TSJ Regiones - Decisión

Los Teques,
200° y 151°

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1A-a 8390-11
IMPUTADOS: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR
FISCAL AUXILIAR DÉCIMO NOVENO (19°) DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. CARLOS ESSER DE LIMA
DELITO: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
DEFENSA PÚBLICA: ABG. JUSMAR CASTILLO SAVERI
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.
MATERIA: PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: JUSMAR CASTILLO SAVERI, defensora pública penal décima cuarta (14°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Bolivariano del estado Miranda, en su carácter de defensora de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, por encontrarlos incurso en la presunta comisión de los delito de: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y los artículos 6 y 16.1 ambos de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho: JUSMAR CASTILLO SAVERI, defensora pública penal décima cuarta (14°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Bolivariano del estado Miranda, en su carácter de defensora de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, contra de la decisión de fecha trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual decretó a los imputados ante mencionados Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarlos incursos en la presunta comisión del delito de: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, en relación con el numeral 1 del artículo 16 ejusdem.-

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

En fecha siete (07) de febrero de dos mil once (2011), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 8390-11 designándose ponente al Magistrado DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha trece (13) de noviembre de dos mil once (2011), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, realizó audiencia de presentación a los Imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, en dicha audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

“...CUARTO: Considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la comisión de un (sic) hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita , como lo es el delito de TRAFICO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Encabezado (sic) de la Ley Orgánica de Drogas de igual manera se le imputa el tipo Penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el delito de Tráfico (sic) previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada, en relación con el artículo 16 numeral 1 ejusdem, en segundo lugar existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible… asimismo existe una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse la cual es de 25 a 30 años de prisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta en contra de los imputados CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL, MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO Y CONTRERAS JORGE SALAZAR… la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), la profesional del derecho: JUSMAR CASTILLO SAVERI, defensora pública penal décima cuarta (14°) adscrita a la Unidad de defensa pública del estado Bolivariano de Miranda, en su carácter de defensora de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL, MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO Y CONTRERAS JORGE SALAZAR, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente:

