TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE: 10-7227

PARTE DEMANDANTE: ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ DE FLORES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.633.351 y la adolescente ANA MARÍA FLORES MANZINIZZ, venezolana, menor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 20.483.617.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados FÉLIX ANTONIO BRAVO MAYOL y FELIX ENRIQUE BRAVO HEVIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.883 y 80.000, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.286.054.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogadas MARIA AREVALO MEDINA, DORIA MALLIVE VEGAS y ZENAIDA J. VEGAS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.096, 19.087 y 34.183, respectivamente.

MOTIVO: PARTICIÓN DE BIENES

I
ANTECEDENTES

Corresponde a esta Alzada conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada María Arévalo Medina, apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
En fecha trece (13) de julio de 2010, esta Alzada dio entrada al expediente, asignándosele el No. 10-7227, fijando el vigésimo día de despacho para la presentación de los informes.
En fecha 16 de septiembre de 2010, estando en la oportunidad procesal indicada, comparecieron tanto el abogado Félix Antonio Bravo Mayol, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, como la abogada María Arévalo Medina, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada y consignaron sendos escritos de informes, fijándose el lapso que establece la ley para las observaciones, constando en autos escrito de observaciones presentado en fecha 29 de septiembre de 2010, por el apoderado judicial de la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ DE FLORES y de su hija, la adolescente ANA MARÍA FLORES MANZINIZZ.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Consta a los folios 180 al 193, decisión proferida por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 27 de mayo de 2005, suscrita por la Jueza Accidental DRA. LELLY MARINA MILANI B., mediante la cual, una vez sometido a su consideración y estudio el recurso ejercido contra la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual declaró con lugar la demanda por partición de bienes, recurrida por la abogada María Arévalo Medina, apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURIA, mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2004; decisión proferida por el Juzgado Superior Accidental, que ordenó reponer la causa al estado en que, con vista a la presencia en juicio de una adolescente, una vez constara en el expediente la autorización judicial respectiva, el Tribunal de la causa debería emitir pronunciamiento sobre su admisión, decisión que fue debidamente notificada a las partes, y que estando las partes a derecho, anunció recurso de casación contra la decisión del Juzgado Superior Accidental, recurso que fue negado por el Juzgado Superior natural, en virtud de haber sido interpuesto contra una decisión de reposición, que no pone fin al juicio, ni impide la continuidad del mismo; por lo que en fecha 05 de agosto de 2005 se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de origen, donde una vez consignado el requisito legal indicado en el fallo del Superior Accidental, procedió el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2006, a pronunciarse sobre la admisión, ordenándose la citación del demandado para la contestación.

Del libelo de demanda

En fecha 19 de octubre de 2006, la parte demandante consignó escrito de reforma de la demanda, en la cual quedó planteada la misma de la siguiente manera:

Que, en fecha 07 de enero de 2001 falleció ab intestato el ciudadano FREDDY ANTONIO FLORES ECHEZURIA, quien en vida fuera cónyuge de la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ y padre de la adolescente ANA MARIA FLORES MANZINIZZ, ÚNICAS Y UNIVERSALES HEREDERAS TAL COMO SE DESPRENDE DEL ACTA DE DEFUNCIÓN.
Que, en fecha 16 de marzo de 2001, la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ DE FLORES y la adolescente ANA MARÍA FLORES MANZINIZZ, declararon ante el SENIAT los bienes muebles e inmuebles que el de cujus había adquirido en vida y en comunidad ordinaria con el ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA, dentro de los cuales se encuentran lo que a continuación se detallan:

1.- El cincuenta por ciento (50%) de los derechos adquiridos sobre un inmueble constituido por tres (3) lotes de terreno contiguos, y una casa construida sobre éstos; situado en Ocumare del Tuy, Municipio Lander del Estado Miranda, determinados así:
El primero, mide aproximadamente (10 mts.), de frente por (20 mts.) de fondo, con una superficie de (200 mts.2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: frente, con casa que fue de Maria Del Rosario Flores y Rafael Antonio Flores, hoy de otro dueño, Calle Bolívar en medio; SUR: su fondo, con la quebrada Araguita, camino en medio; ESTE: casa y solar que fueron de Matilde Hernández y Maria Hernández, luego de Transporte Mi Viejo S.R.L., y después de Rafael Antonio Flores y OESTE: con casa y terrenos que son o fueron de Beatriz Veitia de Urbina.
El segundo, distinguido con el Nº 1, con una superficie de (70,68 mts.2), alinderado así: NORTE: frente, en una línea recta de (5,09 Mts.), con Calle Bolívar; SUR: en una línea recta de (0,85 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., ESTE: en una línea quebrada de (20,64 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., OESTE: en una línea quebrada de (20 mts.) con casa y terreno de Rafael Antonio Flores.
El tercero, distinguido con el Nº 2, con una superficie de (149,24 mts.2), alinderado así: NORTE: formado por dos segmentos rectos, uno de (10 mts.), y linda con casa y terreno de Rafael A. Flores, y el otro mide (0,85 m), y linda con el aludido Nº 1, que fue de Transporte Mi Viejo S.R.L., después de Rafael A. Flores; SUR: en una línea recta de (4,70 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., ESTE: en una línea quebrada de (19,59 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., OESTE: en una línea quebrada de (23,21 mts.) con casa de Josefa Maria Núñez, luego de Miguel Klie, hoy es o fue de Carmelo Logardo. La casa construida sobre los deslindados lotes de terrenos está distribuida de la siguiente forma: Dos plantas, un sótano, una parte para habitación de familia y la otra destinada a oficina y taller, con piso de cerámica y cemento; paredes de bloque de arcilla frisadas; techos de platabanda y acerolit y canal 90; rejas de hierro; baños con porcelanas; y ventanas tipo macuto, totalmente cercada y con muros en su contorno. Dicha casa tiene las dependencias siguientes: PLANTA BAJA: Con un área construida de trescientos cuarenta metros cuadrados con veinte decímetros cuadrados (340,20 m2) aproximadamente, consta de cuatro (4) dormitorios, recibo, comedor, dos (2) cocinas, cinco (5) baños, un salón principal y un (1) salón-oficina, lavadero y jardín. PLANTA ALTA: Con una superficie construida de trescientos dieciséis metros cuadrados con cuarenta y nueve decímetros cuadrados (316,49 M2), aproximadamente, consta de dos (2) dormitorios, recibo-comedor, cocina, tres (3) baños, vestier, estar y terraza, y EL SOTANO: Con un área construida de cincuenta y nueve metros cuadrados con ochenta y seis decímetros cuadrados (59,86 m2), consta de un salón destinado a taller. Dicho inmueble fue adquirido por el causante de las demandantes en partes iguales con su hermano hoy demandado, conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lander del Estado Miranda, en fecha 16 de agosto de 1991, bajo el Nº 22, Protocolo Primero, Tomo Tercero.
2.- El cincuenta por ciento (50%) de los derechos adquiridos sobre un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en la Calle Principal del Caserío Mesa Grande, Parroquia Higuerote, Municipio Brión del Estado Miranda, con una superficie de (865,25 mts.2), alinderado así: NORTE: en (26,68 Mts.), con Calle Principal de Mesa Grande; SUR: en ( 18,95 mts.) con parcela que es o fue de Manolo Méndez; ESTE: en (34,60 mts.) con parcela que es o fue de Luis Adrián Guittian y OESTE: en (41,25 mts.) con parcela del profesor Rodríguez. Dicho inmueble fue adquirido por el causante de las demandantes en partes iguales con su hermano hoy demandado, conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, en fecha 30 de agosto de 1998, bajo el Nº 50, Protocolo Primero, Tomo Quinto Segundo Trimestre.
3.- Así mismo el causante FREDDY ANTONIO FLORES ECHEZURÍA, adquirió en partes iguales con su hermano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA, de su difunto padre, una casa de habitación situada en el Sector Mesa Grande, Vía Curiepe, Parroquia Higuerote, Municipio Brión del Estado Miranda, comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: que es su frente con la Calle Principal; SUR: Con parcela que es o fue de Manolo Méndez, actualmente del Sr. Iglesias; ESTE: con parcela que es o fue del profesor Rodríguez; y OESTE: con parcela que es o fue de Luis Adrián Guittian; conforme consta de documento autenticado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Tomás Lander, Simón Bolívar y la Democracia del Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 1994, bajo el Nº 10, de los libros de Autenticaciones llevados por el mencionado Registro en función notarial.
4.- Derechos equivalentes al (50%) del valor total de un vehículo, clase: camión, Tipo: Estacas, marca: Ford; Modelo: 1979; Color: Beige; Serial Motor: V-6, Serial de Carrocería: AJF37V32753, Placas; 798-ABO, Uso: Carga. Dicho vehículo fue adquirido por el causante FREDDY ANTONIO FLORES ECHEZURÍA, durante la sociedad conyugal que hubo con la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ de FLORES, conjuntamente con su hermano, conforme consta de documento autenticado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Tomás Lander, del Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 1994, bajo el Nº 11, Tomo 22, de los libros de Autenticaciones llevados por el mencionado Registro en función notarial.
5.- Igualmente el causante FREDDY ANTONIO FLORES ECHEZURÍA, adquirió en partes iguales con su hermano RAFAEL EERNESTO FLORES ECHEZURÍA, un lote de terreno y una casa en construcción, cuyo lote de terreno tiene una superficie de (1.935 Mts.2), y la casa un área de construcción de (300 Mts.), distinguida con el Nº F-2, situado en el Sector Sabana de la Cruz, Municipio Lander del Estado Miranda, comprendida dentro de los siguientes linderos: NACIENTE: con casa y solar que pertenecieron al Sr. Carmelo Gámez, y en la actualidad de Juan Francisco Damato; NORTE: Calle en medio de Sabana de la Cruz y terreno del Sr. Hilario Castro; PONIENTE: con terrenos que son o fueron del Sr. José Manuel Tovar; y SUR: con terreno del mismo Sr. Juan Francisco Damato. Dicho inmueble consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1993, bajo el Nº 14, Protocolo Primero, Tomo Cuarto.

