TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

Expediente No. 11-7581

Parte demandante: JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO VACACIONAL RESIDENCIAL COLIBRI, ubicado en la Urbanización Aguasanal, Avenida Principal, Higuerote, Municipio Brión del Estado Miranda.

Apoderados judiciales: Abogado LUIS ALBERTO LUGO SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 61.317.

Parte demandada: HOMERO TORO BOSCAN, JUAN CARLOS COELLO NAVARRO y MARIA ELENA ESCALONA SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.781.534, V-11.201.480 y V-4.577.224, respectivamente.

Apoderados judiciales de los codemandados: MARIA ELENA ESCALONA y JUAN CARLOS COELLO: Abogados FELIX ANTONIO BRAVO MAYOL, FELIX ENRIQUE BRAVO HEVIA Y CARLOS ALBERTO BRAVO HEVIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.19.883, 80.000 Y 139.987, respectivamente.

Motivo: RENDICION DE CUENTAS (Incidencia cautelar)

Capítulo I
ANTECEDENTES

En el juicio que por rendición de cuentas incoara la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CONJUNTO VACACIONAL RESIDENCIAL COLIBRI, contra los ciudadanos HOMERO TORO BOSCAN, JUAN CARLOS COELLO NAVARRO y MARIA ELENA ESCALONA DE SANCHEZ, todos plenamente identificados, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede ene Los Teques, mediante decisión del 17 de noviembre de 2010, declaró sin lugar la oposición al decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar efectuado por el Abogado FELIX ANTONIO BRAVO MAYOL, en su carácter de apoderado judicial de los codemandados JUAN CARLOS COELLO NAVARRO y MARIA ELENA ESCALONA DE SANCHEZ, ordenando mantener vigente la medida decretada en fecha 01 de junio de 2010.

Contra la preindicada decisión, el Abogado FELIX ANTONIO BRAVO MAYOL, en su carácter de apoderado judicial de los codemandados JUAN CARLOS COELLO NAVARRO y MARIA ELENA ESCALONA DE SANCHEZ, todos identificados, ejerció recurso de apelación, en razón de lo cual llegan las presentes actuaciones a este Juzgado Superior.

Por auto del 17 de mayo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes, constando que en fecha 02 de junio de 2011, ambas partes hicieron uso de tal derecho.

Vencido el lapso legal para dictar el fallo, se procede a hacerlo bajo los motivos que serán explicados infra.

Capítulo II
DEL DECRETO CAUTELAR

Mediante auto del 1º de junio de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede ene Los Teques, decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre la base de los siguientes argumentos:

“establecido lo anterior, este Tribunal considera, previa revisión del escrito libelar y examen de los instrumentos producidos con este, que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos de procedencia previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares. En consecuencia, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAGENAR y GRAVAR, en los siguientes términos: 1°) sobre el bien inmueble propiedad del co-demandado ciudadano JUAN CARLOS COELLO NAVARRO, referente al cincuenta por ciento (50%) del mismo, constituido por “Un apartamento destinado a vivienda residencial vacacional, distinguido con la letra “A”, numero 312 (A-31) de la torre “A”, del edificio colibrí II, que forma parte del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí, situado en la Urbanización Aguasal, Avenida Principal Jurisdicción del Municipio Higuerote, Distrito Brión del Estado Miranda, el Apartamento tiene un área aproximada de SETENTA METROS CUADRADOS 870 Mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con el apartamento tipo 2 de la Torre A, de la planta respectiva; SUR: con escalera, foso del Ascensor y cuarto de aseo de la planta; ESTE: con el pasillo de circulación de la planta; y OESTE: con la fachada oeste de la torre “A”, le pertenece un puesto de estacionamiento distinguido con el mismo numero y letra del apartamento y con el Nro. 41. le corresponde además un porcentaje de TRES ENTEROS CON DIEZ CENTECIMAS POR CIENTO (3,10%), en los deberes y derechos del condominio y un porcentaje de CERO ENTEROS CON SETENTA y NUEVE CENTESIMAS POR CIENTO (0,79%), en los derechos pro indivisos sobre el terreno. Dicho inmueble se encuentra debidamente protocolizado ante el Registro Publico de los Municipios Brión y Buroz del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 31 de octubre de 2003, bajo el Nro. 37, tomo 5, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del año 2003; y 2°), sobre el bien inmueble propiedad de la co-demandada ciudadana MARIA ELENA ESCALONA BORGUES, referente al cincuenta por ciento (50%), del mismo, constituido por “Un apartamento destinado a vivienda distinguido con la letra “F”, y numero dos guion trece(NRO. F-2-13) del edificio COLIBRI IV, torre “F-2”, de la cuarta etapa, el cual esta situado en la parte sur oeste de la parcela de terreno y su acceso esta ubicado hacia el lindero Oeste del edificio en su parte Central; dicho edificio forma parte del CONJUNTO RESIDENCIAL VACACIONAL COLIBRI, ubicado en la Avenida Principal de la Urbanización Aguasal. Parroquia Higuerote, Jurisdicción del Municipio Brión, estado Miranda, el apartamento tiene un área aproximada de OCHENTA y UN METROS CUADRADOS (81 mts2)…”

