REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 201° y 152° CAUSA Nº 1A-a 8380-11 MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA. ACUSADO: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA VICTIMAS: CONTRERAS ROMERO LORENZO ALEJANDRO Y ORLANDO USTARIZ (OCCISO) DEFENSORES PRIVADOS: ABGS. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTINEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DIAZ Y LOIDA R. GARCÍA ITURBE. FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES: ABG. JUAN RAMON CANELON, FISCAL MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho: SILVIA ANTONIETA ÁLVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ÁLVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual DECRETÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, solicitada por los profesionales del derecho: SILVIA ANTONIETA ÁLVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ÁLVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en su carácter de defensores privados del acusado: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER. Y ASÍ SE DECIDE.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, conocer del recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho: ABGS. SILVIA ANTONIETA ÁLVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ÁLVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en su carácter de defensores privados del acusado: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), mediante la cual DECRETÓ IMPROCEDENTE, LA SOLICITUD DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, que fuera solicitada por los defensores privados supra mencionados. En fecha veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 8380-11, correspondiéndole la ponencia previo sorteo de rigor a la MAGISTRADA DRA MARINA OJEDA BRICEÑO.- En fecha tres (03) de febrero de dos mil once (2011), se dictó auto mediante el cual se acordó librar oficio signado bajo el N° 131-11, solicitando al Tribunal A-quo copias certificadas de la audiencia preliminar, de la acusación fiscal y el estado actual de la causa signada con el N° 3U- 211-10 (nomenclatura del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal). En fecha once (11) de febrero de dos mil once (2011), se recibió la información que fuera solicitada por este Tribunal de Alzada, así como las copias certificadas de la audiencia preliminar y de la acusación fiscal. En Fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), se dictó auto mediante el cual se acordó librar oficio signado con el N° 235-11, solicitando al Tribunal A-quo expediente original de la causa signada con el N° 3U- 211-10 (nomenclatura del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este homólogo Circuito Judicial Penal). En fecha Tres (03) de marzo de dos mil once (2011), este Tribunal de Alzada dicto auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por los defensores privados, ABGS. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MARTINEZ, USBALDO ELLIXION ALVAREZ DIAZ Y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha cuatro (04) de abril de dos mil once (2011) la DRA MARINA OJEDA BRICEÑO presentó proyecto de decisión para su discusión, el cual no fue aprobado, por dos de los integrantes de este Tribunal Colegiado, acordándose, en consecuencia, reasignar la ponencia, conforme a un nuevo sorteo. En fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), se reunieron los Magistrados integrantes de esta Corte de Apelaciones: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Presidente, DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, Juez Ponente y DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ, Juez Integrante, a los fines de realizar sorteo de rigor para la reasignación de dicha ponencia, quedando según acta N° 28, asignada al Magistrado: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010); el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en la causa seguida en contra del acusado: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER, emitió el siguiente pronunciamiento: “…Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley: PRIMERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA ACUSACIÓN realizada por la profesional del derecho (sic) DRES. SILVA ANTONIETA ALVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ÁLVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en fecha 23-11-10, la cual fue presentada ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y recibido por ese tribunal el día 24-11-10, constante de siete (07) folios útiles, en su condición de Defensores Privado del acusado PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER… por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO IMPROPIO EN GRADO DE COOMPLICIDAD (sic) CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el artículo 424, ambos del Código Penal y el delito LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LORENZO ALEJANDRO CONTRERAS ROMERO y LEONARDO USTARIZ (OCCISO), toda vez que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control tiene carácter definitivo, aunado a ello en esa oportunidad se debió interponer el respectivo recurso, si fuera el caso, considerando que no existe tal violación al derecho a la defensa, en virtud de que el cambio de calificación jurídica fue sobrevenida y se refería a los hechos por los cuales fue presentado el acusado inicialmente al Tribunal de Control en la