TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.
AÑOS 200° y 152°

PARTE ACTORA: JOSE QUERUVIN RODRIGUEZ ROA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.397.120.-

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE ACTORA: Abogados JOSE ALFREDO MELENDEZ PARUTA y WILFREDO EMILIO DANIA GALAVIS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 51.146 y 40.521, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “EL POLLO A LA LEÑA ROQUE, C.A.” debidamente inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de junio 1998, bajo el N° 25, Tomo 138-A-Pro.-
APODERADO JUDICIAL
DE LA DEMANDADA: Abogada AMANDA APARICIO VERDUGO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpre-abogado bajo el N° 90.696.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES y OTROS DERECHOS LABORALES

EXPEDIENTE No. 1686-10

ANTECEDENTES DE HECHO
La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano JOSE QUERUVIN RODRIGUEZ ROA, titular de la cédula de identidad N° 9.397.120., en contra de la sociedad mercantil EL POLLO A LA LEÑA ROQUE, C.A., solicitando el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos laborales, correspondiendo al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, el conocimiento de la causa, quien en fecha 11 de marzo de 2.010 dicta un despacho saneador y ordena la notificación a la parte actora, el cual fue subsanado el 30 de abril de 2.010 y en esta misma fecha se admite la demanda.- Cumplidas las formalidades de ley en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 01 de junio de 2.010 comparecen las partes, oportunidad en la que consignan las pruebas que pretenden hacer valer en juicio y luego de varias prolongaciones, en fecha 07 de julio de 2.010, se da por terminada la misma, en virtud de que las partes no llegaron a ningún acuerdo que pusiera fin al proceso, incorporando las pruebas al expediente y una vez dada la contestación de la demanda, se remitió el expediente al Juez de Juicio. Correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, quien en fecha 21 de marzo de 2.011 dicta sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda, contra dicho fallo ambas partes apelan, subiendo a este Juzgado las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO
DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la reclamación del ciudadano JOSE QUERUVIN RODRIGUEZ ROA, titular de la cédula de identidad N° 9.397.120; para exigir el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos laborales, como consecuencia de haber renunciado a la relación laboral que mantenía con la sociedad mercantil EL POLLO A LA LEÑA ROQUE, C.A., en su cargo de Mesonero.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de establecer el limite de la controversia debemos señalar que se procede a la contrastación del libelo de la demanda, con la contestación de la misma, por lo que el presente caso ha quedado circunscrito dentro del siguiente lindero, que constituye el marco procesal a ser objeto del examen judicial y sometido a ser probado; definiéndose a lo siguiente: Se debe establecer, ya que esta reconocida la relación laboral, la fecha de comienzo de la misma, para determinar sus consecuencias legales y si los derechos laborales acordados en la sentencia dictada en primera instancia son procedentes en derecho, de acuerdo con las pruebas aportadas a los autos, verificando si los cálculos están matemáticamente correctos, considerando cual fue el salario utilizado para efectuar los mismos; con plena observancia del orden público que caracteriza los procesos laborales.