Capítulo III
DEL ESCRITO DE OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 16 de septiembre de 2010, el Abogado FELIX BRAVO MAYOL, en su carácter de apoderado judicial de los codemandados MARIA ELENA ESCALONA BORGUES y JUAN CARLOS COELLO NAVARRO, todos identificados, se opuso a la medida decretada, en los siguientes términos:

Que en primer lugar se opone a la referida medida cautelar, recaída sobre los dos (02) inmuebles ya identificados, de fecha 01 de junio de 2010, mediante la cual decreto, en virtud de que tal medida incumple con las condiciones de procedibilidad previstas en el articulo 585 del Código de procedimiento Civil, de las medidas preventivas a saber: cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).

Que se demuestra de las instrumentales que la parte actora acompaño su escrito de demanda, después de que el tribunal mediante auto de fecha 23 de abril de 2010, a que ampliara los medios de pruebas en que fundamenta la solicitud de la medida preventiva requerida, específicamente el periculum in mora, toda vez que resultan insuficientes, así mismo se evidencia que el accionante no dio cumplimiento a dicho mandato Judicial, y sin embargo el tribunal acordó decretar dicha medida cautelar, sin haber cumplido con la forma mas recurrente para e idónea para acreditar los supuestos normativos de peligro en mora.

Que lo único con que acompaño la referida demanda fue copias certificadas emanadas del Juzgado de los Municipios Brión y Buroz de esta misma Circunscripción Judicial, de los documentos siguientes: 1, la solicitud formulada por el mismo abogado de la accionante a los fines de convocar una Asamblea Ordinaria de Copropietarios del CONJUNTO VACACIONAL RESIDENCIAL COLIBRI, la cual fue acordada mediante auto de fecha 05 de noviembre de 2008.

Que en segundo lugar, en el presente caso no se cumplen con los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar cuestionada en virtud de que la infundada demanda parte de una falsa premisa en razón de que los co-demandados nunca fueron Administradores del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí, toda vez que es la Sociedad Mercantil ADMYSER C.A, tal y como consta en las actas de asamblea.

En tercer lugar que la parte actora incurre en un craso error, ya que demando “…(Sic) la rendición de cuentas sobre la gestión que realizaron como miembros de la Junta de Condominio del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí…periodos comprendidos entre el 01 de enero de 2007, hasta el 31 de diciembre de 2007 y desde el 01 de enero de 2008, hasta el 29 de noviembre de 2009…”.

Ahora bien antes de decretarse una medida cautelar, el juez debe estudiar a fondo la calificación de los hechos explanados en el libelo de la demanda para determinar si están llenos los extremos requeridos por la ley, para decretar la medida solicitada. Cosa que no ocurrió en el caso planteado en autos, por lo que ninguno de los requisitos de procedibilidad están presentes para decretar la medida cuestionada.