audiencia de presentación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de Constitucional (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1 del texto adjetivo penal y la sentencia N° 466, de fecha 24-09-2009, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: SE RATIFICA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae sobre el acusado PEÑA CASTILLO MARCER JAVIER, titular de la cedula (sic) de identidad M° V 19.310.466; la cual fue decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18-12-2009, por cuanto siguen estando vigente, sin cambio alguno, los fundamentos de hecho y derecho que motivaron dicha medida y no fueron aportados por la defensa, nuevos elementos que constituyan un cambio de la situación jurídica del acusado en el escrito presentado por los profesionales del derecho DRES. DRES. (sic) SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MATÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVARES DIAZ Y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 243, único aparte, 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal.” SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010); los profesionales del derecho: ABGS. SILVIA ANTONIETA ALVAREZ MATÍNEZ, USBALDO ELLIXION ALVARES DIAZ Y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, actuando con el carácter de defensores privados del acusado de autos, procedieron a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y Sede, denunciando: “…En consecuencia, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al haberse procedido a someter la presente causa a juicio con base a una acusación producida en el curso del proceso en el cual jamás nuestro defendido fue debidamente imputado, y menos aún, permitido el ejercicio de derechos, recursos o actos defesivos con base a los nuevos delitos a él acusados en el correspondiente escrito contentivo del acto conclusivo fiscal conlleva un comportamiento silencioso, ejecutado a espaldas o a escondidas, no sólo de mis defendidos sino de la Ley y la justicia; por lo que en sí misma tal actuación (tanto la acusación fiscal per se como los actos subsecuentes a ésta) es violatoria del legítimo derecho a la defensa del justiciable, del debido proceso así como de la garantía de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagra nuestra Carta Fundamental… (…) Como puede observarse ciudadano Juez, el Ministerio Público al momento de proceder a formular su acto conclusivo acusatorio ha incorporado no sólo nuevos delitos al mismo sino además nuevas circunstancias que, según la opinión del Ministerio Público, agravan la presunta actuación que se dice, fue desarrollada por nuestro defendido, vulnerando de esta manera no solo el debido proceso sino además el constitucional derecho a la defensa del mismo; ya que al modificar el Ministerio Público no sólo la calificación jurídica del delito presuntamente cometido por él así como las supuestas agravantes que lo acompañan a éste, por mandato de ley debió forzosamente citar al mismo y proceder a realizar el nuevo acto imputatorio en lo que se refiere a los delitos y agravantes nuevas antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal; lo cual evidentemente jamás ha ocurrido en el caso de marras, pues al mismo nunca se la ha imputado ni formal, ni materialmente de dichos delitos nuevos (HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA tipificado en el numeral 1° del Artículo 406, en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal). En tal sentido ha sido reiterado el criterio de nuestro Máximo Tribunal que tal omisión de nueva imputación es vulneradora de derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y el debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de este acto, que una vez informado e imputado de tales hechos nuevos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos; en el entendido que admitir una acusación sobre hechos nuevos sin la ocurrencia de una nueva imputación formal en lo que se refiere a tales cambios o modificaciones conlleva un comportamiento silencioso, ejecutado a espaldas o a escondidas, no sólo de mis defendidos sino de la Ley y la justicia. Es tan grave la violación constitucional que hoy aquí denunciamos que siendo esto así y como consecuencia de tal falta de imputación de hechos nuevos, modificaciones y/o hechos nuevos, encontrándose en una situación de desigualdad que vulnera flagrantemente principios de orden constitucional… (…) Es evidente ciudadano Juez que no puede el Ministerio Público acusar, sin haber imputado a quien estuvo señalado e investigado como autor o partícipe de un delito y siendo que manifestó que en la presente causa en lo que se refiere a la presunta comisión por parte de nuestro defendido del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA tipificado en el numeral 1° del Artículo 406, en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal, el mismo jamás ha sido imputado de tal circunstancia, no quedaba otra alternativa al Tribunal A quo que la de declarar nulo de nulidad absoluta el contenido total del escrito acusatorio por violación de los derechos constitucionales ya enunciados así como todos los actos subsecuentes al mismo incluyéndose la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, debiéndose reponer la presente causa al estado en el cual se realice el correspondiente acto imputatorio a nuestro defendido por los nuevos delitos