De la contestación a la demanda

En fecha 08 de noviembre de 2006, estando dentro de la oportunidad procesal indicada para la contestación, la abogada María Arévalo Medina, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual argumentó:

Que, reconoce como cierto el fallecimiento ab intestato del ciudadano FREDDY ANTONIO FLORES ECHEZURÍA y quien dejó como únicas herederas a su cónyuge, ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ de FLORES y a su hija, la adolescente ANA MARÍA FLORES MANZINNIZ, siendo cierto que el de cujus, adquirió en comunidad con el ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA, parte demandada en el presente juicio y hermano del fallecido, la propiedad de los bienes muebles e inmuebles detallados y descritos en el escrito de demanda, en una proporción del 50% de los derechos para cada uno, por lo que las sucesoras sustituyen al comunero en la referida comunidad.
Que, dados los sinnúmeros de inconvenientes graves por los frecuentes conflictos que surgen entre los comuneros por los bienes indivisos que les pertenecen, e , invocando los artículos 768 y 1.067 del Código Civil y por ello, revestida del carácter con el que actúa, manifiesta su conformidad en cuanto a que se ponga fin al estado de indivisión de los bienes, mediante la partición, pero expresando desacuerdo a la forma como ha sido planteada por las demandantes, la forma como debe llevarse a cabo la distribución, liquidación y partición.
Que, la controversia se centra en una partición que incluye distintas comunidades, ordinaria, hereditaria y gananciales conyugales, pero en lo que respecta a la comunidad hereditaria, tal como lo expresaron las demandantes en su escrito, ésta permanecerá en comunidad hasta que la menor alcance la mayoridad, afirmando que tal pretensión efectuada por las demandantes, haría nugatoria la partición demandada, por contradictoria.
Que, mal pueden las demandantes alegar un pacto de indivisión entre ellas y al mismo tiempo solicitar que los bienes de la comunidad sean vendidos en subasta pública, que ambos puntos de la pretensión se excluyen.
Que, la acción de división o partición judicial, tiene entre una de sus características, la de ser universal y debe abarcar todos y cada uno de los bienes de la comunidad, sea cual fuere su naturaleza, siendo imposible demandar la partición “parcial”, sin que sea imposible convenirla amigablemente.
Que, respecto a la pretensión de las demandantes en que los bienes de la comunidad sean vendidos en pública subasta, por cuanto no pueden ser divididos cómodamente, pues se violan principios fundamentales de la partición, conforme a lo establecido en los artículos 1075 y 1070 del Código Civil.
Que, dentro de las excepciones a los principios arriba invocados, se encuentran las excepciones por voluntad de las partes, mediante acuerdos y las legales, la cual es aplicable al caso frente al que nos encontramos y es el fundamento de esta oposición, pues el artículo 1701 del Código Civil señala expresamente; “ Si los inmuebles no pueden dividirse cómodamente se hará también en subasta pública. Cuando las partes sean todos mayores y consientan en ello, la venta podrá hacerse por las personas que designen”.
Que, los bienes de la comunidad son susceptibles de cómoda división, pues no existe imposibilidad material o legal de efectuarla, pueden ser divididos entre los comuneros o proporción a sus cuotas en especie, sin que con esta división se ocasione su depreciación y en tal virtud se opone y rechaza la pretensión de las demandantes en solicitar la venta de los bienes en subasta pública.
Que, igualmente objeta la solicitud de corrección monetaria puesto que no se encuentran en presencia de una obligación de valor que pueda estimarse en dinero, ni de una obligación de dinero o de pago de una suma adeudada, por lo que no es pertinente la corrección monetaria en la presente demanda.