Que en el caso de marras el Tribunal incurrió en el dislate de decretar la medida cuestionada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por encontrarse llenos los requisitos de procedibilidad para dictar la medida cautelar de marras sin entrar analizar los documentos aportados por la parte actora.

De allí se evidencia que en el presente caso no se lleno ninguno de los extremos transcritos anteriormente, para la procedencia de la medida cautelar impugnada, la cual debe ser revocada por carecer de consistencia jurídica que la sustente o fundamente.

Capítulo IV
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Mediante escrito libelar el Abogado LUIS ALBERTO LUGO SANCHEZ, debidamente inscrito en el Inpreabogado, bajo el N°. 61.317, en su carácter de representante Judicial de la Junta de Condominio del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí presento escrito alegando lo siguiente:

En cuanto al alegato referente a la falta de ampliación de la prueba, ello a los efectos de demostrar el periculum in mora, manifiesta que efectivamente su mandato fue plenamente cumplido mediante los instrumento de carácter publico que fueron consignados en el cuaderno de medidas y que sirvieron de instrumento para el análisis efectuado a los fines de decretar la respectiva medida cautelar.

Que dicha medida se encuentra totalmente apegada a las normas de derecho y que para su decreto se llenaron de forma estricta los extremos que exige la Ley en materia cautelar y que han de servir de sustento pleno para que se ratifique la Medida.

Que en lo referente al “Fomus Bonis Iuris”, quedo claro y evidenciado el derecho que asiste a la representada para solicitar la medida por el cúmulo de pruebas aportadas por esta defensa como documentos fundamentales de la demanda.

Que los mismos fueron invocados debidamente, y por las propias instrumentales aportadas por la parte demandada, de donde se evidencia su elección el 29 de noviembre de 2008, y reelectos varios de sus miembros en asamblea de fecha 13 de abril de 2009, en el ejercicio de la presenta acción y solicitud cautelar.

Que en virtud de esto solicita se desvirtúen todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte accionada mediante su escrito de oposición y de promoción, así como los medios probatorios aportados, por cuanto la misma no tiene ningún soporte lógico legal, por lo que solicitan ratificar la medida cautelar decretada en todos y cada unos de sus términos, ya que esta se encuentra plenamente ajustada a derecho.
Capítulo V
DE LAS DOCUMENTALES

La representación judicial de la parte actora promovió las siguientes documentales:

1.- Asamblea General Ordinaria de Copropietarios de fecha 29 de noviembre de 2008, la cual fue asentada en el Libro de Asambleas de Propietarios del Conjunto Residencial Colibrí. Dicha documental, en modo alguno sirve demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

2.- Asamblea General Ordinaria de Copropietarios de fecha 11 de abril de 2009, la cual fue asentada en el Libro de Asambleas de Propietarios del Conjunto Residencial Colibrí. Dicha documental, en modo alguno sirve demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

3.- Asamblea General Ordinaria de Copropietarios de fecha 13 de marzo de 2010, la cual fue asentada en el Libro de Asambleas de Propietarios del Conjunto Residencial Colibrí. Dicha documental, en modo alguno sirve demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

Capítulo VI
DE LA DECISION RECURRIDA

Mediante Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010, se adujeron entre otras cosas lo siguiente:

”…Analizados los alegatos realizados por el apoderado judicial de los co-demandados quien suscribe encuentra que los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares se circunscriben a: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris.) y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum un mora), asimismo, es carga de la parte interesada en el decreto de las medidas proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten, por lo menos, en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 antes citado.

El primer requisito exigido en el artículo in comento se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

En cuanto al segundo requisito de procedibilidad para el decreto de la cautelar, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inferida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas del Tribunal).

