente la adolescente ESNAILYN GUEVARA, le reclamo a la demandada (su mama), sobre la presencia de su novio en paños menores en la sala de su casa, esta representación insiste en que tales hechos han debido calificarse como irrespetuosos encuadrando en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil venezolano, lo cual pido al Tribunal su análisis para su correspondiente declaratoria, otra denuncia la Sentencia recurrida aun cuando haya declarado con lugar la acción de Divorció distorsiono los hechos y por lo tanto el thema decidendum es decir ha debido declarar con lugar la acción de divorcio sobre el ordinal 2 del artículo 185 es decir abandono voluntario por la existencia de una relación extra matrimonial sostenida por la demandada y también declarar con lugar el ordinal 3º, por los hechos indicados en la denuncia anterior además del hecho de ser reconvenido por una supuesta e improbada relación amorosa con la suegra es decir la ciudadana CARMEN ORTIZ, no hay nada mas irrespetuoso, bochornoso, dantesco e irresponsable que tal alegato. Como consecuencia de lo anterior solicito al Tribunal de Alzada tomar las correcciones pertinentes a la parte demandada re conveniente y a su apoderada Judicial, en el sentido de que si lo considera necesario se abra un procedimiento disciplinario a esta Profesional del derecho por haberse prestado para alegar estos hechos y no haberlos probado, estos hechos sin duda alguna repercuten y dañan el núcleo familiar además que opaca la credibilidad dentro del gremio de los abogados. Por último solicito respetuosamente al Tribunal proceda a declarar con lugar la presente apelación. Es todo. ” Seguidamente la ciudadana Jueza expone: En virtud de la potestad que me confiere el Artículo 488-D, paso a retirarme por el lapso establecido en Ley para dictar el fallo respectivo. Es todo. (…)”.

(Fin de la cita)

Capítulo VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación, se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire, que declarara entre otras cosas: Primero: Sin Lugar la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente, en contra del actor reconvenido; Segundo: Con lugar la demanda interpuesta por la parte actora ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCÍA, en contra de la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, sólo con respecto a la causal 2da., del artículo 185 del Código Civil, quedando así disuelto, estableciendo como obligación de manutención el equivalente al treinta por ciento (30%) del ingreso que por salario neto perciba el padre con ocasión a su relación de dependencia laboral.

Para resolver se observa:

Como punto previo, pasa quien decide a pronunciarse sobre la denuncia efectuada por el recurrente, relativa a la contradicción que adolece la sentencia recurrida, sobre lo cual debe puntualizarse, que la motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo, siendo que la falta absoluta de éstos puede asumir varias modalidades a saber: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y d) Que todos los motivos sean falsos.

Ahora bien, en el caso de autos, extractos pertinentes de la parte motiva de la sentencia recurrida, textualmente dejaron establecido lo siguiente:

“…en lo relativo al abandono, el cual se configura como se ha señalado a través de la voluntad de querer hacer o no hacer, no ha quedado demostrado de forma fehaciente la omisión voluntaria de tales deberes por parte de la cónyuge demandada por cuanto los testigos han sido contestes en señalar que durante el tiempo que vivió en relación concubinaria y en matrimonio con el ciudadano Eduardo Moreno, su comportamiento fue normal y acorde a las exigencias que el matrimonio establece y así se decide…”

…omissis…

“…en lo que respecta a la injurias, se establece para quien decide como hecho injurioso el que se le conozca una relación de pareja aun estando casada, hecho que se desprende de la declaración que hace la madre de ésta quien si bien es cierto dice no haber visto a la pareja de su hija, afirma tener conocimiento de esa relación a la que le atribuye el deterioro de la relación matrimonial existente entre su hija y el ciudadano Eduardo Moreno…” (Resaltado añadido)

Quedando evidenciado de los mismos, que la Juzgadora de cognición de una parte expresó que los testigos expresaron que el comportamiento de la ciudadana Mildred Guevara Ortiz fue normal y acorde con las exigencias que el matrimonio establece; y por otra parte estableció que de la declaración de la madre -testigo- se desprende una relación de pareja que mantiene la ciudadana en referencia. Aseveraciones estas que coliden de forma radical y absoluta, pues, no puede desprenderse de la declaración de un mismo testigo que la cónyuge MILDRED GUEVARA ORTIZ, mantuvo un comportamiento normal y acorde, y que a su vez de dicha declaración se desprenda la existencia de una relación extra marital.