ya mencionados y permitiéndosele el uso de los recursos y actos defensivos que considere pertinentes a los fines de la ley; todo ello a tenor de lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 125, numeral 1° ejusdem y Artículos 49.1 y 26 de nuestra Carta Fundamental; lo cual así solicitamos expresamente y pedimos sea declarado por el Despacho… (…) Sostiene el A quo que en el caso de marras se acordó la realización del acto de imputación formal y material de la nueva calificación jurídica ante la Fiscalía del Ministerio Público y por cuanto la decisión del Tribunal de Control tiene carácter definitivo aunado al hecho de que no existe violación al derecho a la defensa en virtud de que el cambio de calificación jurídica fue sobrevenida y se refería a los hechos por los cuales fue presentado el acusado inicialmente, en consecuencia es por ello que en su opinión la nulidad solicitada es improcedente… (…) …en el caso de marras existe (como lo reconoce el A quo en su cuestionado fallo) la duda acerca de si ocurrió o no la nueva imputación formal y material de MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO en su carácter de presunto autor de los delitos de presunto autor de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…puesto que, no existe en el cuerpo del expediente acta, escrito o documento alguno que refiera medio de prueba formal acerca de la ocurrencia real y cierta de tal acto fundamental; mas sin embargo (olvidando el A quo aquel principio que establece ‘que lo que no existe o consta en el expediente no existe en el mundo’, tal duda en todo caso, interpretarse (sic) en perjuicio del imputado y a favor del Ministerio Público, ya que a pesar de no constar acta, escrito o documento alguno que refiera medio de prueba formal acerca de la ocurrencia real y cierta de tal acto fundamental debe presumirse que la misma si ocurrió aunado al silencio del profesional del derecho que fungía como defensor en dicho momento, en su opinión, convalidaba tal grave infracción; encontrándonos ciudadanos Magistrados al día de hoy con tal grave situación de que nuestro asistido MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO quien jamás fue imputado de dichos nuevos delitos y hechos, pudo haber ejercido acto defensivo formal alguno y está ahora sometido a un juicio con base a investigaciones secretas, ocultas, hechas a sus espaldas donde jamás podrá defenderse de manera efectiva y cabal. Por todo lo antes expuesto solicitamos sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación aquí interpuesto con las consecuencias de ley ya suficientemente enunciadas a lo largo de este epígrafe del mismo… (…) …En el caso de marras es evidente que la nulidad solicitada está fundamentada en una garantía establecida a favor de nuestro asistido, su legítimo derecho a la defensa y el debido proceso por lo que en tal caso, es factible la ocurrencia de retrotraer las circunstancias al estado inicial del proceso, vale decir, la ocurrencia del acto formal de imputación y en consecuencia la posibilidad de exigencia de diligencias de investigación fiscal por parte del Ministerio Público; pero lo más importante es el hecho de que producto de dicho retrotraimiento el único delito en el cual se podría vincular a nuestro asistido, de considerar factible su participación en el hecho el Tribunal de Control que conozca del mismo, sería el de LESIONES INTENSIONALES DE MEDIANA GRAVEDAD tipificado y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal…delito éste que amerita una pena de prisión de tres a doce meses por lo que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal sólo procederán medidas cautelares siendo totalmente inadmisible la ocurrencia de una privativa de libertad; por lo tanto ciudadanos Magistrados, en virtud del principio constitucional de inocencia y juzgamiento en libertad como regla y no como excepción, debe considerarse en consecuencia proceder a solicitar al Despacho se sirva sustituir la medida privativa de libertad ordenada en contra de nuestro defendido ciudadano MARCER JAVIER PEÑA CASTILLO ya identificado, debido a que no están dados los extremos de ley para que ésta se siga manteniendo en el caso que nos ocupa; a saber, es regla general que deben confluir circunstancias que hagan imprescindible la detención para que ésta ocurra… (…) …es por ello que con base a los argumentos anteriormente expuestos y en aras de la igualdad con la que todo procesado debe ser sometido a juicio aunado a las evidentes incongruencias observadas en el cuerpo de la acusación fiscal tanto en los elementos fundamentales de ésta como en la razón y pertinencia de los medios de pruebas promovidos, nuevamente solicitamos al Tribunal se sirva revisar la medida privativa de libertad acordada en decisión de fecha 18-12-2009 y sustituir las misma por una medida menos gravosa para nuestro defendido ciudadano MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO ya identificado… (…) En conclusión, y fundamentado en lo antes expuesto, ante los actos y omisiones, por parte de la Representación Fiscal y en virtud del deber que tienen los jueces de no solo salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino también el de preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna suficientemente desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, es que solicitamos ante esta Alzada muy respetuosamente se declare CON