De igual forma, ROMAN J. DUQUE CORREDOR, en su obra “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, sostiene:

“(…) Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente…” (Negrillas del Tribunal)

Tales criterios doctrinales fueron acogidos por este Tribunal de manera absoluta y consecuentemente, considerando que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, debió evaluar a los fines del decreto, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pondrían de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que el juez debe ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, es decir, en el presente caso, consideró llenos los requisitos de procedibilidad previstos por el Legislador para el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por el actor, siendo que para el decreto de las mismas no es necesaria la exigencia de plena prueba siendo que de manera presuntiva puede considerar cubierto los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.-

Por su parte el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

En atención a la disposición transcrita, y si bien es cierto que la parte demandada formuló oposición de manera tempestiva, no es menos cierto que los argumentos explanados en los particulares segundo y tercero arriba referidos, se circunscriben a defensas de fondo de la demanda aquí instaurada, los cuales sólo podrían ser analizados al momento de decidir el mérito de la causa, siendo que de emitir pronunciamiento acerca de los mismos en la etapa en la que actualmente se encuentra esta causa, adelantaría lo que estaría reservado para la decisión que eventualmente se dicte en la sentencia definitiva, razones por demás suficientes para llevar a este Despacho a mantener la medida que fuera decretada en fecha 01 de junio de 2010, sobre los inmuebles descritos en la referida providencia, reservándose el pronunciamiento respecto de las defensas alegadas para el momento en que se decida el mérito de la demanda, por lo que forzosamente debe ser declarada Sin Lugar la oposición que efectuare el abogado Félix Antonio Bravo Mayol, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 19.883, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos María Elena Escalona y Juan Carlos Coello Navarro, parte co-demandada, lo cual expresamente se hará en la dispositiva del presente fallo y así se deja establecido…”

Capítulo VII
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

La parte demandante mediante su escrito de informes alego lo siguiente:
En primer lugar, formalmente me opongo a la referida medida cautelar en virtud de que tal medida incumple con las condiciones de procedibilidad previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de las medidas preventivas a saber:
Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni (sic) iuris), y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora)
Que en el caso de marras, no se cumplen los extremos de Ley para la procedencia de la medida cautelar cuestionada, en virtud de que tal temeraria e infundada demanda, parte de una falsa premisa en razón de que nunca mis representados fueron Administradores del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí, toda vez que la Administradora del citado Conjunto es la sociedad mercantil Inversiones Admyser, C. A., tal y como consta suficientemente en las Actas de Asambleas de Copropietarios, transcritas anteriormente, que rielan en autos, y de los demás documentos que la accionante, acompañó como recaudos a su escrito libelar. Por tanto, es un hecho plenamente demostrado en las actas procesales, que la junta del Condominio del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí, no ejercía las funciones de Administrador, dado que la Asamblea de Copropietarios, en su oportunidad procedió a designar a la empresa Inversiones Admyser, C. A, como Administradora del Conjunto en cuestión, cuyo nombramiento fue ratificado en la retrotranscrita Asamblea General Ordinaria de Copropietarios, de fecha 29 de noviembre de 2008, que obra en autos. Por tal virtud, la referida Administradora, es la única legalmente obligada a rendir cuentas, conforme lo impone expresamente el literal f) del artículo 20 de la Ley de propiedad Horizontal y no la Junta de Condominio, quien sólo tenía como función a tenor de lo establecido en el literal e) del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Que la parte actora incurre en craso error, en su temeraria e infundada demanda, ya que demandó “… (Sic) la rendición de cuentas sobre la gestión que realizaron como miembros de la Junta de Condominio del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí … períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 y desde el 01 de enero de 2008 hasta el 29 de noviembre de 2009 …” fundamentándose en el artículo 1.964 del Código Civil que establece “que todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y abonar a su mandante todo lo que haya recibido en virtud del mandato”. Nada más lejos de la situación fáctica planteada en autos como se demostró fehacientemente en la Base Segunda, explicada anteriormente, ya que la misma Ley de Propiedad Horizontal, que regula la materia en el artículo 19, impone en todo caso, que la responsabilidad del administrador se rige por las normas del mandato, pero, no impone responsabilidad de esa índole a la Junta de Condominio, que sólo tiene la función de velar por el correcto manejo de los fondos por parte del Administrador, éste contabiliza los ingresos y egresos que afectaren el citado inmueble, y la Junta de Condominio les reembolsaba los egresos efectuados por el Administrador. En consecuencia, es éste quien tiene la obligación de llevar en forma ordenada y con la especificación necesaria los ingresos y los egresos, así como conservar los comprobantes respectivos, los cuales deberán ponerse a disposición de los propietarios para su examen. Por ello es al administrador a quien debe solicitársele la rendición de cuentas y no a mis mandantes
Por otro lado la parte demandante alego entre otras cosas lo siguiente:

Que en cuanto a las pruebas aportadas por los codemandados oponentes, son las mismas correspondientes a la Asambleas celebradas en fecha 29 de noviembre de 2009, 11 de abril de 2009, 03 de octubre de 2009 y 28 de noviembre de 2009.
Que dicha nulidad ya fue intentada por ante el Juzgado del Municipio Brión y Eulalia Buroz, expediente 2010-4745, habiendo esta sido declarada la caducidad de la acción y ratificada la decisión en esta Alzada, en el expediente 11-7454.
Que sin embargo en las instrumentales aportadas por los codemandados no consta que haya rendido cuentas en los términos que se demandan tales como el manejo de los fondos o dinero depositados en una cuenta corriente del Banco de Venezuela, perteneciente al Conjunto Residencial Colibrí, y los cuales eran movilizados por los ciudadanos HOMERO TORO BOSCAN, JUAN CARLOS COELLO NAVARRO y MARIA ELENA ESCALONA DE SANCHEZ, durante los periodos d01 de enero de 2008, hasta el 29 de noviembre de 2008.
Que así lo pretendieron hacerlo valer mediante sus escritos de oposición y promoción de pruebas, lo que fue precisado de forma perfecta por el Juez de instancia quien declaro tales alegatos como materia de merito de la causa, evitando así emitir opinión anticipada sobre el fondo del Juicio.
Que se determina el apego de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques, en fecha 17 de noviembre de 2010, por lo que solicito se declare sin lugar la apelación interpuesta por los codemandados, en contra de dicho fallo y sea ratificada en todas y cada unas de sus partes la decisión proferida por el A quo.

Capítulo VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de cualquier consideración al fondo del asunto, quien decide estima pertinente indicar que, la inmotivación o falta de fundamentos es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que la sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos que es lo que da lugar al recurso de casación.

Así, hay falta absoluta de fundamentos cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación, observándose del fallo recurrido que, luego de enunciar y definir los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y valorar las pruebas promovidas por la parte codemandada, concluyó en el siguiente razonamiento:

“…Tales criterios doctrinales fueron acogidos por este Tribunal de manera absoluta y consecuentemente, considerando que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, debió evaluar a los fines del decreto, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pondrían de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que el juez debe ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, es decir, en el presente caso, consideró llenos los requisitos de procedibilidad previstos por el Legislador para el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por el actor, siendo que para el decreto de las mismas no es necesaria la exigencia de plena prueba siendo que de manera presuntiva puede considerar cubierto los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil….”

…omissis…

“…si bien es cierto que la parte demandada formuló oposición de manera tempestiva, no es menos cierto que los argumentos explanados en los particulares segundo y tercero arriba referidos, se circunscriben a defensas de fondo de la demanda aquí instaurada, los cuales sólo podrían ser analizados al momento de decidir el mérito de la causa, siendo que de emitir pronunciamiento acerca de los mismos en la etapa en la que actualmente se encuentra esta causa, adelantaría lo que estaría reservado para la decisión que eventualmente se dicte en la sentencia definitiva, razones por demás suficientes para llevar a este Despacho a mantener la medida que fuera decretada en fecha 01 de junio de 2010, sobre los inmuebles descritos en la referida providencia…”