DE LA APELACION

En fechas 25 y 28 de marzo de 2.011, estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandante y la demandada, respectivamente, ejercieron el recurso de apelación de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de los apelantes,.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, y los generales de ley, se le concedió el derecho para su intervención a la representación judicial de la parte demandante apelante quien entre otras cosas argumentó: El fundamento de la apelación es porque el A Quo en su sentencia adoleció de vicios conforme al artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así en el folio 19 del fallo, violento el principio de comunidad de la prueba y el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que asumió que la fecha de comienzo de la relación laboral ocurrió un año después de lo señalado en el escrito libelar, por lo cual asumió la fecha 19 de enero de 2.001 que era la fecha de comienzo de la relación laboral cuando la empresa no probó nada respecto a este punto y nosotros consignamos el expediente administrativo de eficacia de documento público, por un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, el cual fue igualmente consignado por la demandada, donde claramente se deja establecido que la fecha de ingreso fue el día 17 de enero de 2.000 y debió haber sido valorado favorablemente, por ello se perjudicó en la antigüedad a mi representado; Segundo el A Quo incurre en error de juzgamiento artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando dice que mi representado no probó nada con respecto a los días feriados, pero en la declaración de parte que constituye una confesión judicial que hace plena prueba según artículo 1401 del Código Civil y además con las testimoniales promovidas por esta representación donde se deja constancia que los días feriados se pagaban sencillos y en la declaración de parte mi representado dijo que se trabajaba de sol a sol, por lo que el juez debió llegar a la convicción de que mi representado si probó el trabajo en días feriado de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y la empresa nunca lo pagó.- En tercer aspecto viola la sentencia el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Juez no valoró la inspección judicial promovida sino que simplemente se limitó a negar dicho instrumento probatorio y de acuerdo a nuestro punto de vista se considera violación al derecho a la defensa y al debido proceso.- Igualmente viola el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando fueron impugnadas unas pruebas documentales en su oportunidad por esta representación de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo impugnadas dichas documentales utilizó para los cálculos los salarios que allí aparecían y no aplicó lo que dice la norma adjetiva laboral.- En los folios 20, 21, 23 y 24 del fallo existe incongruencia ya que al comienzo de la relación laboral estableció un salario de Bs. 180,00 y después establece en el año 2002 un salario de Bs. 174, siendo incongruente y debe ser corregida por esta superioridad, por lo que solicito que la demanda sea declarada con lugar y como consecuencia al pago de todos los conceptos y se declare con lugar la presente apelación. Es todo.
Una vez culminada la exposición de la parte demandante apelante, se otorga en derecho de palabra a la representación judicial de la demandada quien expuso: La sentencia esta ajustada a derecho salvo lo referido al pago de los días domingos, y se reconoció que se le debía al trabajador por el pago de los días domingos, pero en aquella oportunidad por la característica de la empresa de un trabajo continuo no estaba asociado al pago del día domingo y estaba exceptuada del pago del mismo y en reforma a la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 88, a partir de abril de 2.006, obliga a todo evento al pago del día domingo y en el recurso de interpretación sobre este punto de fecha 30 de marzo de 2.009 si mal no recuerdo establece el pago del día domingo a partir de mayo de 2.006 y se reconoce el pago de ese día solo desde el año 2.006, fecha en que estuvo en vigencia la modificación del reglamento, pero el Juez de Juicio toma a partir del comienzo de la relación laboral para el pago del día domingo, condenándolo erradamente ya que no condena el 50% sino que le adiciona un día más, debió considerar que con el pago del salario del trabajador estaba incluido el día de descanso y entonces debió haber condenado el 1,5 adicional y desde abril de 2.006 y en vista del error en la aplicación e interpretación de la norma y hago referencia a la sentencia del Magistrado Francheschi de fecha 20 de febrero de 2.011, donde se ratifica el pago de los días domingos desde el año 2.006 y hace referencia al recurso de interpretación nombrado y cambia el criterio de la Sala de Casación Social. Es todo.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Por cuanto en la materia del Derecho del Trabajo, la adjudicación de la carga de la prueba tiene que dejarse establecida durante el proceso, donde deben examinarse las pretensiones que se formularon en el libelo y se contrastan con la forma en que se planteó la litis contestatio por la parte demandada, todo ello de acuerdo a la interpretación a las normas contenidas en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso esta reconocida la existencia de una relación laboral, pero negó la procedencia de los derechos laborales del trabajador, correspondiendo a la parte demandada demostrar el pago liberatorio de todos los conceptos que se derivan de la relación laboral. Así las cosas, procede esta alzada a la consideración de los puntos de derecho del caso y a la revisión, análisis, examen y valoración del acervo probatorio que se produjo durante la Audiencia de Juicio a los efectos de cumplir la función nomofilactica que tiene asignada esta superioridad.
ANALISIS Y EXAMEN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
Promovió documental marcada “A”, referida a original de carta renuncia, suscrita por el actor, de fecha 19 de enero de 2008, inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos numero uno, la parte actora reconoció su firma, mas no el contenido, por lo que dicha documental fue impugnada sin señalar el medio idóneo de impugnación para desvirtuarla, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ella se desprende que el actor manifestó su decisión de renunciar al cargo de mesonero, que venía desempeñado para la empresa demandada, desde el 20 de enero de 2001, hasta el 19 de enero de 2008, dejando establecido la fecha de comienzo y terminación de la relación laboral y así se establece.
Promovió documentales marcadas “B-1” hasta la “B-37”, referida a originales de recibos de pago, desde el 01 de julio de 2006 hasta el 15 de enero de 2008, respectivamente, insertos a los folios 03 al 39 del cuaderno de recaudos numero uno del expediente, los cuales fueron reconocidos en su firma y sello, mas no en su contenido por el actor, no utilizando el medio idóneo de ataque, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que la demandada cancelaba quincenalmente al actor la cantidad que se evidencia de los recibos, por concepto de salario y así se establece.
Promovió documental marcada “C-1”, referida a original de (ficha) padrón de identificación del trabajador, suscrita por el actor, inserta al folio 40 del cuaderno de recaudos numero uno, se reconoció su firma, la misma se le otorga valor probatorio ya que concatenada con la renuncia presentada por el trabajador, se puede evidenciar que contiene la fecha de comienzo de la relación laboral; este hecho debe ser concatenado con el contenido de otros medios probatorios que han sido valorados para la apreciación de la prueba, resultados que coinciden en ambas pruebas, que fue el día 20 de enero de 2.001, el inicio de la relación laboral y así se establece.
Debe hacer la observación esta alzada, al Juez de Juicio, sobre la exhaustividad con que debe realizar los exámenes a los medios probatorios que han sido admitidos para no incurrir en el error de desecharlos en forma pura y simple alguna prueba útil al proceso.
Promovió documentales marcadas desde la “D-1” hasta la “D-17”, referidas a originales de planillas de liquidación de antigüedad, utilidades, vacaciones y recibos de disfrute de vacaciones a nombre del actor, emitidos por la sociedad mercantil Pollo a La Leña Roque C.A., correspondientes a los años 2001 al 2007, insertos a los folios 41 al 57 del cuaderno de recaudos numero uno, el actor reconoce su firma y huella, mas no su contenido en la audiencia oral de juicio y no la atacó con el medio idóneo para su impugnación, por lo que esta alzada les otorga valor probatorio a los efectos de su valoración judicial de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende una vez concatenadas con las demás pruebas del expediente, que en fecha 20 de enero de 2001, el actor ingreso a laborar para la demandada, dichas documentales reflejan los salarios normales e integrales devengados por el actor, y que éste recibió por parte de la demandada, en los años que los recibos reflejan, las cantidades de Bs. 436.333,33.- Bs. 117,200,00.- Bs. 752.928,00.- Bs. 127.776,00.- Bs. 416.381,00.- Bs. 212.501,00.- Bs. 249.123,00.- Bs. 1.308,00.- Bs. 1.651.250.- Bs. 2.339.374 y Bs. 2.741.322,37 por los referidos conceptos descritos en esas documentales, considerando esta alzada la aplicación de los artículos 1.356 y 1.363 del Código Civil en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.
Promovió documental marcada “E”, referida a copia certificada de forma 14-02 registro de asegurado de la empresa Pollo a La Leña Roque C.A., con sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela al folio 58 del cuaderno de recaudos numero uno, no impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se desprende los datos del actor y la demandada, el número de la empresa, el número del asegurado, el cargo desempeñado, salario semanal e ingreso a la empresa y así se establece.
Promovió documental marcada “A-1”, referida a copia certificada de expediente administrativo Nº 039-2008-03-00546, de fecha 13 de junio de 2008, inserto a los folios 59 al 120 del cuaderno de recaudos numero uno, contentivo de reclamo intentado por el accionante ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro de Los Teques, Estado Bolivariano de Miranda, a la cual este Sentenciador le otorgó valor probatorio por ser documento público administrativo el cual produce y merece fe de lo allí contenido y de la misma se evidencia una reclamación administrativa que hace el trabajador demandante sin lograr obtener el pago de sus acreencias laborales y así se establece.
Promovió documentales marcados “G” en originales, referidos a vales a nombre del actor, de fechas 16 de septiembre, 12 de octubre, 15 de diciembre y 24 de diciembre de 2007, respectivamente, emitidos por la demandada, insertos a los folios 121 al 124 del cuaderno de recaudos numero uno, aunque fueron reconocidos en su oportunidad, esta alzada no les otorga valor probatorio, por cuanto los mismos están referidos a hechos donde se establecen los prestamos hechos por la empresa al trabajador y los mismos fueron descontados de su salario, por lo que los mismos no ayudan a la resolución de la presente controversia y así se establece.
Promovió documental marcada “H”, referida al horario de trabajo de la empresa demandada, Pollo a la Leña Roque, c.a., debidamente firmada y con sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, con sede en Los Teques, insertos al folio 125 del cuaderno de recaudos numero uno, no impugnada por la parte actora, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la accionada tenia un horario de lunes a domingo y dos turnos, el 1er turno de: 12:00 m. a 7:00 p.m., y el 2do turno de: 05:00 p.m., a 12:00 a.m., y que los trabajadores disfrutaban una hora de descanso diaria y así se deja establecido.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE
DOCUMENTALES:
Promovió documental marcada “A-1”, referida a copia certificada de expediente administrativo número 039-2008-03-00546, de fecha 13 de junio de 2008 insertas a los folios 89 al 138 de la primera pieza del expediente), contentivo de reclamo intentado por el accionante ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro de Los Teques del Estado Bolivariano de Miranda, por tratarse de una documental administrativa que no fue impugnada en la audiencia oral de juicio, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende, que el actor reclamó por ante el referido organismo el pago de sus prestaciones sociales, valorado ut supra y así se establece.
Promovió documental marcadas “A-2”, referidas a documental obtenida de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominada cuenta individual del trabajador actor, de fecha 31 de julio 2009, inserta al folio 139 de la primera pieza del expediente, no impugnadas en su oportunidad por tratarse de una documental extraída de una pagina web de fácil acceso por vía internet, constatada su veracidad por el Juez de Juicio y concatenada con la prueba de informes valorada mas adelante, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; en la cual se reflejan los datos del accionante y de la accionada en su condición de asegurada y patrono, respectivamente, fechas de egreso y primera afiliación, último salario y periodos cotizados y así se establece.
Promovió documental marcada “A-3”, referida a original de comprobante de recibo, emitida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de Tribunales del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda de fecha 20 de julio de 2009, inserta al folio 140 de la primera pieza del expediente, de la misma no se extrae ningún elemento probatorio sobre los hechos objeto de la controversia por lo que se desestima su apreciación y así se deja establecido.