Tal forma de decidir, se encuentra reñida con los más elementales principios de la lógica jurídica y no ameritan de esta Alzada mayores comentarios, por el contrario imponen declarar con total certidumbre, la procedencia de la presente denuncia por infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando constituye un deber del Sentenciador pronunciarse conforme a lo alegado y probado en autos, ello, en concatenación del análisis que sobre las testimoniales debe efectuarse, debiendo en consecuencia declararse la nulidad del fallo recurrido, y como consecuencia de ello la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido, siendo imperativo para este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 procedimental, emitir nuevo pronunciamiento. Y ASI SE DECIDE.

DE LA SENTENCIA DE MÉRITO

Al haberse detectado el vicio de incongruencia previsto en el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, lo que por mandato del artículo 244 eiusdem conlleva a la nulidad del fallo, corresponde a esta Alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Adjetiva Civil, resolver el fondo del litigio y en tal sentido se observa:

Por razones de tipo metodológico, se procederá a resolver la reconvención o mutua pretensión propuesta bajo las consideraciones que serán explicadas infra, siendo menester indicar que la parte demandada reconvenida, alegó entre otras cosas que la conducta del ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, encuadra en las causales previstas en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, por constituir abandono voluntario y exceso, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

Que el demandante alegó el abandono voluntario de su parte, cuando fue él quien abandono voluntariamente el hogar.

Que a su cónyuge sólo le interesa lo material, ya que de manera temeraria se ha encargado de interponer demanda para tratar de intimidarla y sacarla de su hogar que constituyeron estando juntos.

Que al principio todo marchaba bien tanto en el concubinato como en el matrimonio, existiendo estabilidad y sana paz, pero al cabo de cierto tiempo la relación entre pareja se tornó tensa y hostil por múltiples problemas que se suscitaron día a día, haciendo insoportable la vida en común, tornándose lamentablemente la relación en un abandono voluntario de los deberes conyugales por parte del cónyuge, aun viviendo en la misma casa, pero sin existir cohabitación.

Que cuando estaban viviendo juntos se sentían separados, debido a una serie de inconvenientes y diferencias que se presentaron dentro de la convivencia; que no pudieron subsanarse por desprecio de su cónyuge hacia su persona y amenazas constantes de divorcio.

Que en algunas ocasiones, en reuniones y celebraciones en la que se encontraban familiares y amigos, su cónyuge protagonizaba escándalos, la atacaba y humillaba, a pesar de que siempre se esmeraba en la atención para su esposo y su hijo.

Que en virtud de que el ciudadano EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, asumió una conducta de irrespeto, abuso, sevicia y comportamiento injurioso e injustificado, abandonando voluntariamente el hogar incumpliendo sus deberes como esposo, haciendo imposible la vida en común demandándola en divorcio de manera injuriosa y levantándole calumnia es por lo que lo reconviene formalmente, con fundamento en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil.

Al respecto, y en cuanto a la causal 2º del articulo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario que invocara demandada reconviniente, se observa que el lapso destinado para ello, no se aportaron medios probatorios suficientes que demostraran el abandono voluntario por parte de su cónyuge, por el contrario, quedó demostrado en autos, que en virtud de la medida de seguridad dictada por el órgano receptor de la denuncia que formulara, el cónyuge EDUARDO JOSÉ MORENO GARCÍA, fue obligado a abandonar el hogar conyugal, so pena de desacatar dicha orden, con lo cual queda justificado su proceder, no pudiendo en modo alguno por tal motivo, configurarse la causal de abandono denunciada por la demandada reconviniente. ASI SE DECIDE.

Con respecto a causal 3º del precitado artículo, referente a las sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, tampoco quedaron probados los hechos esgrimidos en el escrito de contestación donde lógicamente se reconvino al actor, pues, tal como se infiere del capitulo destinado al análisis de las pruebas promovidas por las partes, la declaración de la testigo JENNIFER FLORES, fue desechada del proceso por ser netamente referencial; al igual que la denuncia interpuesta ante la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Guarenas, toda vez que ésta ultima fue sobreseída. Y ASI SE DECIDE.