Tal motivación, a juicio de quien decide carece de la mas mínima razonabilidad, pues, sin bien en dicho fallo se procedió a la valoración de las pruebas aportadas por la parte oponente del decreto a la medida cautelar, así como respecto de sus alegatos, del análisis exhaustivo de la recurrida, no se evidencia que la Juez haya explicado si quiera en lo mas mínimo, de donde emergen los requisitos establecidos en la Ley para el decreto de la medida cautelar, situación que advirtió el oponente en su escrito, al alegar que: “…este bien servido Tribunal, sin entrar en el análisis de los documentos traídos a los autos por la parte demandante, a los fines de evidenciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, decretó la medida cautelar cuestionada…” “…Pero en ningún momento el Tribunal dice que arrojo el examen el examen de los instrumentos…”. De esta manera, se configuró un vicio de inmotivación e incluso de incongruencia negativa, equivalente a la falta absoluta de fundamentos y pronunciamiento expreso respecto de tal alegato, toda vez que no contiene todos los requisitos y menciones que la Ley exige, violando en consecuencia lo dispuesto en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conduce a declarar la nulidad de la sentencia recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 244 ejusdem.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, procede esta Alzada a emitir la decisión que corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Adjetiva Civil, y así tenemos lo que sigue.

Antes de cualquier consideración al fondo de la presente incidencia cautelar, se hace menester previamente, citar al maestro Piero Calamandrei, quien enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido)

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Siguiendo esta línea de razonamiento, resulta indudable entonces que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.

En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:

“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.

En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado.

Se aludió igualmente, a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz c/ Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, donde se estableció lo siguiente:

“…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de éste…”

De modo que, es mas que evidente que para decretar las medidas a que se contrae el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, corresponde al peticionante de la tutela cautelar, además de argumentar los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales basa su solicitud, acompañar medios probatorios de éstos, que, en modo alguno -se repite- pueden ser aquellos sobre los cuales fundamentó la acción principal.

En atención a los elementos de autos, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Debe repararse en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor -suspectio debitoris-. En el derecho colombiano en vez de hablar del periculum in mora prefieren el término suspectio debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

Ahora bien, la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido parece incorrecta la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar”, todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.

Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así, determinándola.

Hay casos en los cuales, el periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Con vista de la anterior doctrina que quien suscribe comparte, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Al efecto se observa que el apoderado actor, al momento de solicitar la tutela cautelar en su escrito de reforma, expresó lo siguiente:

“…Esta presunción grave de incumplimiento, se puede evidenciar, entre otros, del hecho factico y real que la ciudadana MARIA ELENA ESCALONA BORGUES, ya identificada y codemandada en la presente causa, haya intentado la nulidad de todas las asambleas realizadas por los propietarios del conjunto Vacacional Residencia, luego de la convocatoria hecha por el Juzgado de Municipio Brión y Eulalia Buroz de esta Circunscripción Judicial que se celebro en fecha 29 de noviembre de 2008, tal y como consta de las copias certificadas que consigno en este acto en veinte (20) folios útiles, correspondientes a la solicitud signada con el Nro. S-1222, que curso por ante el prenombrado Juzgado, concordantemente, con el Acta de Asamblea de Copropietarios original que consta en el Libro de Actas que riela en el expediente 29.302 de este Tribunal de Primera Instancia, cuya remisión solicito la ciudadana Juez. Efectivamente la ciudadana MARIA ELENA ESCALONA BORGUES, introdujo por ante el mencionado Juzgado de Municipio una demanda de nulidad contra todas las Asambleas de Copropietarios, es decir contra la realizada en fecha 29 de noviembre de 2008, (convocada judicialmente), después de trascurrido hasta mas de un año de su realización, el 11 de abril de 2009 y 29 de noviembre de 2009, ello con la finalidad de suspender los efectos de esas asambleas, y así obstaculizar o evadir dar cumplimiento a su obligación de rendir cuentas, tal como se evidencia de la copia certificada del libelo de la demanda y su admisión que cursa por ante el Juzgado del Municipio Brión y Buroz bajo el expediente 10-4745, las cuales consigno en este acto contentivas de cuatro (04) folios útiles, por ende, hago valer todas las copias consignadas como medios de prueba suficientes que permiten presumir de forma grave la intención que tienen los codemandados de evadir su obligación a rendir cuentas ante la comunidad de copropietarios del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí, y así solicito sea declarado por la ciudadana Juez.
Ante el evidente riesgo de infructuosidad del fallo, demostrado por la conducta asumida por parte de los codemandados de no rendir cuentas de forma voluntaria y satisfactoria, así como los documentos públicos probatorios que se consignan conjuntamente con este escrito, los cuales constituyen un indicio de alta gravedad confirmado de la presunción de un incumplimiento definitivo, lo cual configura sin lugar a dudas el “periculum in mora” y demostrando como ha sido el derecho que asiste mi representado “fumus boni iuris”, mediante las actas de Asamblea Ordinarias y Extraordinarias de Copropietarios consignadas conjuntamente con el presente escrito, las cuales invocamos a los efectos de la presente solicitud , es por lo que solicito, con el debido respeto, en aras de resguardar los legítimos derechos e intereses que asisten a la comunidad de copropietarios del Conjunto Vacacional Residencial Colibrí, sea decretada una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar…”.