LUGAR la apelación interpuesta y subconsecuentemente la nulidad absoluta de todos (sic) las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de nuestra Carta Magna, así como del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuente libertad plena para nuestro defendido ciudadano MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, habida consideración que la Sala de la Corte de Apelación que conozca de la Apelación interpuesta, valorare los argumentos esgrimidos en el presente escrito, perfectamente corroborados en las actas que cursan en el expediente…” En fecha catorce (14) de enero de dos mil once (2011), el Tribunal A-quo emplaza al Representante del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa, no constando en actas escrito de contestación por parte del Ministerio Público. TERCERO ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales... 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.” Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone: Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” En el presente caso, el recurso de apelación interpuesto lo constituye la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, de fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), mediante la cual el a-quo declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN interpuesta por la representación fiscal del Ministerio Público, toda vez que de la misma se desprenden nuevos delitos imputados a los acusados de autos: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano: Orlando Ustariz y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el 416 artículo ejusdem en menoscabo del ciudadano: Lorenzo Contreras, denunciando los recurrentes que a lo largo del proceso de la fase preparatoria no se llevó a cabo la imputación formal a la que está obligado a realizar el Ministerio Público. Primera Denuncia: De la declaratoria de improcedencia de la solicitud de nulidad de la acusación por parte de los defensores privados.- El motivo fundamental en el que se basa la defensa privada para la interposición de su escrito de apelación consiste en que a su juicio: “el Ministerio Público al momento de proceder a formular su acto conclusivo acusatorio ha incorporado no sólo nuevos delitos al mismo sino además nuevas circunstancias que, según la opinión del Ministerio Público, agravan la presunta actuación que se dice, fue desarrollada por nuestro defendido, vulnerando de esta manera no solo el debido proceso sino además el constitucional derecho a la defensa del mismo…” Expresa por otra parte los recurrentes que: “la calificación jurídica del delito presuntamente cometido por él así como las supuestas agravantes que lo acompañan a éste, por mandato de ley debió forzosamente citar al mismo y proceder a realizar el nuevo acto imputatorio (sic) en lo que se refiere a los delitos y agravantes nuevas antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal.” Finalmente alegan los quejosos que: “jamás ha ocurrido en el caso de marras, pues al mismo nunca se la ha imputado ni formal, ni materialmente de dichos delitos nuevos (HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA tipificado en el numeral 1° del Artículo 406, en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal…” Ahora bien, partiendo del concepto establecido en las normas generales del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 124 el cual establece que: “Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este código…” no es menos cierto que esta Corte de Apelaciones observa que el Ministerio Público, si realizó e incluso agotó todos los medios necesarios a los fines de imputar a los acusados de autos de los delitos precalificados por éste, pues este Tribunal de Alzada procedió a revisar minuciosamente el expediente con el fin de determinar a la luz de las actuaciones cursante en el mismo si le asiste o no la razón a los apelantes en cuanto a la existencia o no del acto de Imputación formal por parte del Ministerio Público, y en tal sentido se observó lo siguiente: 1.- Que en fecha siete (07) de enero de dos mil diez (2010), el Fiscal del Ministerio Público presentó escrito solicitando al Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, ordenara el traslado de los imputados de autos a los fines de llevar a cabo el referido acto de imputación formal, en virtud de la muerte sobrevenida de la víctima Orlando Ustariz. 2.-Que en fecha ocho (08) de enero de dos mil diez (2010), el Tribunal de Control supra mencionado, acordó autorizar el traslado solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar el acto de imputación formal fijándose el día martes doce (12) de enero de dos mil diez (2010) la materialización de dicho traslado. 3.- En fecha ocho (08) de enero del mismo año, el representante del Ministerio Público presentó escrito solicitando prórroga de quince (15) días adicionales, por cuanto no se habían realizado los actos procesales necesarios ni se habían recabado todas las pruebas para esclarecer la investigación tales como: a) Acto de imputación formal de los ciudadanos Peña Castillo Marcel Javier y Vargas Tovar Leonardo; b) Protocolo de Autopsia e Informe de Examen Médico Legal. 4.- Que en fecha doce (12) de enero de dos mil diez (2010), el Tribunal Tercero de Control acordó la prórroga solicitada por el Ministerio Público, a los fines de realizar los actos procesales necesarios antes mencionados. y 5.