En atención a los elementos cursantes en autos y al respectivo análisis de las pruebas aportadas por la parte demandada reconviniente, resulta evidente a los ojos de quien decide, que en el presente juicio no se demostró a cabalidad ninguna de las causales invocadas para la procedencia de la reconvención o mutua petición, debiendo igualmente advertirse, que la acción de divorcio no podrá intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas, concluyéndose en que tales circunstancias llevan a esta Alzada a la declaratoria sin lugar de ésta, tal como se declarará de manera expresa y positiva en el dispositivo de éste fallo. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la demanda incoada por el ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No.4.973.208, en contra de la ciudadana MILDRET YAMILET GUEVARA ORTIZ, fundamentada igualmente en la causal de abandono prevista en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, quien decide estima pertinente hacer previamente algunas consideraciones y en tal sentido se observa:

Antes de la reforma del Código Civil venezolano, acaecida en 1982; se hablaba de “abandono del hogar” como causal de Divorcio. Luego de la reforma, nuestro legislador se limitó a la expresión “abandono”, suprimiéndose las palabras “del hogar”. Ello, debido a que se consideró en ese momento -y se sigue considerando en la actualidad-, que para que exista la figura del abandono, no necesariamente hay que separarse o irse físicamente del inmueble que sirve de asiento al hogar común.

En efecto, lo que tipifica el abandono es la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, de manera que, conforme a los criterios modernos en esta materia, la referida causal de divorcio va más allá de la separación material del hogar cometida por uno de los cónyuges; bastando que el cónyuge culpable no cumpla voluntariamente con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio. La inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, la negativa a la cohabitación, la falta de estímulo y tolerancia para con nuestra pareja; en fin, todo acto, todo deber, toda obligación omitida voluntaria y conscientemente en perjuicio del otro cónyuge, constituye la causal de divorcio por abandono.

Ahora bien, en el sub exámine observa esta Juzgadora el hecho cierto de que la cónyuge ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA, en la evaluación integral realizada por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de la causa, informó que tenía una ‘conquista’ que denominó como tercera pareja, en razón de lo cual, y a raíz de tantos problemas, dejó la relación. Por otra parte, de la declaración de la ciudadana CARMEN EDECIA ORTIZ FLORES, se desprende lo siguiente: ¿Diga la testigo si la ciudadana Mildred Guevara rechaza, no quiere y desatiende al ciudadano Eduardo Moreno?. R. No lo tomo más en cuenta por problemas del matrimonio…”, lo que en definitiva configura el incumplimiento de los deberes que impone el matrimonio, tal como lo establece el artículo 137 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la causal 3º del artículo 185 del Código Civil, alegada por la parte demandante reconvenida para solicitar la extinción del divorcio, es necesario previamente hacer algunas consideraciones dentro de las cuales encontramos que, los excesos, sevicias e injurias, son definidos por la Dra. ISABEL GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, en su obra, lecciones de Derecho de Familia, de la siguiente manera: “Se entiende por exceso, conforme a la Jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”.

Luís Sanojo sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no éste de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio. (Sanojo, op. Cit., Págs.178-179).

En este orden de ideas, ‘sevicia’ es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos.

Por último, la injuria constituye el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de ofender, deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge. No todo exceso, sevicia e injurias constituyen causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.

El exceso, la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean, pues su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su clasificación, precisamente de las circunstancias en las cuales se produjo.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador. Se ha planteado la discusión acerca de si para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que solo un acto de exceso, sevicia o de injuria grave, pueda hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio.

Los excesos, sevicias o las injurias han de ser voluntarios, es decir han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado, que este haya actuado con intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales. Los excesos, sevicias o las injurias han de ser injustificados, si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante constitutivos de exceso, sevicias injurias (que deben haber sido determinadas en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.

Así las cosas, emerge de la declaración rendida por la testigo, ciudadana CARMEN EDECIA ORTIZ FLORES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.308.547, cursante al folio 161 de la pieza V, el hecho cierto de que la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, tiene otra relación de pareja y que a partir de allí comenzaron los problemas en el matrimonio, afirmando además que vive en el apartamento con ella, es decir en el domicilio conyugal establecido con el actor, indicando que la relación se inició desde que su nieta tenía 15 años de edad, quien actualmente cuenta con 18 años de edad, siendo que ésta ultima también afirmó que su madre tiene otra pareja, todo lo cual comporta una injuria grave que en definitiva constituye un desprestigio hacia el otro cónyuge, quedando en consecuencia probada la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, invocada también como fundamento de la demanda de divorcio. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, debe esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación ejercido, anulándose el fallo recurrido, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil -aplicado de manera supletoria- se declara sin lugar la reconvención propuesta, y finalmente con lugar la acción de divorcio ejercida por el ciudadano EDUARDO JOSE MORENO, en contra de la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA, ambos identificados, conforme a lo previsto en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, quedando en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que los unió en fecha 28 de de noviembre de 2008. Y ASI SE DECIDE.