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 28 de mayo de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la demanda intentada por la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ de FLORES y la adolescente ANA MARÍA FLORES MANZINIZZ, en contra del ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA, ordenando en la misma oportunidad la partición y liquidación de los bienes, emplazándose a las partes para que el décimo día de despacho siguiente a quedar firme el fallo, se lleve a efecto el acto de nombramiento de partidor, de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, desplegando la siguiente motivación:

“…Entendiéndose la partición de bienes comunes, como el proceso de separación de éstos que tiene por finalidad otorgar a cada una de las personas, que tiene derechos sobre los bienes indivisos, la parte material o porción que realmente le corresponde.
El procedimiento de partición, por su naturaleza, es un juicio que se rige bajo la normativa jurídica contenida en el Capítulo II, Título V, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil.
Al efecto el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:
"La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados, el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación."
Del artículo ut supra copiado se colige, que la demanda de partición o división de bienes comunes, se promoverá por la vía del juicio ordinario; sin embargo, el contenido del artículo que le prosigue, preceptúa:
"Artículo 778. En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. (omissis)."
La norma en cuestión, indica que: a) Si al contestar la demanda de partición no existe oposición a ésta, o discusión sobre el carácter o la cuota que pretenden los interesados, y además la acción se sustenta en un instrumento fidedigno que demuestre que realmente hay una comunidad de bienes indivisos, el Juez convocará a las partes a los fines de que designen al partidor. En consecuencia, se aprecia que, por no haber oposición a la partición, no existe la necesidad de un procedimiento ordinario que permita la creación de un juicio cognoscitivo, el cual conduzca al Sentenciador a determinar la procedencia o improcedencia de la acción propuesta, en razón de que las partes están de acuerdo en realizar la división de los bienes objeto de partición, es decir, no hay contención entre las partes que deba ser resuelta por los órganos administradores de justicia; b) Si en el acto de contestación se realiza la oposición, esto quiere decir, que los interesados discuten, impugnan los términos de la partición, el procedimiento se sustanciará por los trámites del juicio ordinario, en cuaderno separado, sin impedir la división de aquellos bienes cuyo dominio no se discute, o se contradice, es decir, al haber discusión sobre el carácter o cuota de los interesados el procedimiento se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará las partes para el nombramiento del partidor.
En conclusión, cuando llegada la oportunidad procesal para hacer oposición y los interesados no la efectúan, se entiende que están de acuerdo con los términos en que se demandó la partición; en otras palabras, al no hacerse oposición no hay controversia, no hay impugnación sobre el carácter o cuota de los interesados, por lo que ante este supuesto el legislador le dio facultades al juez para proferir un pronunciamiento de que es procedente la partición y ésta debe continuar, emplazando a las partes para que nombren partidor, en el término señalado en el artículo 778 de la ley adjetiva procesal.
El contenido de esta norma rectora del procedimiento de partición (778 C.P.C), no ofrece ninguna duda, el legislador da a los interesados la oportunidad procesal para que discutan los términos de la partición demandada, haciendo oposición. Si los interesados no hacen uso de este medio de defensa o lo ejercen extemporáneamente, no hay controversia, no hay discusión y el juez debe considerar que ha lugar a la partición por no haber objeciones.
El Tribunal para decidir observa:
De la revisión de los documentos consignados por la parte actora, se evidencia que el ciudadano FREDDY ANTONIO FLORES ACHEZURIA, (fallecido) quien en vida fuera cónyuge de la co-demandante ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ y padre de la menor co-demandante ANA MARIA FLORES MANZINIZZ, adquirió junto con su hermano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURIA, los bienes inmuebles y el vehículo, identificados en la demanda, y descritos en las páginas iniciales de este fallo. Así mismo se evidencia que dichos documentos no fueron desconocidos, ni impugnados por la parte demandada, por lo que el Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emana, de conformidad con lo previsto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, citada como quedó la parte demandada, ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURIA, de manera personal, tal y como consta de las actuaciones practicadas por el Alguacil del Tribunal comisionado, éste dentro de la oportunidad legal correspondiente, es decir, dentro del lapso de emplazamiento, compareció mediante su apoderada judicial, exponiendo los alegatos que consideró pertinentes, los cuales fueron expresados en el capítulo II del presente fallo, y de la lectura de dichos argumentos puede observarse que, la parte demandada, convino en la existencia de una comunidad ordinaria entre las demandantes en su condición de únicas y universales herederas del causante FREDDY A. FLORES, y el demandado RAFAEL FLORES; oponiéndose a la partición, en lo que respecta a la forma en que la parte actora pretende se realice la misma, no obstante no contradijo en forma alguna el dominio común respecto de los bienes, ni discutió el carácter o cuota de los interesados.
Así las cosas, tenemos que la comunidad se define como el derecho singular que sobre un objeto determinado tienen atribuido varias personas. Por otra parte, la doctrina ha establecido la existencia de dos tipos de comunidad fundamentales y diferentes entre sí, que son la comunidad proindivisa y la comunidad dividida. La primera de las nombradas, es aquella que permanece en estado de indivisión, y lo que existe es el derecho a la cuota que tiene cada uno de los comuneros que conforman la comunidad. En este tipo de comunidad existe una sola relación jurídica, que tiene como titular subjetivo activo a distintas personas.
En el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de una comunidad proindivisa, ello en virtud de que los ciudadanos FREDDY ANTONIO FLORES (difunto) y RAFAEL FLROES, hoy demandado, adquirieron en comunidad los bienes descritos en el libelo de la demanda, y como consecuencia de la muerte del primero de los nombrados, los bienes de los cuales era propietario en comunidad con el demandado, pasaron a ser propiedad de sus causahabientes o herederas a titulo universal, lo que significa que la comunidad de bienes continuó entre el demandado y las herederas del otro comunero.
