TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

Expediente No. 10-7320.

Parte actora: Abogado GUIDO FELIX RUSSO PINTO, de quien no consta mas datos identificatorios en autos.

Apoderado judicial de la parte actora: Abogado ALFREDO R. JIMÉNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.696.

Parte demandada: Ciudadanos MARIO DOS SANTOS ROSA y ROSA MARIA DOS SANTOS LÓPEZ, de quienes no constan mas datos identificatorios en autos.

Apoderado judicial de la parte demandada: No consta en el expediente.

Acción: Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales (Cuaderno de Medidas)

Motivo: En virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 23 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó el decreto de medida de embargo preventivo.

Capítulo I
ANTECEDENTES

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por el abogado ALFREDO R. JIMÉNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.696, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, abogado GUIDO FELIX RUSSO PINTO, en contra de la decisión de fecha 23 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual negó el decreto de medida de embargo preventivo.

Mediante auto de fecha 04 de octubre de 2010, el Tribunal de la causa oyó en el solo efecto devolutivo la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandante, ordenando la remisión de las actuaciones mediante oficio No. 0855-863.

Recibidas las actuaciones en fecha 11 de octubre de 2010, esta Alzada le dio entrada mediante auto de fecha 20 de octubre de 2010, signándole el No. 10-7320 de la Nomenclatura interna de este Despacho. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando la consignación de la parte demandante y, dejándose constancia de que la parte demandada no hizo uso de su derecho.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para que las partes consignaran sus observaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, sin que ninguna de las partes hiciera uso de su derecho.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó la presente causa al estado de sentencia, la cual sería dictada dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, a partir de la misma fecha.

Por auto de fecha 10 de enero de 2011, se difirió el acto de dictar sentencia en este proceso, para dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el Tribunal procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán.

Capítulo II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Entre los folios 1 y 5 del expediente que se examina, cursa la decisión de fecha 23 de septiembre de 2010, mediante la cual se negó el decreto de la medida cautelar que fue solicitada por la parte actora, del cual puede extraerse:

“(…) Las medidas preventivas son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia preventiva sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (…)”

…omissis…

“(…) Ahora bien, en el caso concreto tenemos que, en cuanto al primero de los requisitos la presunción del buen derecho lo constituye las actuaciones realizadas por el abogado GUIDO FELIX RUSSO PINTO, en la causa principal contentiva del procedimiento de Rendición de Cuentas, y que fueron estimadas en el libelo de demanda, haciendo dichos instrumentos plena prueba de la actividad judicial que generó el cobro de los honorarios judiciales, derivados de la condenatoria en costas de que fuera objeto la parte intimada, mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006, dictada por el Tribunal de Alzada, por lo que a juicio de quien suscribe el primero de los requisitos se verifica en el caso de autos. En cuanto al segundo de los requisitos, esto es el periculum inmora, el Tribunal observa: que la parte intimante no ha especificado la naturaleza y extensión de los daños o perjuicios que se le ocasionarían un daño irreparable, ni ha aportado a los autos los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir sobre la irreparabilidad del mismo por la sentencia a que hubiere lugar, en tal sentido, y por cuanto el intimante como ya se señaló no aportó la prueba suficiente que haga presumir la existencia del riesgo de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por no encontrar llenos los extremos de Ley contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento declara: IMPROCEDENTE la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO planteada por la parte intimante en el presente procedimiento y Así se decide.”

(Fin de la cita)

Capítulo III
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

En escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte accionante hoy recurrente, se alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que, las máximas de experiencia indican que los procesos judiciales en Venezuela, tienden a llevarse un largo período de tiempo, sea cual fuese el procedimiento; de manera que, al ser los demandados personas naturales que mediante la venta de sus bienes pueden burlar la sentencia que se dicte en la presente causa, es por lo que puede quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Que, en cuanto al segundo de los requisitos, es decir, el fomus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, el Tribunal de la causa expreso claramente que se encuentra demostrado, por lo que a su decir en el presente juicio se va a emitir una sentencia a favor del intimante, en donde puede que quede ilusoria su ejecución sino se decreta la medida solicitada.

Concluyó solicitando, se revocara la decisión apelada y, en consecuencia se decrete la medida preventiva solicitada.

Capítulo IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las normas jurídicas aplicadas para determinar la procedencia de la apelación interpuesta son las contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se establece:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Subrayado y negrilla de este Tribunal)

Las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. Así pues, la aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho.

Como consecuencia de ello, la legislación venezolana ha incluido en el Código Procesal de 1986, las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. De este modo, el Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento especifico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, pues luego de referirse al peligro en la mora, expresa que tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, (hacer cesar la continuidad de la lesión); frase ésta genérica, muy vasta en su contenido semántico.

Tal amplitud permite al Juez elaborar o construir, a su arbitrio, la cautelar a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia puede al menos presumirse en ese estado del proceso. Lo que denota que, la idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos.

En este sentido, es importante señalar que, la medida cautelar innominada es discrecional, conforme se pone de manifiesto en la locución podrá acordar, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias para asegurar la efectividad de la sentencia.