Por ultimo, si bien es cierto que el punto controvertido o por lo que se inició el presente asunto fue la disolución del vinculo matrimonial que unía a las partes, no es menos cierto que de dicha relación matrimonial, ya disuelta, procrearon un (01) hijo, que aún se encuentra bajo la patria potestad de ambos progenitores, por lo que quien aquí juzga a los fines de garantizar la integridad física y emocional del niño, establece las instituciones familiares en los siguientes términos: 1) Que la custodia será ejercida por la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, correspondiéndole a ambos padres la Patria Potestad y responsabilidad de Crianza; 2) La cantidad de ½ salario mínimo mensual, que deberá sufragar el padre EDUARDO JOSE MORENO GARCIA, cuyo monto se incrementará al doble en los meses de agosto y diciembre; 3) El Régimen de Convivencia familiar será alterno en fines de semana, pudiendo en consecuencia el padre disfrutar junto a su hijo dos veces al mes, retirándolo los días viernes, y retornándolo los días domingos antes de las seis de la tarde (06:00 p.m.), sin que dicho régimen entorpezca las actividades escolares del niño. De igual, forma se alternaran las vacaciones del niño, en los períodos decembrinos, específicamente los días 22, 23 y 24 de diciembre de cada año con el padre; y los días 30 y 31 de diciembre y 1º de enero con la madre; carnaval con el padre y semana santa con la madre; día de la madre con la madre y día del padre con el padre; el período del receso escolar comprendido entre los meses agosto y septiembre será compartido en partes iguales. Es de hacer notar que el Régimen de Convivencia familiar aquí acordado, deberá ser invertido en los períodos siguientes salvo el día del padre y de la madre. Y ASI SE DECIDE.

Capítulo VIII
DISPOSITIVO

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado MAURICIO ANTONIO IZAGUIRRE LUJAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 68.361, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 4.973.208, contra la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire, la cual se ANULA.

Segundo: CON LUGAR la demanda de divorcio que incoara el ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No.4.973.208, en contra de la ciudadana MILDRET YAMILET GUEVARA ORTIZ, venezolana , mayor de edad y titular de las cédula de identidad No. V-13.128.799, fundamentada en las causales establecidas en los ordinal 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, y como consecuencia de ello, disuelto el vinculo matrimonial que los unía.

Tercero: SIN LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARAV ORTIZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 13.128.799, en contra del ciudadano EDUARDO JOSE MORENO GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 4.973.208.

Cuarto: En cuanto a las Instituciones Familiares se establece:

 Que la custodia será ejercida por la ciudadana MILDRED YAMILET GUEVARA ORTIZ, correspondiéndole a ambos padres la Patria Potestad y responsabilidad de Crianza.
 La cantidad de ½ salario mínimo mensual, que deberá sufragar el padre EDUARDO JOSE MORENO GARCIA, cuyo monto se incrementará el doble en los meses de agosto y diciembre.

 El Régimen de Convivencia familiar en fines de semana alternos, pudiendo en consecuencia el padre disfrutar junto a su hijo dos veces al mes, retirándolo los días viernes, y retornándolo los días domingos antes de las seis de la tarde (06:00 p.m.), sin que dicho régimen entorpezca las actividades académicas del niño. De igual, forma se alternaran las vacaciones del niño, en los períodos decembrinos, específicamente los días 22, 23 y 24 de diciembre de cada año con el padre; y los días 30 y 31 de diciembre y 1º de enero con la madre; carnaval con el padre y semana santa con la madre; día de la madre con la madre y día del padre con el padre; el período el receso escolar comprendido entre los meses agosto y septiembre será compartido en partes iguales. Es de hacer notar que el Régimen de Convivencia familiar aquí acordado, deberá ser invertido en los períodos siguientes salvo el día del padre y de la madre.

Quinto: SE INSTA a ambas partes al cumplimiento cabal y a la colaboración reciproca de lo que hoy se establece, en beneficio del interés superior del niño.

Sexto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada reconviniente.

Séptimo: Remítase el expediente en su oportunidad legal ala tribunal de la causa.

Octavo: Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los veinte (20) días del mes de diciembre dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

DRA. YOLANDA DEL CARMEN DIAZ
EL SECRETARIO

RAUL COLOMBANI
En la misma fecha, se publico y registró la anterior sentencia siendo las tres (3:00 p.m.) de la tarde.
EL SECRETARIO

RAUL COLOMBANI
YCD/rc*
Exp 11-7740