“... de las actas que conforman el presente expediente, la defensa observa que el juez de Control contravino normas de orden público, contenidas en:… Viola el principio de retroactividad de la ley, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela … Contradice el contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… contradice la disposición final Octava de la Ley Orgánica de Drogas… Vulnera el derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49.1 y 6 Constitucional.
En su oportunidad, es decir, durante la celebración de la audiencia oral de presentación la defensa alertó a la ciudadana Juez, que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad desde el inicio de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por violación expresa del artículo 49 numeral 1 y 6, artículo 25, artículo 24 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto las Ciudadanas representantes del Ministerio Público, dieron inicio a la investigación por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados por la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… Ley esta que se encuentra derogada y así mismo, ordenan la práctica de la experticia botánica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hoy derogada, por consiguiente los actos que realizaron los funcionarios de (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas con ese acto de inicio de Investigación son nulos porque violan y menoscaban los Derechos Consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al fundamentarse el inicio de la investigación en la comisión de un delito previsto y sancionado en una ley derogada, ello acarrea la nulidad de los actos que se realicen, en virtud que las leyes entran en vigencia desde su publicación en la Gaceta oficial… al dictarse el acto de inicio de la investigación bajo una norma derogada causa estado de indefensión desde el inicio de la investigación y las pruebas que se ordenen realizar desde esa fase y bajo la disposición de una ley derogada serán nulas por violación al debido proceso circunstancia esta que ocurrió en el presente caso que, motivo (sic) a la defensa solicitar sea declarada la nulidad del acto de aprehensión y todos los actos consiguientes.
En este mismo orden de ideas, observa la defensa, que según la teoría de la ciudadana Representante del Ministerio Público… se encuentra ante un error material, que pretendió subsanar en el acto de la celebración de la audiencia oral de presentación en estos términos: ‘…’
Cabe destacar que la representación fiscal no subsanó el error de derecho en el cual incurrió al dar inicio a la investigación que nos ocupa, no indicó en ese acto en el cual pretendió subsanar el error de derecho cual era el artículo de la norma que se aplicaría y bajo que artículo se ordenaría la práctica de la experticia botánica y se percata del uso de la aplicación de la Ley derogada, haciendo uso de los argumentos de la defensa, de las diligencias practicadas desde el inicio de la investigación viene viciadas de nulidad absoluta.
Así mismo, se observa que en el pronunciamiento PRIMERO emitido por la ciudadana Jueza Cuarta de primera Instancia… que: ‘…’
Se observa en ese primer pronunciamiento emitido que, no existe la motivación exigida por la ley, a los fines de formular un pronunciamiento judicial, lo que existe es una ilogicidad, en virtud que la defensa solicitó la nulidad desde el inicio de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…, por violación expresa de los artículos 285 en su numeral 3, artículos 49 numeral 1 y 6, artículo 25, artículo 24 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto las ciudadanas representantes del Ministerio Público, dieron inicio a la investigación por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados por la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual se encuentra derogada y así mismo, ordena la práctica de la experticia botánica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hoy derogada.
Ciudadanos Magistrados, de la Corte de Apelaciones, no se trata de un error material, por el contrario se trata de un error de derecho, previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es decir, nos encontramos ante la aplicación de una norma jurídica, que se encuentra derogada y que su invocación y aplicación conlleva a que todos los actos dictados y ejecutados desde el inicio de la investigación sean declarados nulos, como se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
…la decisión impugnada, lo es efectivamente conforme a este numeral, ya que en fecha 13-11-10, la ciudadana Jueza cuarta de primera Instancia en funciones de Control… decretó la procedencia de la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos CARLOS DANIEL CONTRERAS MORA, CARLOS MARINO MORENO SANCHEZ Y JORGE ELEAZAR CONTRERAS PABON. En este sentido, se observa como en el caso de autos, no nos encontramos, frente a ninguno de los dos (02) supuestos de excepción que al efecto establece en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
…omissis… en este sentido, el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo (sic) en la audiencia oral de presentación la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDA DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, y de igual manera le imputó el tipo penal de asociación para delinquir en el delito de tráfico, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numeral 1 ejusdem, siendo que la juzgadora admitió la precalificación… observándose de la decisión recurrida que la misma no indica como quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que sólo consta en el contenido del acta de investigación penal de fecha 11-11-10…
…omissis…
Por lo antes expuesto, según refieren los funcionarios, procedieron en ubicar alguna persona que pudieses fungir como testigo instrumental del procedimiento, logrando solicitarle la colaboración a diferentes personas que circulaban en la referida arteria vial, quienes de manera inminente, se negaron a prestar la colaboración<, y se hicieron acompañar de un único testigo instrumental, siendo presuntamente las 6:00 horas de la tarde y estaban en vía pública, con suficiente afluencia de pasajeros, peatones, conductores, comerciantes, etc.
Entonces, como es posible que las ciudadanas Fiscales hayan imputado y el tribunal haya admitido que exista un delito de tráfico, cuando señala en el acta policial, que mis representados no poseían dinero, y al practicarse la inspección corporal no les fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, existiendo únicamente un presunto testigo y que afirme que los mismos son traficantes si no les fue incautado en su poder cantidades de dinero que pongan de manifiesto que se dedican a este negocio ilícito y cuando se les realizó el cacheo corporal… con la finalidad de ubicar algún tipo de evidencias de interés criminalístico, no les fue incautada ninguna evidencia. Además, no consta tampoco resultado de experticia botánica que pueda establecer que efectivamente nos encontramos frente a una sustancia estupefaciente y psicotrópica para poder calificar este delito.
…omissis…
En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cual es la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado, tampoco existen los mismos. El Tribunal expresa en el pronunciamiento CUARTO que existen fundados elementos de convicción… de los elementos de convicción que fueron presentados por las ciudadanas representantes del Ministerio Público en la audiencia oral de presentación, consta el acta policial de aprehensión levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se señala que hay un solo testigo del procedimiento.
…omissis…
PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda con sede en Los Teques de fecha 13-11-10, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesto (sic) por la defensa y se decreto (sic) medida privativa de libertad a los ciudadanos CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL, MORENO SANCHEZ (SIC) CARLOS MARINO Y CONTRERAS PABON (SIC) JORGE ELEAZAR y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

TERCERO
ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:
Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 ejusdem.
Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación la profesional del derecho: JUSMAR CASTILLO SAVERI, defensora pública penal décima cuarta (14°) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en su carácter de defensora de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, quien denuncia que con la decisión emitida por el tribunal de control, la juez le está ocasionando un gravamen irreparable a su patrocinado, violentándole el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de estado de libertad, al decretarle la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que según su decir no se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que dictar una medida tan grave como la privación judicial privativa de libertad violenta el principio de proporcionalidad, razón por la cual solicita a esta Corte de Apelaciones, en primer lugar la nulidad absoluta del acta de aprehensión de los imputados de fecha once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), toda vez que según su parecer la misma se encuentra viciada en virtud de haber imputado los representantes del Ministerio Público un delito bajo la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, alegando que con ello, se les está vulnerando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 y 6 Constitucional; en segundo lugar denuncia la no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, para decretar medida de coerción personal de tamaña naturaleza, como lo es la privación judicial privativa de libertad, por lo que solicita se anule la decisión de fecha trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques y en su lugar se decrete la libertad sin restricciones de sus defendidos-
LA SALA SE PRONUNCIA

Primera denuncia: De la declaratoria sin lugar por parte de la recurrida en cuanto a solicitud de nulidad absoluta del acta de aprehensión de los imputados por parte de la defensa pública.