INFORMES:
Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Cooperación Educativa-Miranda (INCE-MIRANDA), cuyas resultas al momento de su evacuación en la audiencia de juicio no constaban en el expediente, en consecuencia su promovente desistió de dicha prueba en esa fase del proceso, por lo que este Sentenciador no tiene materia que valorar.
Promovió la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, cuyas resultas rielan al folio 169 del expediente, no atacada por la demandada en su oportunidad, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se extrae que revisado el libro de control de vacaciones y horas extras por ese despacho administrativo, se pudo constatar que desde el mes de febrero del año 2005, hasta el mes de agosto del año 2008, no cursa registro de vacaciones de la sociedad mercantil El Pollo a la Leña Roque C.A” y así se deja establecido.
Promovió prueba de informes al Departamento de Afiliación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, cuyas resultas rielan a los folios 195 y 196 de la primera pieza del expediente, no siendo atacado por la demandada en su oportunidad, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo informa que: El ciudadano José Queruvin Rodríguez Roa, aparece registrado ante esa institución en la empresa EL Pollo a La Leña Roque, C.A., N° patronal M1-85-0683-0, con status de asegurado cesante, que a la fecha acumula 547 semanas cotizadas, de las cuales 168, son las que tiene desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso en la mencionada empresa y así se deja establecido.

TESTIMONIALES:
Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Fabio de Souza Barboza, Darwis Gustavo Oviedo Mollan, Félix José Zapata Salazar y Julio Cesar Infante Planas. Al momento de su evacuación se observó la incomparecencia de los ciudadanos Fabio de Souza Barboza, Darwis Gustavo Oviedo Mollan y Félix José Zapata Salazar, por lo que este Juzgador no tiene materia que valorar y así se establece.
En cuanto a la declaración del ciudadano Julio Cesar Planas Infante, sus dichos merecen valor probatorio, ya que del exámen y análisis realizado a las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas formuladas, el testigo en estudio, demostró tener conocimiento directo de los hechos, manifestando que conocía al actor, que lo conocía del restaurante donde trabajaba, que el mismo se denomina El Pollo a la Leña Roque; que le consta que los trabajadores incluyendo a el actor no disfrutaban de sus vacaciones, porque siempre faltaba personal; que el pollo a la Leña Roque estaba abierto de lunes a jueves hasta la 1:00 ó 1:30 a.m., y de viernes a domingo hasta las 2:30 a 3:00 a.m.; que la empresa no le pagaba el bono nocturno a los trabajadores y los día feriados laborados se los cancelaba sencillo; que la empresa no llevaba el libro de vacaciones; que él era mesonero y que egreso de la empresa hace tres (3) años y trabajo dos (2) años y seis (6) meses; que no disfrutaban las vacaciones y se las pagaban cortas; que él terminó su relación laboral con la empresa porque le pagaban mal, la alzada considera que con dicha deposición se deja demostrado las condiciones en que se prestaba el servicio y así se deja establecido.

EXHIBICION:
Promovió prueba de exhibición de los originales de documentos contentivos de:
A) Los recibos de pagos de salarios cancelados al actor, desde el mes de enero de 2000 al mes enero de año 2008 y
B) Libro de Registro de Vacaciones, correspondientes a los años 2001 al 2007; en la audiencia oral de juicio, la parte demandada manifestó con relación al punto A: “Que se encuentran cursantes a los autos al ser promovidas por su persona a los folios 03 al 39 del cuaderno de recaudos numero uno del expediente; razón por la cual se le otorga valor probatorio solo en cuanto se refiere a los salarios correspondientes a los periodos de la primera y segunda quincena de los meses de julio a diciembre 2006, y los correspondientes al año 2007; ahora bien, no haber exhibido los documentos correspondientes a los años 2001 al 2005 y los meses de enero a junio de 2006, se deberían tener como ciertos los salarios indicados por el actor en su libelo, los cuales han sido indicados solamente el monto del salario integral o instrumental los cuales deben ser considerados como ciertos y así se establece
Con respecto a la exhibición contenida en el punto B señaló: “Que la empresa no tiene el libro de vacaciones, ya que en ese momento determinado no se llevó, por lo que no tiene nada que exhibir, lo que si tienen son constancias de su disfrute, de notificaciones y pago suscritas por el actor”; no, obstante de no ser exhibido, no se puede dar por cierto o exacto su contenido, al no poder constatarse por otros medios la información, debiendo dejarse establecido el no disfrute de las vacaciones, por cuanto no cursan a los autos documentales que demuestran su disfrute en las fechas solicitadas por el actor en su libelo y así se establece.-

PRUEBAS DE OFICIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO:

INFORMES:

Dentro de las facultades del Juez de Juicio, esta la prevista en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de actuar de oficio en el desarrollo de la Audiencia de Juicio para evacuar cualquier prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad, y en razón de ello, en el presente caso, se oficio a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector privado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, para que informara sobre la existencia de una Convención Colectiva que se produjo en el marco de una Reunión Normativa Laboral, celebrada entre la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES); y la representación de la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN) de la Federación Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y Estado Miranda (F.U.T), el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y del Sindicato Único de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (SUTRABARES).-
Ahora Bien, consta en el Cuaderno de Recaudo Nº 2, sendos ejemplares acompañada de anexos de la Convención Colectiva de Trabajo bajo el marco de una Reunión Normativa de Trabajo de la Rama de Actividad Económica de la Industria de Hotelería, Bares, Restaurantes, Fuente de Soda, Discotecas, Cervecerías, Light Clubes, Areperas, Tostadas, Luncherias, Cafeterías, Pollos en Brasas, Parrilladas, Botelleras y Licorerías, remitidas por la Dirección General de Relaciones Laborales – Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, la cual se encuentran suscrita por el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores del Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (SUTRABARES), con la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARE) a escala Regional en jurisdicción del Distrito Federal (Distrito Metropolitano) con expresa inclusión del Municipio Vargas (Estado Vargas) y Estado Miranda.
Del exámen al cuerpo normativo de dicho instrumento de derecho colectivo, se puede evidenciar que una vez cumplidos los requisitos de Ley, se firma entre los representantes sindicales y la organización patronal la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARE), en fecha 2 de noviembre de 1.998, solicitando por ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector privado, la extensión obligatoria de la misma, para todas aquellas empresas de la rama de actividad económica en referencia en escala Regional del Distrito federal y Estado Bolivariano de Miranda, de acuerdo a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo , observándose la nota del despacho, sobre la solicitud y no encontrándose, ni pudo ser así verificado por esta alzada, la existencia del Decreto del Ejecutivo nacional, de conformidad con el artículo 556ejusdem que establece:

Artículo 556. El Decreto que declare la extensión de la convención colectiva o del laudo a toda la respectiva rama de actividad, debe ser aprobado en Consejo de Ministros, previo informe razonado del Ministro del ramo.

En consecuencia, no es aplicable al caso que nos ocupa dicha Convención Colectiva.