Sobre tal solicitud, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, no obstante de haber ordenado la ampliación sobre los medios de prueba en los que se fundamentó la solicitud, mediante auto del 23 de abril de 2010, consideró que:

“…este Tribunal considera, previa revisión del escrito libelar y examen de los instrumentos producidos con este, que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos de procedencia previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares. En consecuencia, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAGENAR y GRAVAR…”

Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en párrafos anteriores, es evidente que tales pruebas en modo alguno pueden acreditar los requisitos de procedencia de la medida. En primer lugar, porque del las copias certificadas consignadas por el solicitante, relativas a una de manda de nulidad que introdujo la ciudadana MARIA ELENA ESCALONA BORGUES, contra todas las Asambleas de Copropietarios, no se evidencia lo alegado por el solicitante, concerniente a que dicha demanda tenía por objeto obstaculizar o evadir dar cumplimiento a su obligación de rendir cuentas, pues, dicha demanda en modo alguno pudiese enervar tal obligación. Aunado a ello, el Tribunal de la causa en el decreto cautelar obvio en forma absoluta consideración alguna al respecto, sobre la base de un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo, que justificara su decreto.

En segundo lugar, porque, no indica el solicitante ni tampoco señala el Tribunal de la causa de donde emerge el requisito del periculum in mora, ya que, al señalarse pura y simplemente, luego de definirlos, que previa revisión del escrito libelar y examen de los instrumentos producidos con este, que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos de procedencia previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, adolece del respectivo juicio analítico que conllevara a tal silogismo, debiendo en todo caso, haberse acreditado en autos, que la persona sobre la cual obra la medida pretende insolventarse, y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

De modo que, observa quien decide que, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso en primer lugar, declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado Carlos Alberto Bravo, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada MARIA ELENA ESCALONA y JUAN CARLOS COELLO, y en consecuencia, se anula la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, declarándose finalmente con lugar la oposición efectuada en contra del decreto de medida cautelar de fecha 1º de junio de 2010, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo IX
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones expuestas y con fundamento de las disposiciones legales y doctrinales, transcrita supra, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA:

Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Alberto Bravo, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada MARIA ELENA ESCALONA y JUAN CARLOS COELLO, todos identificados, contra la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, la cual se ANULA.

Segundo: CON LUGAR la oposición efectuada por el Abogado Félix Antonio Bravo Mayol, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada MARIA ELENA ESCALONA y JUAN CARLOS COELLO, todos identificados, contra el decreto cautelar de fecha 1º de junio de 2010, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, debiendo en consecuencia suspenderse la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.

Tercero: Se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida en la presente incidencia cautelar, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto: Remítase el expediente al Tribunal de origen en la correspondiente oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veinte (20) días del mes de julio dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

DRA. YOLANDA DÍAZ
EL SECRETARIO

RAUL COLOMBANI

En la misma fecha se publico y registro la presente decisión, siendo las tres de la tarde (03: 00 p.m.).

EL SECRETARIO

RAUL COLOMBANI

YD/rc*
Exp. No. 11-7581