Tal como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se establece como condiciones concurrentes de procedencia de una medida de tal naturaleza las siguientes:

1.- Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.-Prueba de los dos anteriores.
4.-Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.

En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, puede definirse como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Ante ello, el Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones la define como:

“El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva”.

La presunción de buen derecho y el peligro en la demora, son cuestiones que sanamente apreciadas por el Juez, aun al inicio del proceso, darían lugar al decreto de la medida preventiva y que deben ser acreditadas por el actor con la expresada finalidad, siendo ésta su carga procesal de conformidad con los postulados sobre carga de la prueba contenidos en el articulo 506 ejusdem, según el cual, no solamente es necesaria la prueba de los hechos que motivaron la pretensión, sino también la de las afirmaciones correspondientes a la materia cautelar. Todo ello con la finalidad de que el juzgador pueda presumir al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias que la medida cautelar acarrea, el decreto previo o durante el curso del proceso, de la cautela decretada y, además, pueda inferir la presunción de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no-satisfacción del mismo.

Cabe señalar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, con ponencia de la Magistrada Dra. YOLANDA JAIMES GUERRERO, en el expediente No. 2002-0320. (Oscar. Pierre Tapia Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia 2003 Pág. 578-581), dispone:

“(...) Aplicados los postulados antes expuestos al caso de autos debe señalarse, con relación a la presunción del buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una sentencia que aparentemente se encuentra definitivamente firme... estima esta Sala que en el presente asunto la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si es un indicio de la existencia del un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento publico de la sentencia extranjera...
... Por otra parte, encuentra esta Sala, en lo que respecta al requisito de periculum in mora, que no se acompañó al expediente, ni en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo sino que se limitaron a señalar que “su representado le ha solicitado en diversas oportunidades a la empresa Archimovil C.A., el pago de la cantidad adeudada, las cuales han resultado infructuosas...”; lo cual a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo estos de obligatoria concurrencia.
Estas razones obligan a la Sala a desechar, por improcedente, la solicitud de la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada así de (sic) declara (...)”

Ahora bien, examinados los recaudos que conforman el expediente sometido al conocimiento de esta Alzada, nos encontramos con que el actor-solicitante de la medida cautelar, ninguna prueba aportó ante esta Alzada que pudiera al menos servir de presunción en lo que concierne a que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 de nuestra Ley Adjetiva y, tampoco cursa a los autos copia certificada de la demanda que diera origen a su solicitud.

Así las cosas, observa quien decide que, la actividad del órgano jurisdiccional en materia de medidas preventivas se encuentra limitada por el cumplimiento de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas, correspondiéndole al solicitante la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de tales condiciones, pues las normas sobre la carga de la prueba a las que se alude en los artículos 1354 del Código Civil y 509 del Código Procesal, funcionan, no solamente en cuanto al fondo del asunto controvertido, sino en todas y cada una de las fases del procedimiento y, lógicamente en el procedimiento cautelar.

Por consiguiente, en el presente caso no cursa en autos ninguna evidencia que pudiera tener por lo menos el valor de presunción en cuanto a los hechos alegados por la accionante en su libelo, el cual ni siquiera consta en autos, siendo que el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece taxativamente las pruebas a utilizarse en segunda instancia siendo estas “…instrumentos públicos, las de posiciones y el juramento decisorio.” , resultando además evidente que la parte apelante de la medida, tampoco trajo a los autos los instrumentos en que fundamentó su pretensión, los cuales, al menos en la fase preliminar del procedimiento, habrían podido servir de base para sustentar una presunción en su favor.

No obstante a ello, esta Alzada observa que el Tribunal de la causa verificó el “fumus boni iuris”, esto es, como ya se indicara anteriormente, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o bien la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal, en virtud de la decisión proferida en fecha 29 de noviembre de 2006, sentencia ésta que no consta en autos; sin embargo, por cuanto las afirmaciones de los jueces gozan de una presunción de veracidad, desvirtuable mediante prueba en contrario que no fue aportada por las partes, este Tribunal Superior da por probado el “fumus boni iuris”. Y ASÍ SE DECIDE.

De manera que, al no haber cumplido la parte actora con las cargas procesales necesarias para fundamentar su apelación, no le queda más alternativa a esta Alzada que confirmar la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo V
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ALFREDO R. JIMÉNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.696, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, abogado GUIDO FELIX RUSSO PINTO, en contra de la decisión de fecha 23 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.

Segundo: Se CONFIRMA la decisión proferida en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual negó el decreto de medida de embargo preventivo.

Tercero: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente en apelación.

Cuarto: Remítase en su debida oportunidad el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.

Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veinte (20) días del mes de enero de 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

DRA. YOLANDA DEL CARMEN DÍAZ

LA SECRETARIA,

KIAMARIS MAITA

En la misma fecha, siendo las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.), se publicó y registró la presente decisión, en el expediente No. 10-7320, como está ordenado.

LA SECRETARIA,

KIAMARIS MAITA

YD/KM/vp.-
Exp. No. 10-7320.