DECLARACIÓN DE PARTES:

El Juez de juicio procedió a realizar la declaración de parte de la actora, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo manifestando la misma que prestó servicios para la demandada como mesonero y que además hacia de todo; Que trabajaba todo el día, que allí nunca se trabajo con un horario, que se trabajaba de sol a sol. Que la relación laboral término, por renuncia. Que firmó la renuncia que cursa en el expediente. Que disfrutó sus vacaciones como tres (3) veces, que le daban como siete (7) días.-
En relación a la declaración de parte de la demandada, no acudió a rendir declaración y así se deja establecido.-

MOTIVACIONES DECISORIAS

La presente resolución judicial se dicta previo las consideraciones y observaciones siguientes: En vista de que la apelación versó sobre puntos específicos de la sentencia de primera instancia, pasamos de seguidas a detallarlos con la finalidad de su consideración punto por punto: En primer lugar, solicita la parte demandante apelante que se le paguen los días feriados laborados, para decidir este punto esta alzada constató de lo que se extrae de las actas del expediente, que el trabajador en su cargo de mesonero laboraba para una empresa considerada por la Ley excepcionados de la prohibición de trabajar los días feriados como no susceptible de interrupción y que concatenado con las testimoniales y la declaración de parte, así como lo aceptado por la demandada, se pudo verificar el trabajo en estos días, por lo que, considera esta alzada que deben ser pagados los días feriados laborados en vista de que la empresa presta sus servicios durante estas fechas, y se deben pagar solo los días feriados que no coincidan con su día de descanso –lunes-, los cuales se excluirán en el recuadro que se mostrara a continuación:

PAGO DE DIAS FERIADOS:

Periodo salario basico mensual salario diario dias feriados del mes espectivo trabajado Total dias feriados del mes trabajado Valor de cada dia feriado trabajado (2.50 - Art. 154 LOT) total a cancelar por los domingos trabajados en el mes
Abr. 2001 180 6,00 19 - 12y13 3 9,00 27,00
May. 2001 180 6,00 1 1 9,00 9,00
Jun. 2001 180 6,00 24 1 9,00 9,00
Jul. 2001 180 6,00 5 - 24 - 2 9,00 18,00
Oct. 2001 180 6,00 12 1 9,00 9,00
Dic. 2001 180 6,00 25 1 9,00 9,00
Ene. 2002 174,24 5,81 1 1 8,71 8,71
Abr. 2002 174,24 5,81 11 - 12 - 19 - 3 8,71 26,14
May. 2002 174,24 5,81 1 1 8,71 8,71
Jun. 2002 174,24 5,81 24lunes 0 8,71 0,00
Jul. 2002 174,24 5,81 5 - 24 - 2 8,71 17,42
Oct. 2002 174,24 5,81 12 1 8,71 8,71
Dic. 2002 174,24 5,81 25 1 8,71 8,71
Ene. 2003 174,24 5,81 1 1 8,71 8,71
Mar. 2003 174,24 5,81 27 - 28 2 8,71 17,42
Abr. 2003 174,24 5,81 19 1 8,71 8,71
May. 2003 174,24 5,81 1 1 8,71 8,71
Jun. 2003 174,24 5,81 24 1 8,71 8,71
Jul. 2003 191,67 6,39 5 - 24 - 2 9,58 19,17
Oct. 2003 226,53 7,55 12 1 11,33 11,33
Dic. 2003 226,53 7,55 25 1 11,33 11,33
Ene. 2004 300,00 10,00 1 1 15,00 15,00
Abr. 2004 300,00 10,00 9 - 8 -19lunes 2 15,00 30,00
May. 2004 300,00 10,00 1 1 15,00 15,00
Jun. 2004 300,00 10,00 24 1 15,00 15,00
Jul. 2004 300,00 10,00 5lunes-24 1 15,00 15,00
Oct. 2004 300,00 10,00 12 1 15,00 15,00
Dic. 2004 300,00 10,00 25 1 15,00 15,00
Ene. 2005 371,25 12,38 1 1 18,56 18,56
Abr. 2005 371,25 12,38 13 - 14 - 19 3 18,56 55,69
May. 2005 371,25 12,38 1 1 18,56 18,56
Jun. 2005 371,25 12,38 24 1 18,56 18,56
Jul. 2005 371,25 12,38 5 - 24 - 2 18,56 37,13
Oct. 2005 371,25 12,38 12 1 18,56 18,56
Dic. 2005 371,25 12,38 25 1 18,56 18,56
Ene. 2006 512,34 17,08 1 1 25,62 25,62
Abr. 2006 512,34 17,08 13 - 14 - 19 3 25,62 76,85
May. 2006 512,34 17,08 1lunes 0 25,62 0,00
Jun. 2006 512,34 17,08 24 1 25,62 25,62
Jul. 2006 512,34 17,08 5 - 24 lunes- 1 25,62 25,62
Oct. 2006 512,34 17,08 12 1 25,62 25,62
Dic. 2006 512,34 17,08 25lunes 0 25,62 0,00
Ene. 2007 614,79 20,49 1lunes 0 30,74 0,00
Abr. 2007 614,79 20,49 5y6- 19 3 30,74 92,22
May. 2007 614,79 20,49 1 1 30,74 30,74
Jun. 2007 614,79 20,49 24 1 30,74 30,74
Jul. 2007 614,79 20,49 5 - 24 - 2 30,74 61,48
Oct. 2007 614,79 20,49 12 1 30,74 30,74
Dic. 2007 614,79 20,49 25 1 30,74 30,74
Ene. 2008 614,79 20,49 1 1 30,74 30,74
63 1.045,84

Por cuanto de la actividad probatoria que se realizó durante el proceso, la demandada no probó haber pagado este derecho, se condena a la empresa demandada al pago de Bs. 1.045,84 por concepto de días feriados no cancelados en el transcurso de la relación laboral y así se decide

PAGO DEL DIA DOMINGO:

En cuanto al pago de los días domingos, alega la parte demandada que fue mal calculado este concepto y que debe pagarse a partir del año 2.006 a su decir es doctrina aceptada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para decidir observa esta alzada hacer la siguiente precisión, primeramente es un derecho vigente para toda la relación laboral, solo se evidencia error de cálculo con respecto a los mismos, ya que el día domingo trabajado se debe pagar con un día y medio de salario adicional, es decir, 1,5 del salario (artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo ), ya que ese día al tener el trabajador un salario fijo, se considera incluido en su salario, no como lo calculó el A Quo otorgando 2,5 días como salario base de calculo de ese día, siendo incorrecto, por lo que se procederá a realizar nuevamente los cálculos, considerando un pago de 1,5 días lo procedente, los cuales se incluirán al concepto del salario en el salario integral, para el cálculo de la prestación de antiguedad.
Con respecto a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia referida al pago del día domingo y la interpretación dada a los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada considera que la aplicación al pago de este artículo es de un día y medio de salario, tal y como lo establece la sentencia de la Sala de Casación Social del 31 de marzo de 2.009 con ponencia del Magistrado Franceschi Gutierrez y los mencionados artículos, pero no observa esta alzada que deba pagarse este día solamente, a partir del año 2.006, como lo alega la demandada, pues siempre este concepto ha sido pagado y la interpretación es en la forma que debe ser pagado, por lo que, debe calcularse como efectivamente lo hace en su sentencia el A Quo, pero modificando y otorgando día y medio de salario adicional (1,5), lo cual se verá reflejado en el siguiente recuadro:

Periodo salario basico mensual salario diario dias domingo del mes espectivo trabajado Total dias domingos del mes trabajado Valor de cada domingo trabajado (2.50 - Art. 154 LOT) total a cancelar por los domingos trabajados en el mes
Ene. 2001 180,00 6,00 21 - 28 2 9,00 18,00
Feb. 2001 180,00 6,00 4 - 11 - 18 - 25 4 9,00 36,00
Mar. 2001 180,00 6,00 4 - 11 - 18 - 25 4 9,00 36,00
Abr. 2001 180,00 6,00 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 9,00 45,00
May. 2001 180,00 6,00 6 - 13 - 20 - 27 4 9,00 36,00
Jun. 2001 180,00 6,00 3 - 10 - 17 - 24 4 9,00 36,00
Jul. 2001 180,00 6,00 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 9,00 45,00
Ago. 2001 180,00 6,00 5 - 12 - 19 - 26 4 9,00 36,00
Sep. 2001 180,00 6,00 2 - 9 - 16 - 23- 30 5 9,00 45,00
Oct. 2001 180,00 6,00 7 - 14 - 21 - 28 4 9,00 36,00
Nov. 2001 180,00 6,00 4 - 11 - 18 - 25 4 9,00 36,00
Dic. 2001 174,24 5,81 2 - 9 - 16 - 23- 30 5 8,71 43,56
Ene. 2002 174,24 5,81 6 - 13 - 20 - 27 4 8,71 34,85
Feb. 2002 174,24 5,81 3 - 10 - 17 - 24 4 8,71 34,85
Mar. 2002 174,24 5,81 3 - 10 - 17 - 24 - 31 5 8,71 43,56
Abr. 2002 174,24 5,81 7 - 14 - 21 - 28 4 8,71 34,85
May. 2002 174,24 5,81 5 - 12 - 19 - 26 4 8,71 34,85
Jun. 2002 174,24 5,81 2 - 9 - 16 - 23- 30 5 8,71 43,56
Jul. 2002 174,24 5,81 7 - 14 - 21 - 28 4 8,71 34,85
Ago. 2002 174,24 5,81 4 - 11 - 18 - 25 4 8,71 34,85
Sep. 2002 174,24 5,81 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 8,71 43,56
Oct. 2002 174,24 5,81 6 - 13 - 20 - 27 4 8,71 34,85
Nov. 2002 174,24 5,81 3 - 10 - 17 - 24 4 8,71 34,85
Dic. 2002 174,24 5,81 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 8,71 43,56
Ene. 2003 174,24 5,81 5 - 12 - 19 - 26 4 8,71 34,85
Feb. 2003 174,24 5,81 2 - 9 - 16 - 23 4 8,71 34,85
Mar. 2003 174,24 5,81 2 - 9 - 16 - 23- 30 5 8,71 43,56
Abr. 2003 174,24 5,81 6 - 13 - 20 - 27 4 8,71 34,85
May. 2003 174,24 5,81 4 -11 - 18 - 25 4 8,71 34,85
Jun. 2003 191,67 6,39 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 9,58 47,92
Jul. 2003 191,67 6,39 6 - 13 - 20 - 27 4 9,58 38,33
Ago. 2003 191,67 6,39 3 - 10 - 17 - 24 - 31 5 9,58 47,92
Sep. 2003 226,53 7,55 7 - 14 - 21 - 28 4 11,33 45,31
Oct. 2003 226,53 7,55 5 - 12 - 19 - 26 4 11,33 45,31
Nov. 2003 226,53 7,55 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 11,33 56,63
Dic. 2003 300,00 10,00 7 - 14 - 21 - 28 4 15,00 60,00
Ene. 2004 300,00 10,00 4 -11 - 18 - 25 4 15,00 60,00
Feb. 2004 300,00 10,00 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 15,00 75,00
Mar. 2004 300,00 10,00 7 - 14 - 21 - 28 4 15,00 60,00
Abr. 2004 300,00 10,00 4 - 11 - 18 - 25 4 15,00 60,00
May. 2004 300,00 10,00 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 15,00 75,00
Jun. 2004 300,00 10,00 6 - 13 - 20 - 27 4 15,00 60,00
Jul. 2004 300,00 10,00 4 - 11 - 18 - 25 4 15,00 60,00
Ago. 2004 300,00 10,00 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 15,00 75,00
Sep. 2004 300,00 10,00 5 - 12 - 19 - 26 4 15,00 60,00
Oct. 2004 300,00 10,00 3 - 10 - 17 - 24 - 31 5 15,00 75,00
Nov. 2004 300,00 10,00 7 - 14 - 21 - 28 4 15,00 60,00
Dic. 2004 371,25 12,38 5 - 12 - 19 - 26 4 18,56 74,25
Ene. 2005 371,25 12,38 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 18,56 92,81
Feb. 2005 371,25 12,38 6 - 13 - 20 - 27 4 18,56 74,25
Mar. 2005 371,25 12,38 6 - 13 - 20 - 27 4 18,56 74,25
Abr. 2005 371,25 12,38 3 - 10 - 17 - 24 4 18,56 74,25
May. 2005 371,25 12,38 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 18,56 92,81
Jun. 2005 371,25 12,38 5 - 12 - 19 - 26 4 18,56 74,25
Jul. 2005 371,25 12,38 3 - 10 - 17 - 24 - 31 5 18,56 92,81
Ago. 2005 371,25 12,38 7 - 14 - 21 - 28 4 18,56 74,25
Sep. 2005 371,25 12,38 4 - 11 - 18 - 25 4 18,56 74,25
Oct. 2005 371,25 12,38 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 18,56 92,81
Nov. 2005 371,25 12,38 6 - 13 - 20 - 27 4 18,56 74,25
Dic. 2005 512,34 17,08 4 - 11 - 18 - 25 4 25,62 102,47
Ene. 2006 512,34 17,08 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 25,62 128,09
Feb. 2006 512,34 17,08 5 - 12 - 19 - 26 4 25,62 102,47
Mar. 2006 512,34 17,08 5 - 12 - 19 - 26 4 25,62 102,47
Abr. 2006 512,34 17,08 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 25,62 128,09
May. 2006 512,34 17,08 7 - 14 - 21 - 28 4 25,62 102,47
Jun. 2006 512,34 17,08 4 - 11 - 18 - 25 4 25,62 102,47
Jul. 2006 512,34 17,08 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 25,62 128,09
Ago. 2006 512,34 17,08 6 - 13 - 20 - 27 4 25,62 102,47
Sep. 2006 512,34 17,08 3 - 10 - 17 - 24 4 25,62 102,47
Oct. 2006 512,34 17,08 1 - 8 - 15 - 22 - 29 4 25,62 102,47
Nov. 2006 512,34 17,08 5 - 12 - 19 - 26 4 25,62 102,47
Dic. 2006 614,79 20,49 3 - 10 - 17 - 24 - 31 5 30,74 153,70
Ene. 2007 614,79 20,49 7 - 14 - 21 - 28 4 30,74 122,96
Feb. 2007 614,79 20,49 4 - 11 - 18 - 25 4 30,74 122,96
Mar. 2007 614,79 20,49 4 - 11 - 18 - 25 4 30,74 122,96
Abr. 2007 614,79 20,49 8 - 15 - 22 - 29 4 30,74 122,96
May. 2007 614,79 20,49 6 - 13 - 20 - 27 4 30,74 122,96
Jun. 2007 614,79 20,49 3 -10 - 17 - 24 4 30,74 122,96
Jul. 2007 614,79 20,49 1 - 8 - 15 - 22 - 29 5 30,74 153,70
Ago. 2007 614,79 20,49 5 - 12 - 19 - 26 4 30,74 122,96
Sep. 2007 614,79 20,49 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 30,74 153,70
Oct. 2007 614,79 20,49 7 - 14 - 21 - 28 4 30,74 122,96
Nov. 2007 614,79 20,49 4 - 11 - 18 - 23 4 30,74 122,96
Dic. 2007 614,79 20,49 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 30,74 153,70
Ene. 2008 614,79 20,49 6 - 13 - 2 30,74 61,47
363 6.200,55

Se condena a la empresa demandada al pago de Bs. 6.200,55 por concepto de los días domingos laborados no pagados en su oportunidad y así se decide