Por otro lado, encontramos que el hecho controvertido en el presente procedimiento, lo constituyen entonces, por una parte la objeción por parte del demandado, referida a la forma en que la parte actora pretende se realice la partición; y por la otra, su rechazo tanto a la venta de los bienes por subasta pública y a la solicitud de indexación o corrección monetaria. En cuanto a la primera objeción, tenemos, que la forma o manera en que deban partirse los bienes que conformen la comunidad, bien sean muebles o inmuebles, corresponden al partidor, cuyas atribuciones se encuentran perfectamente contenidas tanto el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil, en consecuencia tal objeción, resulta a todas luces improcedente. En lo que respecta al rechazo de la venta de los bienes por subasta pública, considera quien aquí decide, que tal objeción en esta etapa procesal, resulta extemporánea, toda vez que aún no nos encontramos en la etapa ejecutiva, razón por la cual, se declara improcedente lo alegado y así se establece. En cuanto al rechazo de la indexación, este Tribunal observa que de la revisión del escrito contentivo de la reforma de la demanda, la indexación o corrección monetaria, que fuera solicitada en el libelo inicial, no fue solicitada, en tal sentido este Tribunal desecha por improcedente tal argumento y así se decide.
Establecido lo anterior, y siendo que tal y como se señaló, precedentemente, la parte demandada habiendo contestado la demanda la misma no procedió a formular oposición a la partición, a juicio de quien aquí decide se entiende que está de acuerdo con los términos en que se planteó la solicitud, en este sentido resulta forzoso para este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, declarar con lugar la PARTICION DE COMUNIDAD, interpuesta por la ciudadana ARELIS BRUNILDE DE MANZINIZZ viuda DE FLORES, y su menor hija ANA MARIA FLORES MANZINIZZ contra el ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURIA.
El Tribunal con vista a las consideraciones anteriormente expuestas, y siendo que la demanda fue apoyada en instrumento que acreditó la existencia de la comunidad ordinaria entre los ciudadanos ARELIS BRUNILDE DE MANZINIZZ viuda DE FLORES, y su menor hija ANA MARIA FLORES MANZINIZZ y RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURIA, conforme al artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal concluye que la partición y liquidación de los bienes comunes, debe hacerse conforme a las reglas comunes dispuestas en el Libro Tercero del Código Civil, determinando de seguidas la forma en que debe hacerse la misma: PRIMERO: La cuota que corresponde a cada uno de los comuneros, es conforme a la Ley, el cincuenta por ciento (50%) del bien común; SEGUNDO: Los bienes partibles se encuentran constituidos por: a) PRIMER LOTE: mide aproximadamente (10 mts.), de frente por (20 mts.) de fondo, con una superficie de (200 mts.2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: frente, con casa que fue de Maria Del Rosario Flores y Rafael Antonio Flores, hoy de otro dueño, Calle Bolívar en medio; SUR: su fondo, con la quebrada Araguita, camino en medio; ESTE: casa y solar que fueron de Matilde Hernández y Maria Hernández, luego de Transporte Mi Viejo S.R.L., y después de Rafael Antonio Flores y OESTE: con casa y terrenos que son o fueron de Beatriz Veitia de Urbina. b) SEGUNDO LOTE, distinguido con el Nº 1, con una superficie de (70,68 mts.2), alinderado así: NORTE: frente, en una línea recta de (5,09 Mts.), con Calle Bolívar; SUR: en una línea recta de (0,85 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., ESTE: en una línea quebrada de (20,64 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., OESTE: en una línea quebrada de (20 mts.) con casa y terreno de Rafael Antonio Flores. c) TERCER LOTE, distinguido con el Nº 2, con una superficie de (149,24 mts.2), alinderado así: NORTE: formado por dos segmentos rectos, uno de (10 mts.), y linda con casa y terreno de Rafael A. Flores, y el otro mide (0,85 m), y linda con el aludido Nº 1, que fue de Transporte Mi Viejo S.R.L., después de Rafael A. Flores; SUR: en una línea recta de (4,70 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., ESTE: en una línea quebrada de (19,59 mts.) con terreno propiedad de Transporte Mi Viejo S.R.L., OESTE: en una línea quebrada de (23,21 mts.) con casa de Josefa Maria Núñez, luego de Miguel Klie, hoy es o fue de Carmelo Logardo. Dicho inmueble fue adquirido por el causante de las demandantes en partes iguales con su hermano hoy demandado, conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lander del Estado Miranda, en fecha 16 de agosto de 1991, bajo el Nº 22, Protocolo Primero, Tomo Tercero; d) Los derechos adquiridos sobre un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en la Calle principal del Caserío Mesa Grande, Higuerote, Municipio Brión del Estado Miranda, con una superficie de (865,25 mts.2), alinderado así: NORTE: en (26,68 Mts.), con calle principal de Mesa Grande; SUR: en ( 18,95 mts.) con parcela que es o fue de Manolo Mendez; ESTE: en (34,60 mts.) con parcela que es o fue de Luis Adrián Guittian y OESTE: en (41,25 mts.) con parcela del profesor Rodríguez. Dicho inmueble fue adquirido por el causante de las demandantes en partes iguales con su hermano hoy demandado, conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Brión y Buroz del Estado Miranda, en fecha 30 de agosto de 1998, bajo el Nº 50, Protocolo Primero, Tomo 05; e) Una casa de habitación situado en el Sector mesa Grande, vía Curiepe, Municipio Brión del Estado Miranda, comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: que es su frente con la calle principal; SUR: con parcela que es o fue de Manolo Mendez, actualmente del Sr. Iglesias; ESTE: con parcela que es o fue del profesor Rodríguez; y OESTE: con parcela que es o fue de Luis Adrián Guittian; conforme consta de documento autenticado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Tomás Lander, Simón Bolívar y la Democracia del Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 1994, bajo el Nº 10, de los libros de Autenticaciones llevados por el mencionado Registro en función notarial; f) Un vehículo, clase: camión, Tipo: Estacas, marca: Ford; Modelo: 1979; Color: Beige; Serial Motor: V-6, Serial de Carrocería: AJF37V32753, Placas; 798-ABO, Uso: Carga; g) Un lote de terreno y una casa en construcción, cuyo lote de terreno tiene una superficie de (1.935 Mts.2), y la casa un área de construcción de (300 Mts.), distinguida con el Nº F-2, situado en el Sector Sabana de la Cruz, Municipio Lander del Estado Miranda, comprendida dentro de los siguientes linderos: NACIENTE: con casa y solar que pertenecieron al Sr. Carmelo Gámez, y en la actualidad de Juan Francisco Damato; NORTE: Calle en medio de Sabana de la Cruz y terreno del Sr. Hilario Castro; PONIENTE: con terrenos que son o fueron del Sr. José Manuel Tovar; y SUR: con terreno del mismo Sr. Juan Francisco Damato, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en autos. Y así se declara; y en consecuencia se emplaza a las partes para el acto de nombramiento de partidor, el cual tendrá lugar a las diez de la mañana (10:00 am.), del décimo día de despacho siguiente, a la constancia en autos de la última notificación de éstas, conforme a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Y así se resuelve…”