- Que en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), el representante del Ministerio Público presentó acusación en contra de los imputados de autos. De lo que se desprende que efectivamente si hubo un interés previo a la presentación de la acusación por parte de la vindicta pública como titular de la acción penal de dar cumplimiento al deber que esta llamado de realizar el acto formal de imputación, verificándose incluso que solicitó una prórroga ante el Tribunal de Control a los fines de realizar distintos actos procesales entre los cuales mencionó el acto de Imputación formal del hoy acusado de autos.- Observándose por otra parte, que si ciertamente el Ministerio Público no logró realizar el acto formal de imputación al hoy acusado de autos, habiendo agotado todos los medios idóneos para ello, no es menos cierto que la representación fiscal estaba ante un lapso preclusivo, previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual estaba corriendo y aún cuando solicitó la prórroga al tribunal de la causa para alcanzar tal fin (acto formal de imputación) no logró hacerlo, por lo que de conformidad a lo establecido los numerales 1, 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; numeral 4 del artículo 108 y artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo que el lapso estaba culminando presentó acusación con la nueva calificación jurídica: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal Venezolano, en virtud de que con la muerte sobrevenida del ciudadano: Orlando Ustariz, variaron sustancialmente las circunstancias que originaron la imputación realizada en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda; por el delito de: Robo Impropio y Lesiones intencionales de mediana gravedad, previstos y sancionados en los artículos 456 y 413 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; amén de tratarse de los mismos hechos ocurridos en fecha ocho (08) de diciembre de dos mil nueve (2009).- Por lo que conviene observar el contenido del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: Artículo 130. Oportunidades. “El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor. Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez. En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código. El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso. En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor.” Respecto del acto formal de imputación es oportuno recordar que el mismo no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Código adjetivo penal sólo consagra en su artículo 131 ciertas obligaciones que el Ministerio Público debe cumplir previo a la declaración del imputado, y con esto garantizar al sujeto activo del proceso penal que está siendo objeto de una persecución penal desde los actos iníciales de la investigación, lo cual sin lugar a dudas garantizó el Ministerio Público, en el presente proceso llevado en contra del acusado: Marcel Javier Peña Castillo.- En este sentido consideraremos reiterada jurisprudencia, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009), sentencia número 423, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, quien aseveró que: “El acto de imputación, está cimentado en el debido proceso, conformado por una serie de procedimientos consecutivos, que deben guardar una cronología y una lógica y que son dependientes entre sí, los cuales deben realizarse con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional que asisten a los imputados al momento de su individualización.” Por su parte el Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, en sentencia de fecha seis (06) de agosto de dos mil nueve (2009), signada con el número 388, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la imputación consideró lo siguiente: “Al constituir la audiencia de presentación prevista en el artículo 3173 del Código Orgánico Procesal Penal, un acto de imputación, no será necesario imputar nuevamente al encartado antes de la presentación del escrito acusatorio.” Y en sentencia de fecha nueve (09) de julio de dos mil cuatro (2004), signada con el número 1296, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO respecto a la imputación consideró lo siguiente: “Una vez que el imputado haya sido determinado, este tiene derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designen él o sus parientes y, en su defecto por un defensor público...” De lo que se desprende que cursa a los folios del presente expediente copias certificadas del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha primero (1°) de marzo de dos mil diez (2010), ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda se de Los Teques, donde el acusado contó con la asistencia y representación de su defensa técnica ABGS. EDDI ROSALES y RICHARD TORRES NUÑEZ, razón por la cual concluye este Tribunal Colegiado que no se vulneró el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y demás derechos y garantías constitucionales al acusado de autos: MARCEL JAVIER PEÑA CASTILLO, en razón del cambio de calificación jurídica presentado por el fiscal del Ministerio Público en su acusación presentada en fecha veintinueve de enero de dos mil diez (2010) y admitida el primero (1°) de marzo de dos mil diez (2010) en la celebración de audiencia preliminar, donde como ya se señaló antes, el acusado estuvo asistido por su defensa técnica donde incluso pudo haber impugnado a través de los medios procesales ordinarios dicha decisión.