BONO NOCTURNO NO CANCELADO:
Determinado como fue la procedencia del Bono Nocturno, al ser considerada como nocturna la jornada del trabajador, el cual no fue punto de apelación, el mismo queda ratificado y pasa esta alzada a cuantificar el monto de dicho concepto, en base a lo establecido en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el salario correspondiente al mes respectivo para luego efectuar el recargo del 30%, lo cual se refleja en el siguiente recuadro:

Periodo salario basico mensual bono nocturno 30%
Feb. 2001 180,00 54,00
Mar. 2001 180,00 54,00
Abr. 2001 180,00 54,00
May. 2001 180,00 54,00
Jun. 2001 180,00 54,00
Jul. 2001 180,00 54,00
Ago. 2001 180,00 54,00
Sep. 2001 180,00 54,00
Oct. 2001 180,00 54,00
Nov. 2001 180,00 54,00
Dic. 2001 180,00 54,00
Ene. 2002 174,24 52,27
Feb. 2002 174,24 52,27
Mar. 2002 174,24 52,27
Abr. 2002 174,24 52,27
May. 2002 174,24 52,27
Jun. 2002 174,24 52,27
Jul. 2002 174,24 52,27
Ago. 2002 174,24 52,27
Sep. 2002 174,24 52,27
Oct. 2002 174,24 52,27
Nov. 2002 174,24 52,27
Dic. 2002 174,24 52,27
Ene. 2003 174,24 52,27
Feb. 2003 174,24 52,27
Mar. 2003 174,24 52,27
Abr. 2003 174,24 52,27
May. 2003 174,24 52,27
Jun. 2003 174,24 52,27
Jul. 2003 191,67 57,50
Ago. 2003 191,67 57,50
Sep. 2003 191,67 57,50
Oct. 2003 226,53 67,96
Nov. 2003 226,53 67,96
Dic. 2003 226,53 67,96
Ene. 2004 300,00 90,00
Feb. 2004 300,00 90,00
Mar. 2004 300,00 90,00
Abr. 2004 300,00 90,00
May. 2004 300,00 90,00
Jun. 2004 300,00 90,00
Jul. 2004 300,00 90,00
Ago. 2004 300,00 90,00
Sep. 2004 300,00 90,00
Oct. 2004 300,00 90,00
Nov. 2004 300,00 90,00
Dic. 2004 300,00 90,00
Ene. 2005 371,25 111,38
Feb. 2005 371,25 111,38
Mar. 2005 371,25 111,38
Abr. 2005 371,25 111,38
May. 2005 371,25 111,38
Jun. 2005 371,25 111,38
Jul. 2005 371,25 111,38
Ago. 2005 371,25 111,38
Sep. 2005 371,25 111,38
Oct. 2005 371,25 111,38
Nov. 2005 371,25 111,38
Dic. 2005 371,25 111,38
Ene. 2006 512,34 153,70
Feb. 2006 512,34 153,70
Mar. 2006 512,34 153,70
Abr. 2006 512,34 153,70
May. 2006 512,34 153,70
Jun. 2006 512,34 153,70
Jul. 2006 512,34 153,70
Ago. 2006 512,34 153,70
Sep. 2006 512,34 153,70
Oct. 2006 512,34 153,70
Nov. 2006 512,34 153,70
Dic. 2006 512,34 153,70
Ene. 2007 614,79 184,44
Feb. 2007 614,79 184,44
Mar. 2007 614,79 184,44
Abr. 2007 614,79 184,44
May. 2007 614,79 184,44
Jun. 2007 614,79 184,44
Jul. 2007 614,79 184,44
Ago. 2007 614,79 184,44
Sep. 2007 614,79 184,44
Oct. 2007 614,79 184,44
Nov. 2007 614,79 184,44
Dic. 2007 614,79 184,44
Ene. 2008 614,79 184,44
8.569,88

Se condena a la empresa demandada al pago de Bs 8.569,88 por concepto de bono nocturno no cancelado en la relación laboral y así se decide