ALEGATOS EN ALZADA

Recibidas las actuaciones en esta Alzada y llegada la oportunidad para presentar los correspondientes informes, compareció en primer lugar la abogada María Arévalo Medina, en su carácter de apoderada judicial del demandado, quien transcribió totalmente el contenido de su escrito de contestación para hacer inferencia en:
Que, de acuerdo a criterio establecido mediante decisión proferida en fecha 27 de julio de 2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de Justicia, el Juez se apartó del orden procesal de suceder de los actos procesales en el presente juicio de Partición, el cual estaba sujeto a la actitud que adoptara el demandado en la contestación. Es decir, no procedió conforme al artículo 778 Procesal Civil, pues una vez que verificó que en el acto de contestación de la demanda y durante éste, no se contradijo ni se hizo oposición a la partición, ni se discutió sobre el carácter o cuota de los interesados, entonces estaba obligado a emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, al décimo día siguiente, advirtiendo que, contrariamente procedió como si se tratase de la situación en que se formula oposición o se contradice o impugna la demanda, pues continúa el curso normal del proceso y hasta dictarse la sentencia definitiva, a tenor de lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y que el Juez produjo una sentencia definitiva, declarando con lugar la pretensión de las demandantes, emitiendo pronunciamiento como si se hubiese opuesto el demandado a la partición.
Que, como consecuencia de lo anterior, fue erróneamente condenado en costas, toda vez que, en el caso que se somete al estudio de esta Alzada, no procede la condenatoria al pago de las costas imputables al demandado, pues no se produjo vencimiento total.