La defensa pública de los imputados de autos denuncia en primer lugar que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda sede Los teques, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), les está causando un gravamen irreparable a sus patrocinados, violentándoles el debido proceso, el derecho a la defensa, la violación al principio de libertad personal, esto por errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la recurrente, la Nulidad absoluta del acta policial y en consecuencia la aprehensión de los hoy imputados en los siguientes términos:

“…En su oportunidad, es decir, durante la celebración de la audiencia oral de presentación la defensa alertó a la ciudadana Juez, que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad desde el inicio de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por violación expresa del artículo 49 numeral 1 y 6, artículo 25, artículo 24 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto las Ciudadanas representantes del Ministerio Público, dieron inicio a la investigación por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados por la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… Ley esta que se encuentra derogada y así mismo, ordenan la práctica de la experticia botánica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hoy derogada, por consiguiente los actos que realizaron los funcionarios de (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas con ese acto de inicio de Investigación son nulos porque violan y menoscaban los Derechos Consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al fundamentarse el inicio de la investigación en la comisión de un delito previsto y sancionado en una ley derogada, ello acarrea la nulidad de los actos que se realicen, en virtud que las leyes entran en vigencia desde su publicación en la Gaceta oficial… al dictarse el acto de inicio de la investigación bajo una norma derogada causa estado de indefensión desde el inicio de la investigación y las pruebas que se ordenen realizar desde esa fase y bajo la disposición de una ley derogada serán nulas por violación al debido proceso circunstancia esta que ocurrió en el presente caso que, motivo (sic) a la defensa solicitar sea declarada la nulidad del acto de aprehensión y todos los actos consiguientes.

Es de observar que la defensa en su escrito recursivo, solicita la Nulidad del acta de aprehensión de los imputados toda vez que considera que de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez debió decretar la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado, pues no justifica el hecho que el fiscal del Ministerio Público haya dado inicio a la investigación calificando el presente proceso penal por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionado en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no por la Ley Orgánica de Drogas vigente actualmente, considerando además que dicho acto es nulo toda vez que viola y menoscaba los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea en consecuencia nulidad de todos los actos subsiguientes realizados.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones considera que si bien es cierto que la representación del Ministerio Público pudo haber incurrido en algún error material en cuanto a la imputación del delito, no es menos cierto que dicho error fue subsanado por el Ministerio Público en la misma audiencia oral de presentación, donde señaló que ciertamente se trató de un error material involuntario donde indicó la enunciación del delito bajo la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no encuadrado en la novísima Ley Orgánica de Drogas, error que como se dijo anteriormente fue subsanado en la audiencia oral de presentación, donde además se encontraban presentes todas las partes llamadas a intervenir en el presente proceso; es decir, Fiscal del Ministerio Público, la defensa técnica de los imputados y el Tribunal debidamente constituido donde además los imputados fueron impuestos de las actuaciones y las investigaciones que conforman el presente proceso penal, así como los elementos de convicción que indican que los mismos pudieran estar incurso en la comisión de dichos delitos, razón por la cual considera este Tribunal Colegiado que declarar la nulidad del acta policial de aprehensión no estaría ajustado a derecho toda vez que de forma inequívoca y, sin lugar a dudas, se han dado los presupuestos para determinar la detención legítima y no transgredidas las exigencias contenidas en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido, es del tenor siguiente:

Artículo 44.1 “La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

Razón por la cual y sobre las bases de las ideas antes expuestas, considera esta Instancia Superior que, en esta etapa del proceso (fase de investigación), el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le ha violentado a los referidos imputados, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, ni la Violación al Principio de la Libertad Personal, al estar decretada dicha decisión por un órgano jurisdiccional competente para ello, en consecuencia, la presente denuncia deber ser declara Sin Lugar, y así se Establece.-

Segunda Denuncia: De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa pública considera que con la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, a sus patrocinados se le está violando su derecho a la presunción de inocencia, el estado de libertad, la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, el debido proceso, causándoles un gravamen irreparable, toda vez que denuncian que no concurren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida judicial privativa preventiva de libertad; por lo que solicita a este Tribunal Colegiado se anule la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques y se les decrete la libertad inmediata y sin restricciones de sus defendidos.-

Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

De la decisión recurrida dictada en la celebración de la audiencia de presentación de fecha trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal A-quo, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, en base a lo preceptuado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza el siguiente análisis:

“…dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que para decretar la Medida Privativa de Libertad deben cumplirse los supuestos allí previstos; así tenemos que en el presente caso, se ha cometido un hecho punible el cual ha sido precalificado por el Ministerio Público como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en los artículos (sic) 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el delito de tráfico (sic), previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, en relación con el artículo 16. (sic) ejusdem; hechos estos que no se encuentran prescritos, por cuanto fueron hechos que ocurrieron en fecha 11-12-2010 (sic)
Por otra parte existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionaos son autores o partícipes de los hechos punibles que se le imputa. Los cuales han sido señalados anteriormente, los cuales permiten soportar la precalificación dada por el Ministerio Público… todo lo anteriormente señalado, permite dar por satisfecho el punto dos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal
Ahora bien, el punto (sic) número 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, trata del peligro de fuga; y al examinar esta lo hacemos bajo la óptica del artículo 251 del mismo código, el cual nos da parámetros para presumirlo y entre los cuales se encuentran los puntos (sic) 2 y 3, referidos a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. En cuanto a la posible pena (sic) imponer tenemos, que este tipo penal establece una pena que va desde quince (15) años a veinticinco (25) años de prisión, por lo cual hay una presunción de fuga de acuerdo al parágrafo primero del referido artículo. En cuanto al daño causado, sabemos que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, precisamente por el daño que este causa no solamente al estado y moral de los connacionales; destruyendo a la familias y por tanto debilita las estructuras del estado. De allí su nombre de pluriofensivos.
Ahora bien, por otra parte, se tiene que el Ministerio Público también imputa la asociación para delinquir, lo cual se sustenta en el conocimiento de su origen común y de las actividades que estos desarrollan.
…omissis…
En este sentido, quien aquí decide considera que lo ajustado a derecho es decretar la medida privativa de libertad a los ciudadanos CONTERAS MORA CARLOS DANIEL… MORENO SANCHEZ (SIC) CARLOS MARINO… y CONTRERAS PABON (SIC) JORGE ELEAZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en los (sic) artículos 149 encabezado de la Ley Orgánica de drogas Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el delito de tráfico (sic), previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, en relación con el Artículo 16. (sic) ejusdem.”

Es así entonces como de la recurrida, se observa que la ciudadana juez para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en primer lugar el hecho punible objeto del proceso, esto es, los delitos de: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, en relación con el numeral 1 del artículo 16 ejusdem.

Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: Fechada el once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), emanada del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Jesús Rivera, en la cual deja constancia de haber realizado diligencia policial, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde resultaron aprehendidos los hoy imputados de autos: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, así como las evidencias de interés criminalísticas incautadas.-
(Folios 05 al 08 del Exp).

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° I-629.140: De fecha once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), emanada del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Jhon Pérez, en la cual deja constancia de haber realizado inspección técnica a vehículo automotor tipo camión, involucrado en el presente proceso penal.-
(Folio 13 del Exp).

3.- RESEÑAS FOTOGRÁFICAS: Fechada el once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), emanadas del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, las cuales se explican por si solas.-
(Folios 14 al 17 del Exp).

4.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), emanada del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Garay Yeferson, rendida por el ciudadano: SANGUINO PALUMBO ROSALBO ALEJANDRO, quien funge como testigo y narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión de los imputados de autos.-
(Folio 18 del Exp).
5.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: Fechada el once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), emanada del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Garay Yeferson, en los cuales consta la descripción de la presunta droga incautada.
(Folios del 21 al 25 del Exp).

6.- ACTA DE INSPECCIÓN DE EVIDENCIAS: De fecha once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), emanada del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: Arturo Alzul, en los cuales consta la descripción y pesaje de la presunta droga incautada.
(Folios del 26 al 29 del Exp).

7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: Fechada el once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), emanada del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques estado Bolivariano de Miranda, suscrita por el funcionario: José Araque, en la cual deja constancia de haber realizado diligencia policial relacionada con el presente proceso penal.-
(Folios 30 y 31 del Exp).

Como tercer punto, la sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, siendo que el delito por el cual se le enjuicia amerita pena que alcanzaría en su límite máximo los dieciocho (18) años de prisión.

Artículo 149 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas:

“…Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Por su parte los artículos 6 y 16.1 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada prevén:

Artículo 6. “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.”