ANTIGÜEDAD:
En vista de que los cálculos antes mencionados, modifican el salario del trabajador, pasa esta alzada a establecer y dilucidar el salario real del trabajador, contestando la interrogante de la demandante de la incongruencia en que incurre el Juez A Quo cuando en el año 2.001 tiene un salario superior al del año 2.002 y porque no se tomo el salario establecido en el libelo de la demanda.
Para dilucidar este punto debemos hacer mención al pobre despacho saneador que hace la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ya que se evidencia del libelo, que no esta claro el salario normal del trabajador y el calculo que se debe detallar para obtener el salario integral, ya que el libelo no esclarece ni el monto del salario normal, ni la forma de cálculo del salario integral, no puede tomarse en cuenta lo alegado por el actor en su libelo siendo indescifrable, por lo que acertadamente el Juzgado A Quo en su sentencia toma las cantidades descritas en las documentales insertas a los folios 41 al 57 del cuaderno de recaudos numero uno, dilucidado este punto de la apelación, procediendo a calcular los conceptos otorgados al trabajador de la siguiente forma:
FECHA DE COMIENZO DE LA RELACIÓN LABORAL= 20/01/2001
FECHA DE CULMINACION DE LA RELACIÓN LABORAL= 19/01/2.008
TIEMPO EFECTIVO DE LA RELACIÓN LABORAL= 6 AÑOS 11 MESES Y 29 DIAS
Los salarios de los diferentes años, más el bono nocturno, días feriados y domingos trabajados, así como la incidencia de las utilidades y bono vacacional, para el calculo del salario integral o instrumental serán reflejados en el recuadro siguiente el cual a su vez contendrá el cálculo de la prestación de antigüedad del trabajador de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculados, como se dijo, en base al salario integral mes a mes devengado por éste, tomando en consideración que lo cancelado mensualmente por la demandada a la actora ha de corresponderle cinco (5) días por mes por concepto de antigüedad, mas dos (2) días adicionales acumulativos por cada año de servicio prestado, después del primer año, tal y como se refleja en el cuadro siguiente:
Periodo salario basico mensual bono nocturno 30% domingos Días feriados salario normal mensual salario normal diario alicuota de bono vacacional alicuota de utilidades salario real integral mensual salario real integral diario dias a cancelar prestacion acumulada (5 dias por mes) mas los dos (2) adicional por cada año de servicio prestado
Feb. 2001 180,00 54,00 234,00 7,80 - - - - -
Mar. 2001 180,00 54,00 234,00 7,80 - - - - -
Abr. 2001 180,00 54,00 234,00 7,80 - - - - -
May. 2001 180,00 54,00 36,00 9,00 279,00 9,30 5,43 23,25 307,68 10,26 5 51,28
Jun. 2001 180,00 54,00 36,00 9,00 279,00 9,30 5,43 23,25 307,68 10,26 5 51,28
Jul. 2001 180,00 54,00 45,00 18,00 297,00 9,90 5,78 24,75 327,53 10,92 5 54,59
Ago. 2001 180,00 54,00 36,00 270,00 9,00 5,25 22,50 297,75 9,93 5 49,63
Sep. 2001 180,00 54,00 45,00 279,00 9,30 5,43 23,25 307,68 10,26 5 51,28
Oct. 2001 180,00 54,00 36,00 9,00 279,00 9,30 5,43 23,25 307,68 10,26 5 51,28
Nov. 2001 180,00 54,00 36,00 270,00 9,00 5,25 22,50 297,75 9,93 5 49,63
Dic. 2001 180,00 54,00 43,56 9,00 286,56 9,55 5,57 28,66 320,79 10,69 5 53,46
Ene. 2002 174,24 52,27 34,85 8,71 270,07 9,00 5,25 27,01 302,33 10,08 5 50,39
Feb. 2002 174,24 52,27 34,85 261,36 8,71 5,81 26,14 293,30 9,78 5 48,88
Mar. 2002 174,24 52,27 43,56 270,07 9,00 6,00 27,01 303,08 10,10 5 50,51
Abr. 2002 174,24 52,27 34,85 26,14 287,50 9,58 6,39 28,75 322,63 10,75 5 53,77
May. 2002 174,24 52,27 34,85 8,71 270,07 9,00 6,00 27,01 303,08 10,10 5 50,51
Jun. 2002 174,24 52,27 43,56 270,07 9,00 6,00 27,01 303,08 10,10 5 50,51
Jul. 2002 174,24 52,27 34,85 17,42 278,78 9,29 6,20 27,88 312,86 10,43 5 52,14
Ago. 2002 174,24 52,27 34,85 261,36 8,71 5,81 26,14 293,30 9,78 5 48,88
Sep. 2002 174,24 52,27 43,56 270,07 9,00 6,00 27,01 303,08 10,10 5 50,51
Oct. 2002 174,24 52,27 34,85 8,71 270,07 9,00 6,00 27,01 303,08 10,10 5 50,51
Nov. 2002 174,24 52,27 34,85 261,36 8,71 5,81 26,14 293,30 9,78 5 48,88
Dic. 2002 174,24 52,27 43,56 8,71 278,78 9,29 6,20 27,88 312,86 10,43 5 52,14
Ene. 2003 174,24 52,27 34,85 196,00 457,36 15,25 10,16 45,74 513,26 17,11 5 85,54
Feb. 2003 174,24 52,27 34,85 261,36 8,71 6,53 26,14 294,03 9,80 7 68,61
Mar. 2003 174,24 52,27 43,56 17,42 287,50 9,58 7,19 28,75 323,43 10,78 5 53,91
Abr. 2003 174,24 52,27 34,85 8,71 270,07 9,00 6,75 27,01 303,83 10,13 5 50,64
May. 2003 174,24 52,27 34,85 8,71 270,07 9,00 6,75 27,01 303,83 10,13 5 50,64
Jun. 2003 174,24 52,27 47,92 8,71 283,14 9,44 7,08 28,31 318,53 10,62 5 53,09
Jul. 2003 191,67 57,50 38,33 19,17 306,67 10,22 7,67 30,67 345,01 11,50 5 57,50
Ago. 2003 191,67 57,50 47,92 297,09 9,90 7,43 29,71 334,22 11,14 5 55,70
Sep. 2003 191,67 57,50 45,31 294,48 9,82 7,36 29,45 331,29 11,04 5 55,21
Oct. 2003 226,53 67,96 45,31 11,33 351,12 11,70 8,78 35,11 395,01 13,17 5 65,84
Nov. 2003 226,53 67,96 56,63 351,12 11,70 8,78 35,11 395,01 13,17 5 65,84
Dic. 2003 226,53 67,96 60,00 11,33 365,82 12,19 9,15 36,58 411,54 13,72 5 68,59
Ene. 2004 300,00 90,00 60,00 15,00 465,00 15,50 11,63 46,50 523,13 17,44 5 87,19
Feb. 2004 300,00 90,00 75,00 465,00 15,50 12,92 46,50 524,42 17,48 9 157,33
Mar. 2004 300,00 90,00 60,00 450,00 15,00 12,50 45,00 507,50 16,92 5 84,58
Abr. 2004 300,00 90,00 60,00 30,00 480,00 16,00 13,33 48,00 541,33 18,04 5 90,22
May. 2004 300,00 90,00 75,00 15,00 480,00 16,00 13,33 48,00 541,33 18,04 5 90,22
Jun. 2004 300,00 90,00 60,00 15,00 465,00 15,50 12,92 46,50 524,42 17,48 5 87,40
Jul. 2004 300,00 90,00 60,00 15,00 465,00 15,50 12,92 46,50 524,42 17,48 5 87,40
Ago. 2004 300,00 90,00 75,00 465,00 15,50 12,92 46,50 524,42 17,48 5 87,40
Sep. 2004 300,00 90,00 60,00 450,00 15,00 12,50 45,00 507,50 16,92 5 84,58
Oct. 2004 300,00 90,00 75,00 15,00 480,00 16,00 13,33 48,00 541,33 18,04 5 90,22
Nov. 2004 300,00 90,00 60,00 450,00 15,00 12,50 45,00 507,50 16,92 5 84,58
Dic. 2004 300,00 90,00 74,25 15,00 479,25 15,98 13,31 47,93 540,49 18,02 5 90,08
Ene. 2005 371,25 111,38 92,81 18,56 594,00 19,80 16,50 59,40 669,90 22,33 5 111,65
Feb. 2005 371,25 111,38 74,25 556,88 18,56 17,02 55,69 629,58 20,99 11 230,85
Mar. 2005 371,25 111,38 74,25 556,88 18,56 17,02 55,69 629,58 20,99 5 104,93
Abr. 2005 371,25 111,38 74,25 55,69 612,56 20,42 18,72 61,26 692,54 23,08 5 115,42
May. 2005 371,25 111,38 92,81 18,56 594,00 19,80 18,15 59,40 671,55 22,39 5 111,93
Jun. 2005 371,25 111,38 74,25 18,56 575,44 19,18 17,58 57,54 650,56 21,69 5 108,43
Jul. 2005 371,25 111,38 92,81 37,13 612,56 20,42 18,72 61,26 692,54 23,08 5 115,42
Ago. 2005 371,25 111,38 74,25 556,88 18,56 17,02 55,69 629,58 20,99 5 104,93
Sep. 2005 371,25 111,38 74,25 556,88 18,56 17,02 55,69 629,58 20,99 5 104,93
Oct. 2005 371,25 111,38 92,81 18,56 594,00 19,80 18,15 59,40 671,55 22,39 5 111,93
Nov. 2005 371,25 111,38 74,25 556,88 18,56 17,02 55,69 629,58 20,99 5 104,93
Dic. 2005 371,25 111,38 102,47 18,56 603,66 20,12 18,45 60,37 682,47 22,75 5 113,74
Ene. 2006 512,34 153,70 128,09 25,62 819,74 27,32 25,05 81,97 926,77 30,89 5 154,46
Feb. 2006 512,34 153,70 102,47 768,51 25,62 25,62 76,85 870,98 29,03 13 377,42
Mar. 2006 512,34 153,70 102,47 768,51 25,62 25,62 76,85 870,98 29,03 5 145,16
Abr. 2006 512,34 153,70 128,09 76,85 870,98 29,03 29,03 87,10 987,11 32,90 5 164,52
May. 2006 512,34 153,70 102,47 768,51 25,62 25,62 76,85 870,98 29,03 5 145,16
Jun. 2006 512,34 153,70 102,47 25,62 794,13 26,47 26,47 79,41 900,01 30,00 5 150,00
Jul. 2006 512,34 153,70 128,09 25,62 819,74 27,32 27,32 81,97 929,04 30,97 5 154,84
Ago. 2006 512,34 153,70 102,47 768,51 25,62 25,62 76,85 870,98 29,03 5 145,16
Sep. 2006 512,34 153,70 102,47 768,51 25,62 25,62 76,85 870,98 29,03 5 145,16
Oct. 2006 512,34 153,70 102,47 25,62 794,13 26,47 26,47 79,41 900,01 30,00 5 150,00
Nov. 2006 512,34 153,70 102,47 768,51 25,62 25,62 76,85 870,98 29,03 5 145,16
Dic. 2006 512,34 153,70 153,70 819,74 27,32 27,32 81,97 929,04 30,97 5 154,84
Ene. 2007 614,79 184,44 122,96 922,19 30,74 30,74 92,22 1.045,14 34,84 5 174,19
Feb. 2007 614,79 184,44 122,96 922,19 30,74 33,30 92,22 1.047,70 34,92 15 523,85
Mar. 2007 614,79 184,44 122,96 922,19 30,74 33,30 92,22 1.047,70 34,92 5 174,62
Abr. 2007 614,79 184,44 122,96 92,22 1.014,40 33,81 36,63 101,44 1.152,48 38,42 5 192,08
May. 2007 614,79 184,44 122,96 30,74 952,92 31,76 34,41 95,29 1.082,63 36,09 5 180,44
Jun. 2007 614,79 184,44 122,96 30,74 952,92 31,76 34,41 95,29 1.082,63 36,09 5 180,44
Jul. 2007 614,79 184,44 153,70 61,48 1.014,40 33,81 36,63 101,44 1.152,48 38,42 5 192,08
Ago. 2007 614,79 184,44 122,96 922,19 30,74 33,30 92,22 1.047,70 34,92 5 174,62
Sep. 2007 614,79 184,44 153,70 952,92 31,76 34,41 95,29 1.082,63 36,09 5 180,44
Oct. 2007 614,79 184,44 122,96 30,74 952,92 31,76 34,41 95,29 1.082,63 36,09 5 180,44
Nov. 2007 614,79 184,44 122,96 922,19 30,74 33,30 92,22 1.047,70 34,92 5 174,62
Dic. 2007 614,79 184,44 153,70 30,74 983,66 32,79 35,52 98,37 1.117,55 37,25 5 186,26
Ene. 2008 614,79 184,44 61,47 30,74 891,44 29,71 32,19 89,14 1.012,77 33,76 17 573,90
447 9.431,36