En la misma oportunidad compareció el apoderado judicial de la parte demandante, abogado Félix Antonio Bravo Mayol, y mediante escrito de informes, además de referirse a la inexistencia de oposición a la partición demandada, y como quiera que las partes están de acuerdo en el dominio común de los bienes objetos de la partición, de la cuota que le corresponde tanto a las demandantes como al demandado, encontrándose la demanda fundamentada en documentos públicos fehacientes, manifiesta al Tribunal que no existe entonces contradicción y lo procedente es el nombramiento del partidor, tal como lo decidió la sentencia recurrida.
Citó fragmentos de jurisprudencias de donde se infiere que es al partidor a quien corresponde la tarea de ejecutar las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes partibles, así como la adjudicación de los mismos a las partes en litigio o a la venta por pública subasta, en caso de no poder dividirse cómodamente los inmuebles.
Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada y se confirme la sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, incluyendo la condenatoria en costas, a tenor del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Le compete a esta Alzada conocer el recurso de apelación que ejerció la abogada María Arévalo Medina, en su condición de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual declaró con lugar la partición de comunidad demandada por la ciudadana ARELIS BRUNILDE DE MANZINIZZ y la adolescente ANA MARÍA FLORES MANZINIZZ, en cuanto a la condenatoria de cancelación de las costas procesales por parte del demandado.
Se hace necesario recordar que los juicios por partición de la comunidad conyugal, dada su naturaleza, se rige bajo la normativa jurídica contenida en el Capítulo II, Título V, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, quedando establecido en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

"La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados, el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación."

Del artículo ut supra transcrito se desprende que, la demanda de partición o división de bienes comunes, se promoverá por la vía del juicio ordinario; no obstante, el artículo siguiente es expreso al señalar:

"Artículo 778. En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes..." (Resaltado de la Alzada)

De allí se colige claramente que en la oportunidad procesal de la contestación de la demanda, tiene el comunero demandado la oportunidad de hacer oposición a la partición demandada y de discutir el carácter o cuota de los interesados. Subrayado de este Juzgado Superior.

Ahora bien, observa quien aquí decide, en el caso que se somete a su análisis, que una vez llegada la oportunidad para la contestación de la demanda, compareció la apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA y consignó escrito mediante el cual se extrae de su lectura, que reconoció como cierto el fallecimiento del ciudadano FREDDY ANTONIO FLORES ECHEZURÍA, quien era su hermano, y que en virtud de su deceso quedaron como sus únicas y universales herederas la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ de FLORES y la adolescente ANA MARÍA FLORES MANZINIZZ, así como la adquisición de bienes muebles e inmuebles en comunidad con su hermano fallecido, evidenciándose de allí la existencia de la comunidad entre la demandante, la hija adolescente y el demandado, advirtiendo éste último que a el le corresponde el 50% de los bienes que conforman la comunidad arriba referida.

Se observa en el mismo escrito que la apoderada judicial expresa:
“… EN NOMBRE DE MI PODERDANTE, MANIFIESTO SU CONFORMIDAD Y ACEPTACIÓN EN QUE SE PONGA FIN AL ESTADO DE INDIVISIÓN, MEDIANTE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES QUE CONFORMAN LA COMUNIDAD ORDINARIA EXISTENTE ENTRE ÉL Y LAS ACTORAS, PERO EXPRESANDO SU DESACUERDO A LA FORMA COMO HA SIDO PLANTEADO POR LAS DEMANDANTES QUE DEBE LLEVARSE A CABO LA DISTRIBUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LOS BIENES ENTRE LOS COMUNEROS…”

De lo anterior puede evidenciarse de manera clara, la manifestación de conformidad del demandado en que se proceda a la división de los bienes que conforman la masa hereditaria, es decir, no existe oposición alguna a que se lleve a efecto la partición de los bienes que conforman el acervo hereditario, no obstante, expresa seguidamente su desacuerdo con el planteamiento formulado por las demandantes en lo que respecta a la distribución, liquidación y partición de los bienes entre los comuneros.
Ahora bien, expresado como fue por parte del demandado, mediante su apoderada judicial, María Arévalo Medina, en su escrito de contestación, la disposición de poner fin al estado de comunidad que le une con la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ DE FLORES y la adolescente hija de ésta, ANA MARÍA FLORES MANZINIZZ, es un hecho que demuestra la inexistencia de oposición a la partición, y de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, arriba transcrito, una vez expresado ello, debe el Juez emplazar a las partes para el décimo día de despacho siguiente, a fin de que tenga lugar el acto de nombramiento del partidor, con quien se entenderá la etapa ejecutiva de la acción, sin que ese emplazamiento se trate de una sentencia interlocutoria ni definitiva, lo contrario a que si el demandado hiciere oposición a la partición, se abre el proceso ordinario el cual sí culmina mediante una sentencia definitiva. En éste último caso es cuando se emite pronunciamiento sobre las costas del proceso, en virtud de la contención entre las partes.
Ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestro mas Alto Tribunal, en Sala de Casación Civil, que en el supuesto que no se haga oposición a la partición, ni se discuta sobre el carácter o cuota de los interesados, el trámite se configura como de jurisdicción voluntaria.
En efecto, en sentencia de fecha 29 de junio de 2006, Expediente Nº 06-0098, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado el siguiente criterio:
“…siendo que la demandada no presentó oposición en la contestación de la demanda, el trámite siguiente del presente procedimiento de partición, se configura como de jurisdicción voluntaria, es decir, que no tiene naturaleza contenciosa por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conforme el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada.”