- Por último y para concluir ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en la fase investigativa del proceso posee un carácter netamente provisional, en relación al tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido: “…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.” Ello significa que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, lo que tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público. Los delitos provisionalmente calificados por el Ministerio Público al imputado: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER, tales como: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano: Orlando Ustariz y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el 416 artículo ejusdem en menoscabo del ciudadano: Lorenzo Contreras; son hechos punibles que merecen pena privativa de libertad cuyo límite superior del delito de mayor entidad imputado alcanzaría los veinte (20) años de prisión, tal como lo dispone el artículo supra mencionado, siendo el caso que es posible afirmar que acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación y obtener un carácter definitivo el cual será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público, en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se Establece.- Segunda Denuncia: Del mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad por parte del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques.- Como segundo punto recursivo los apelantes en su escrito denuncian el pronunciamiento que ratificó la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre el acusado de autos, por cuanto a su juicio existe un cambio de circunstancia que da lugar a la imposición de una medida menos gravosa, tal como las medida cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicitan a esta Alzada la revisión de la Medida. Atendiendo a esta consideración, es prudente para este Tribunal Colegiado advertir que la presente solicitud no comporta más que una Revisión de Medida la cual está prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala expresamente lo siguiente: Artículo 264. Examen y revisión. “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” A tales efectos es conveniente señalar un extracto de la decisión de fecha veinte (20) de junio de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se expresa lo siguiente: “…efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…” De todo lo anteriormente señalado, es posible aseverar que la solicitud de los defensores privados en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa tiene carácter de revisión como quedó supra mencionado y la misma puede ejercerse incluso en el mismo momento en que se suscita el acto y las veces que lo estime conveniente a posteriori de aquel, siendo sólo factible tal situación de acudir a otro Juzgado de Instancia Superior al A-quo, en caso de negativa de pronunciamiento en cuanto a la revisión de la Medida decretada; ya que la interpretación de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal deben hacerse de forma restrictiva, y no debemos obviar lo establecido en la parte in-fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos establece: “La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”; por lo que mal puede este Órgano Jurisdiccional de Alzada revocar tal Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, puesto que se estaría violentando la discrecionalidad del Juez A-quo, donde cabe insistirse que tal REVISIÓN corresponde es al Juzgado de primera instancia y no a esta Alzada tal como lo plantea el hoy recurrente, sin perjuicio que él mismo pueda solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala declara Sin Lugar la presente denuncia.- Y así se decide.- En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, y, previa verificación del expediente original solicitado por esta Corte de Apelaciones al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), oficio N° 235-11, a los fines de verificar las actuaciones cursantes en el mismo; estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual DECRETÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, solicitada por los profesionales del derecho: SILVIA ANTONIETA ÁLVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ÁLVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en su carácter de defensores privados del acusado: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER. Y ASÍ SE ESTABLECE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho: SILVIA ANTONIETA ÁLVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ÁLVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada el trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual DECRETÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, solicitada por los profesionales del derecho: SILVIA ANTONIETA ÁLVAREZ MARTÍNEZ, USBALDO ELLIXION ÁLVAREZ DÍAZ y LOIDA R. GARCÍA ITURBE, en su carácter de defensores privados del acusado: PEÑA CASTILLO MARCEL JAVIER. Y ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese a su tribunal de origen. EL MAGISTRADO PRESIDENTE DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA (Ponente) LA MAGISTRADA DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO EL MAGISTRADO DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE CAUSA Nº 1A- a 8380-11 JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lems.-