Se condena a la parte demandada al pago de la prestación de antigüedad en la cantidad de Bs. 9.431,36 y así se decide.

VACACIONES:

En cuanto al pago de las vacaciones, aunque no fue objeto de apelación, constata esta alzada que el calculo realizado por el Juzgado A Quo es errado pues no sigue el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad o en forma parcial, deben pagarse al final de la relación laboral, con el ultimo salario devengado por el trabajador al momento de culminar la relación laboral, por lo que igualmente se debe recalcular las mismas por esta alzada con el ultimo salario normal devengado por el trabajador, lo cual se refleja en el siguiente recuadro:

Periodo salario basico mensual salario basico diario Valor de cada domingo trabajado (2.50 - Art. 154 LOT) bono nocturno 30% salario normal mensual salario normal diario vacaciones anuales canceladas - 15 dias x años de servicios + uno adicional por por cada año bono vacacional anual cancelado - 7 dias x años de servicios + uno adicional por por cada año
Feb. 2002 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 435,48 203,22
Feb. 2003 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 464,51 232,25
Feb. 2004 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 493,54 261,29
Feb. 2005 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 522,57 290,32
Feb. 2006 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 551,60 319,35
Feb. 2007 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 580,64 348,38
Ene. 2008 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 609,67 377,41
3.658,00 2.032,22

Se condena a la parte demandada al pago de las vacaciones en la cantidad de Bs 3.658,00 y al pago del bono vacacional no cancelados por la cantidad de Bs 2.032,22 y así se decide

UTILIDADES:
En vista de que las partes no apelaron lo decidido en la sentencia recurrida por este concepto el mismo es otorgado en los mismos términos de la sentencia del A Quo y para su cálculo se realizó el siguiente recuadro:

,94Periodo salario basico mensual salario basico diario Valor de cada domingo trabajado (2.50 - Art. 154 LOT) bono nocturno 30% salario normal mensual salario normal diario Días a pagar utilidades anuales
Dic. 2001 180,00 6,00 15,00 54,00 255,00 8,50 27,5 233,75
Dic. 2002 174,24 5,81 14,52 52,27 246,84 8,23 30 246,84
Dic. 2003 226,53 7,55 18,88 67,96 320,92 10,70 36 385,10
Dic. 2004 300,00 10,00 25,00 90,00 425,00 14,17 36 510,00
Dic. 2005 371,25 12,38 30,94 111,38 525,94 17,53 36 631,13
Dic. 2006 512,34 17,08 42,70 153,70 725,82 24,19 36 870,98
Dic. 2007 614,79 20,49 51,23 184,44 870,95 29,03 36 1.045,14
237,5 3.922,94

Se condena a la empresa demandada al pago de Bs. 3.922,94 por concepto de utilidades no pagadas durante la relación laboral y así se decide

DESCUENTOS POR PAGOS:
Se evidencia de las actas del proceso que al trabajador accionante se le pagaron durante la relación laboral por los diferentes conceptos que ascienden a la cantidad de Bs. 11.066,97, monto este que se debe descontar de las cantidades condenadas a pagar por la demandada y así se decide.

RESUMEN:
En resumen las cantidades a pagar por la parte demandada se reflejan en el siguiente recuadro:
CONCEPTO Monto Bs
Antigüedad 9.431,36
B. nocturno 8.569,88
Feriados 1.045,84
Domingos 6.200,55
Vacaciones 3.658,00
B. vacacion 2.032,22
Utilidades 3.922,94
pagos (11.066,97)
Total a Pagar 23.793,82

Se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 literal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deben ser calculados mes a mes sin capitalización de los mismos por el único experto nombrado por el Tribunal de ejecución.
Sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales y derechos laborales, deben cancelarse los intereses de mora, desde fecha en la cual terminó la relación laboral, hasta el auto de ejecución del fallo, las cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela.
Se ordena la corrección monetaria, sobre la cantidad a pagar por concepto de prestaciones sociales, la cual será calculada por el experto contable designado, lo cual se hará desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario del fallo deberán calcularse estos conceptos hasta el pago efectivo de los mismos de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO:.PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSE MELENDEZ PARUTA, , contra la decisión de fecha 21 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada AMANDA APARICIO VERDUGO, arriba identificada, en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada EL POLLO A LA LEÑA ROQUE, C.A., contra la decisión de fecha 21 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques- TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano JOSE QUERUVIN RODRIGUEZ ROA, titular de la cédula de identidad N° 9.397.120, contra en contra de la sociedad mercantil EL POLLO A LA LEÑA ROQUE, C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas calculados al ultimo salario devengado por el trabajador, bono vacacional y bono vacacional fraccionado calculados al ultimo salario devengado por el trabajador, utilidades y utilidades fraccionadas, bono nocturno, días feriados, días domingos en atención a 11/2 días, a cuyo monto se deducirá lo efectivamente pagado por la parte demandada, se condena al pago de intereses sobre prestación de antigüedad se condena al pago de intereses de mora desde fecha en la cual terminó la relación laboral, hasta el auto de ejecución del fallo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se condena al pago de la corrección monetaria, desde la notificación de la demandada hasta la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Estos últimos tres conceptos serán calculados por una experticia complementaria del fallo con un único experto nombrado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución, con cargo a ambas partes.-. CUARTO: SE REVOCA la decisión de fecha de fecha 21 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques- QUINTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia.
De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día once (11) del mes de Mayo del año 2011. Años: 200° y 152°.-

EL JUEZ SUPERIOR,
ADOLFO HAMDAN GONZALEZ
EDINET VIDES ZAPATA
LA SECRETARIA,
Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.
LA SECRETARIA.
AHG/EV/RD
EXP N° 1686-11