Establecido lo anterior, resulta entonces que las causas de jurisdicción voluntaria se debe regir por las disposiciones generales de este tipo de procedimiento, consagradas en la Parte Segunda del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 902, expresamente dispone: “Los gastos son de cargo del solicitante.”
El tratadista Ricardo Henríquez La Roche, en su exégesis a nuestra Ley adjetiva civil, al analizar la norma in comento, sostiene que no existe condenatoria en costas en la jurisdicción voluntaria pues no hay contención alguna que autorice la condena, criterio que es acogido por esta alzada. (Obra citada: Código de Procedimiento Civil, Tomo V, página 548.)
Como quiera que la falta de oposición a la partición deviene en que la naturaleza jurídica del procedimiento es de jurisdicción voluntaria, habida cuenta que en este tipo de procedimientos no hay condenatoria en costas procesales, resulta forzoso para esta juzgadora declarar con lugar el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia recurrida que condenó en costas al demandado. Y ASÍ SE DECIDE.
Precisado lo anterior, debe quien decide pronunciarse respecto a la revisión de las diferentes oportunidades en que fueron emplazadas las partes para el acto de nombramiento de partidor, tal como lo expresó la apoderada judicial en el escrito de informes presentado ante esta Alzada. Con relación a ello, cabe aclarar que la presente causa se inicia con la demanda interpuesta por la ciudadana ARELIS BRUNILDE MANZINIZZ DE FLORES, en contra del ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, siendo admitida la demanda en fecha 25 de junio de 2001, y en fecha 03 de octubre de 2001, el Juzgado conocedor de la causa declinó la competencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, el cual le admitió mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2001. Posteriormente, en fecha 26 de septiembre de 2002, el Tribunal de la causa planteó conflicto de competencia, subieron las actuaciones a esta alzada, donde en fecha 06 de noviembre de 2002 se declaró competente para conocer del asunto al Juzgado que inicialmente conoció de la demanda.
Una vez recibido el expediente en el Tribunal declarado competente, mediante auto dictado en fecha 02 de noviembre de 2002, se fija la oportunidad para que tuviera lugar el acto de designación del partidor, no obstante, en fecha 14 de enero de 2003, el Tribunal de la causa dicta un auto mediante el cual repone la causa al estado en que se practique nuevamente la citación del demandado.
Se observa que una vez contestada la demanda, en fecha 06 de mayo de 2003, el A quo ordenó tramitar el juicio por el procedimiento ordinario y en fecha 11 de junio del mismo año, previo desistimiento de la parte actora a la solicitud de indexación monetaria la cual fue estimada como oposición en el momento de la contestación y dio origen al trámite por el procedimiento ordinario, homologó tal desistimiento. A continuación, en fecha 11 de febrero de 2004, el A quo emitió decisión que declaró con lugar la partición, la cual fue recurrida por la apoderada judicial del demandado, y una vez llegadas las actuaciones a este Juzgado Superior para la resolución del recurso interpuesto, el Juez Superior para esa oportunidad había conocido en primera instancia en apelación, por lo que procedió a inhibirse, solicitando la designación de Juez Especial para la resolución del asunto, quien dictó decisión en fecha 27 de mayo de 2005, quien ordenó reponer la causa al estado en que una vez constara en autos la autorización judicial emitida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, se procediera a emitir pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, lo que ocurrió en fecha 19 de julio de 2006, previa consignación del requisito exigido, y una vez cumplidas las formalidades de la citación del demandado, y llegada la oportunidad de la contestación, mediante la recurrida se ordenó el emplazamiento de las partes para el acto de nombramiento de partidor.
Une vez narrado lo anterior, debe explicar quien aquí decide que, ciertamente hubo dos oportunidades en las cuales se ordenó el emplazamiento de las partes para el acto de nombramiento del partidor, debiendo otorgarle especial atención al hecho de que la primera oportunidad en que se fijó el acto de comparecencia para el nombramiento, en fecha 02 de noviembre de 2002, quedó anulada por auto de fecha 14 de enero de 2003, el cual ordenó reposición de la causa, por lo que en atención a lo anterior, no existe materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA ARÉVALO MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.096, en su condición de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ERNESTO FLORES ECHEZURÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-3.633.787, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, SÓLO EN LO QUE RESPECTA al particular tercero del dispositivo, es decir, la condenatoria en costas del demandado.
TERCERO: En virtud de la naturaleza de la decisión, no existe condenatoria en costas.
CUARTO: Se ordena notificar a las partes a tenor de lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: Se ordena remitir el expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los 13 días del mes de enero del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

DRA. YOLANDA DÍAZ
LA SECRETARIA

KIAMARIS MAITA PINTO
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.).
LA SECRETARIA

KIAMARIS MAITA PINTO
Exp. N° 10-7227
YD/KM/Blg.-