Artículo 16. “Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes:

1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción.”

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En este sentido el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto señala:
Artículo 253.- Improcedencia. “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.”

En el presente caso las penas que ameritan los delitos de: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, en relación con el numeral 1 del artículo 16 ejusdem, delitos por los cuales han sido presentado ante el Tribunal de Control de Primera Instancia, en su límite máximo alcanzarían los veinticinco (25) y seis años de prisión, respectivamente.-

Así las cosas, y a la Luz de éstas consideraciones, tenemos que el debido proceso, en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005) con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

“…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..”

Del extracto del precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario Carmelo Borrego (2001), ha asentado que:
“El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa”... (La Constitución y el Proceso Penal. Página. 332)

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al ordenarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ M. DELGADO OCANDO, refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Por su parte, el Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, en decisión número 3389, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil tres (2003), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la orden de aprehensión y la legitimad de las medidas de privación preventiva de Libertad, consideró:

“Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.
En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:
‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…’

Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.
No obstante, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla, sin que exista injerencia alguna del Ministerio Público en tal decisión.” (Negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Y en sentencia signada con el número 452, dictada también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diez (10) de marzo de dos mil seis (2006), con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, refiriéndose a la necesidad del aseguramiento de los imputados durante la fase investigativa, sostuvo que:

“…la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Gregory Pastor Gutiérrez Montero, al verificar -aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado...”

En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

“…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.
Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.
La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004).

En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

Por lo antes dicho, resulta oficioso para esta Corte de Apelaciones, considerar que le asiste la razón a la juez de la recurrida al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, pues se verifica de las actas del expediente que estamos en presencia del delito de: TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, donde la juez además de declarar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomó en consideración además, que no se trata de un delito común, sino que por el contrario se está en presencia de un delito considerado “DE LESA HUMANIDAD”, y donde además tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptibles, así como también el contenido de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional en el cual se establece de manera textual en su artículo 7 lo siguiente: “ A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque… otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física…”

En este mismo hilo conductor, ha sido contundente y reiterada la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sus diferentes sentencias ha dictaminado:

1.- Sentencia signada con el N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, en relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

“Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

2.- Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su más reciente y novísima sentencia signada con el N°: 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

“…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…” (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

3.- Por último, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:
“…la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
‘[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
…omissis…
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
…omissis…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
…omissis…
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethancourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:
(‘…’)

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que ‘el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)’ (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’,

…omissis…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”
4.- Por su parte el Magistrado LUIS VELAZQUEZ ALVARAY, en sentencia N° 2502, de fecha cinco (05) de Mayo de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que

“…a éstos delitos se les da un trato especial, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados, pues particularmente atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes son los que padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas…”

Por tanto, debe esta Corte de Apelaciones, considerar que dichos delitos causan un gravísimo daño a la salud física y moral al individuo, aparte de poner en peligro y afectar la seguridad social, bien sea por las violentas conductas que causan la ingestión, consumo o tráfico de estas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y hasta la seguridad del estado mismo, en consecuencia este Tribunal Colegiado se acoge al criterio reiterado en cuanto al tratamiento especial que debe dársele a los procesos penales por delitos de droga, el cual fue ratificado en reciente jurisprudencia de carácter vinculante de fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), en sentencia N° 1728, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas y, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sentenciadora ha establecido la existencia de hechos punibles precalificados como delitos de: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada.

En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados, sin perjuicio que ellos mismos, o su defensora pública puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la presente denuncia, respecto a que se les decrete la libertad y sin restricciones a los imputados de autos también debe ser declarada Sin Lugar. Y así se Establece.-

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: JUSMAR CASTILLO SAVERI, defensora pública penal décima cuarta (14°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Bolivariano del estado Miranda, en su carácter de defensora de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los supra mencionados, por encontrarlos incurso en la presunta comisión de los delito de: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho: JUSMAR CASTILLO SAVERI, defensora pública penal décima cuarta (14°) adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Bolivariano del estado Miranda, en su carácter de defensora de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados: CONTRERAS MORA CARLOS DANIEL; MORENO SÁNCHEZ CARLOS MARINO y CONTRERAS PABÓN JORGE ELEAZAR, por encontrarlos incurso en la presunta comisión de los delito de: TRÁFICO DE DROGAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y los artículos 6 y 16.1 ambos de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese a su tribunal de origen.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA
(PONENTE)
LA MAGISTRADA

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO
EL MAGISTRADO

DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE
CAUSA Nº 1A- a 8390-11
JLIV/MOB/LAGR/GHA/lems.-